Sentencia Social 212/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 720/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO. - Formaliza recurso de suplicación los trabajadores y la empresa entrante de la contrata JURIDIC SERVICES AND COMMUNITIES S.L.,

Los recursos han sido impugnados, el de la empresa por los trabajadores y la empresa saliente y el de los trabajadores por la empresa entrante.

El recurso de los trabajadores se formaliza al amparo del art. 193 c) LRJS para que se condene en costas a la empresa entrante por no comparecer ante el SMAC y el recurso de la empresa entrante es para que se declare que no procede la subrogación porque la saliente no constituyo el aval bancario que exige el art. 19 del convenio estatal de empresas auxiliares de información recepción control acceso.

Se procede a conocer en primer lugar el recurso presentado por la empresa porque si prospera carece de objeto el recurso de la parte actora.

RECURSO DE JURIDIC SERVICES AND COMMUNITIES S.L.,

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas concretamente de lo establecido en el art. 19 el Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones. Alega que no se había presentado el aval bancario exigido en el art. 19 del convenio, invoca el contenido de este art y la Sentencia dictada por esta Sala y sección en fecha 12/06/2023 rec. 176/2023.

Alega la existencia de una sentencia de esta Sala que considero que no se producía la subrogación porque no se entregó toda la documentación, muestra su discrepancia con la fundamentación y el fallo de la sentencia.

El Juzgador, en consecuencia, entiende que remitir un mail afirmando que la mercantil se va a subrogar, conlleva de facto la generación de dicha obligación, y, que, en tal caso, ya no hay necesidad de otorgar aval, quedando en consecuencia el precepto del Convenio colectivo, el art. 19, sin contenido. Que tuviera intención de subrogarse y luego despedirlos porque no significa que estuviera obligada a ello en todo caso: habría sido necesario que se hubiera otorgado el aval. Alega que, la doctrina de los propios actos no es de aplicación a este supuesto, pues bastaría con la remisión errónea de un mero correo electrónico, como en el presente caso para que el avala no tuviera que ser otorgado.

IMPUGNACION DEL RECURSO.

POR LOS TRABAJADORES.- La sentencia es ajustada a derecho, en la sentencia invocada por el recurrente, la subrogación no decae por la falta de justificación de aval bancario, sino por la acumulación de varias omisiones en los requisitos establecidos en el artículo 19 del convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones; convenio colectivo que JURIDIC SERVICES AND COMMUNITIES, S.L. no aplica a sus relaciones laborales, pues tal como puede comprobarse en el Hecho Probado 7 de la Sentencia recurrida (Hecho Probado no discutido de contrario): "En dos contratos concertados por JURIDIC SERVICES AND COMMUNITIES S.L. con otros trabajadores, que fueron contratados como conserjes, se ha indicado que la actividad económica de esa sociedad consiste en "otros servicios s.c.o.p.", así como que el convenio colectivo que es de aplicación es el de empleados de fincas urbanas (folios 176)."; es decir, aparte de ir contra sus propios actos, SERVICES intenta realizar un espigueo normativo aplicando el articulado que le interesa de convenios que no le son de aplicación.

No es aplicable el convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, que, tal y como se indica en los Hechos Probados 12, 13, 14 y 15 -tampoco discutidos-, que URBISERVICIOS INTEGRALES SL (en adelante URBI) facilitó a SERVICES toda la documentación requerida y, en ningún momento, se solicitó la ampliación y/o complementación de documentación, ni se mencionó nada sobre la exigencia de requisitos imprescindibles, es más, por SERVICES se acepta todo lo aportado por URBI e indica en fecha de 16 de diciembre de 2022 -tiempo inferior a los 10 días hábiles anteriores a comenzar la prestación efectiva del servicio en que como mínimo se debe prestar el aval bancario- que subrogarán a los trabajadores y los liquidarán. No puede aceptarse que esté de acuerdo con subrogarse con los trabajadores existentes, habiendo comprobado el cumplimiento de todos los requisitos y entrega de información solicitada a la empresa anterior para, acogerse luego, tardía y maliciosamente tras la interposición de la demanda, a un convenio que no es el propio, para resguardarse bajo su paraguas e intentar sortear el cumplimiento de sus obligaciones para con los trabajadores.

POR LA EMPRESA impugna el motivo, los supuestos contemplados en la Sentencia que invoca de la Sala, son distintos y en todo caso no constituye jurisprudencia, en aquella sentencia no se aportaba ninguna documentación de los trabajadores a subrogar ( solo se presentaron algunas nóminas, finiquito sin firmar por los trabajadores y certificado de empresa), y en este caso se entregó toda la documentación solicitada incluyendo las tres últimas nóminas , contratos y certificado de estar al corriente con la Seguridad Social y AEAT y no solicitó ningún documento adicional. La recurrente manifestó claramente que se subrogaba y les liquidaría posteriormente y no puede ir contra sus propios actos. No se ha acreditado la existencia de error en la voluntad declarada de subrogar. El aval no lo iba a utilizar porque ya había decidido despedir a los trabajadores. La documentación era suficiente Invoca STS 818/2020 de 30/09/2020La documentación era suficiente acredito el estar a corriente de las obligaciones con AEAT y Seguridad Social. El recurso no puede prosperar porque pretende cambiar el criterio de valoración de la prueba.

TERCERO.- Se invoca como infringido el art. 19 del Convenio colectivo y una Sentencia de esta misma sala y sección. La empresa recurrida alega STS 818/2020.

El recurso se centra en la no aportación del aval bancario por la empresa