Sentencia Social 203/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 824/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 2 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 27 de septiembre de 2023, en el procedimiento 460/2021, sobre reclamación de cantidad, en el que son parte Dª. Guillerma, como demandante, y El Dodo Hostelería, S.L., como demandada, estimando en parte la demanda y condenando a la empresa a abonarle la cantidad de 1.103,33 euros más el 10% de interés de demora devengado desde la interposición de la demanda.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque en parte la sentencia y se "reconozca el derecho de la recurrente a percibir la cantidad de 5.465,56 € en concepto de horas extraordinarias, incrementada con el interés previsto en el artículo 29.3 del ET; y, su virtud, condene a la recurrida a estar y pasar por dicha declaración".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Añadir un hecho probado tercero bis con el siguiente contenido:

" La empresa confecciona semanalmente los cuadrantes de trabajo, que son comunicados a los trabajadores a través del grupo de WhatsApp "CAMAREROS ARTURO, SLL". Eventualmente el horario es modificado cuando tienen lugar incidencias no previstas en la plantilla, siendo notificadas igualmente estas modificaciones a través del chat de grupo.

De acuerdo con el mismo, la trabajadora ha realizado 302 horas extraordinarias".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, consistentes en:

a. "Infracción de lo dispuesto en el artículo 34.9 y 35 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) , y el artículo 15 del Convenio colectivo del sector de hostelería y actividades turísticas de la Comunidad de Madrid, así como de la doctrina jurisprudencial relacionada".

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

Además, la valoración de la prueba le corresponde al órgano de instancia pues como se ha reiterado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia ( SSTS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 6 de noviembre de 2020, recurso 7/2019, 25 de enero de 2021, recurso 125/202020 de julio de 2022, recurso 85/2021; 6 de octubre de 2022, recurso 29/2021) " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En definitiva, las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las leyes y a las reglas de la sana critica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

No obstante, la previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados ( TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

El recurso pide la introducción de un nuevo hecho probado en el que se deje razón de la realización de horas extraordinarias, siendo la esencia del recurso la admisión del hecho ya que la sentencia ha reconocido el resto de los conceptos reclamados con la demanda y la empresa se ha conformado con ello. Esta petición se basa en las conversaciones de whatsapp que se han incorporado al procedimiento por la trabajadora (documentos 4 y 5) y pantallazos de la página web oficial del centro de trabajo que acredita que el horario de cierre del restaurante es a las 00:00 horas.

Cuando la sentencia aborda la cuestión de hecho de la realización de horas extraordinarias destaca que el documento número 1 aportado por la empresa, consistente en el registro horario realizado por la trabajadora los meses de octubre, noviembre, diciembre del año 2020 y enero del año 2021, refleja las horas de entrada y salida de la jornada prestada, y se encuentran firmadas por la trabajadora tanto en los registros de entrada como en los de salida y de ellas no se desprende la realización de horas extraordinarias, refiriéndose también a las conversaciones de WhatsApp mantenidas en el grupo registrado como DIRECCION000 dos para concluir que de ellas no se desprende la realización de horas extraordinarias, dado que las conversaciones versan sobre reservas tareas a realizar como la limpieza de mesas o montar la terraza, averías en el baño, con el pago de facturas, pero no con la constatación de la jornada de trabajo. En definitiva, da preferencia valorativa a los registros horarios que son reconocidos por la trabajadora al ser firmados y valorando las conversaciones de whatsapp considera que no pueden alterar la veracidad de aquellos.

Cuando la recurrente pide la introducción del hecho probado lo que hace para defenderlo es proponer una valoración alternativa de ese conjunto probatorio compuesto por los dos grupos de documentos, diferente a la que ha realizado el Juzgado, para imponer como válido lo que resultaría de las conversaciones de whatsapp y obviando la veracidad de los registros horarios. Lo primero que resulta de ello es que el Juzgado ha valorado todos esos documentos y su conclusión, desde la sana crítica, ha sido la certeza de la convicción que aporta el registro de jornada que no es sino el instrumento con el que se cumple la obligación de la empresa de constatar la jornada diaria realizada, impuesta por el artículo 34.9 LET. Lo que pide la recurrente es la contraposición de ambas pruebas, lo que va más allá de la mera constatación de un error en la valoración de la prueba basada en documentos que han de resultar absolutamente claros con plenitud y fiabilidad indiscutida, no contradicha por otros elementos de prueba ya que los hechos se determinan desde el conjunto de toda la prueba practicada, y en esa contraposición, con una evidente contradicción que defiende la recurrente con los registros de jornada, es imposible aceptar la revisión de hechos probados propuesta.

Hemos de añadir que el propio hecho probado no guarda evidencia directa con la prueba en que se asienta. Los hechos que son necesarios para decidir si hay un exceso de jornada sobre la ordinaria son la jornada realizada cada día del que se diga que hay exceso de jornada, pero proponer como hecho el que se diga que se han realizado 320 horas no se corresponde con esa exigencia ya que es una conclusión de carácter puramente jurídico ya que se pide que se diga que se han realizado 320 horas extraordinarias, siendo el concepto "horas extraordinarias" un concepto jurídico (artículo 35 LET) que no puede formar parte del relato de hechos probados porque anticiparía el Fallo y desvirtuaría la realidad del litigio que en el orden social de la jurisdicción se configura determinando hechos, dándoles valor jurídico y fijando la conclusión derivada de la normativa aplicable a los hechos constatados. Esta evidencia excluye también la posibilidad de aceptar la revisión solicitada porque en los hechos probados no se admiten valoraciones o conclusiones jurídicas.

Por lo demás, la propuesta se acompaña de valoraciones realizadas sobre una sola de las pruebas que se evidencian necesarias para dar eficacia, la eficacia que persigue, a esos documentos con referencias textuales a las conversaciones de whatsapp, explicaciones que dejan constancia de que la pretensión no deriva de forma clara, directa y patente de los documentos sino que se hace necesario un examen conjunto y una valoración argumental que permita llegar a esa conclusión o a otra, lo que es labor del Juzgado en la fase declarativa del proceso pero no del Tribunal en la fase de recurso, resultando inadmisible una revisión basada en tales exigencias.

Como ya hemos advertido, en palabras ahora de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2017, recurso 212/2016, que reitera lo que se dice en sentencia de 12 de mayo de 2017, recurso 210/2015: " una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable "( STS/IV 20-marzo- 2012 -rco 40/2011 ); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba" porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa "como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica" (recientes, SSTS 21/10/10 -rco 198/09 ; 14/04/11 -rco 164/10 ; 07/10/11 -rcud 190/10 ; 25/01/12 -rco 30/11 ; y 06/03/12 -rco 11/11 ) " ( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno , 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 16-abril-2014 -rco 57/2013 Pleno)".

No es posible, por lo tanto, aceptar la modificación solicitada para la introducción de un hecho probado tercero bis.

TERCERO.- Revisión de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso plantea en la revisión de infracciones del derecho sustantivo sobre la base del hecho probado que no se ha reconocido. Su referencia son los artículos 34.9 y 35 LET, y el artículo 15 del Convenio colectivo del sector de hostelería y actividades turísticas de la Comunidad de Madrid, preceptos que contemplan:

- Artículo 34.9 LET: " La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social".

Pese a citar como referencia normativa infringida no se hace ninguna aportación argumental sobre este precepto. Si hemos de partir de los hechos conocidos es que la empresa ha realizado ese control de jornada y precisamente de él es- del que la sentencia impugnada ha obtenido su conclusión sobre horas extraordinarias; otra cosa es que ese registro no responda a la realidad, lo cual no tiene sede en la revisión del derecho sustantivo sino en la de hechos, y en ella no se ha obtenido la pretensión que se quería.

- Artículo 35.1 y 5 LET: " 1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización"

" 5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".

- Artículo 15 del Convenio colectivo del sector de hostelería y actividades turísticas de la Comunidad de Madrid, del que solo se trae a colación de forma concreta y exclusiva su previsión sobre el importe de las horas extraordinarias: " Dichas horas se abonarán con un recargo del 100% sobre la hora ordinaria", porque el resto del precepto reitera lo que ya ha dicho el Estatuto de los Trabajadores en los artículos que acabamos de describir.

Según resulta de esa normativa, las horas extraordinarias son aquellas horas de trabajo que se realicen por encima de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo; por lo tanto, solo se devengas estas horas si se ha excedido la jornada diaria ordinaria, algo que no dicen los hechos probados, lo que impide el reconocimiento de la pretensión. Se citan varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y de algún Juzgado que se traen a colación para poner en entredicho, de nuevo, la evidencia de hechos declarada probada con el fin de convencer al Tribunal de que se han realizado servicios extendiendo la jornada ordinaria, pero la cuestión de hecho ya ha quedado resuelta y no podemos volver sobre ella llegando a la única conclusión posible que es la desestimación de la pretensión. Este es un caso muy evidente de aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 28 de marzo de 2012, recurso 119/2010, 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019; y 19 de diciembre de 2023, recurso 272/2021) conforme a la cual, si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, lo que es una conclusión ineludible y lógica conclusión de la razonabilidad y coherencia de la respuesta judicial, y de la congruencia interna de la misma.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación, pero siendo la recurrente beneficiaria de justicia gratuita, no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.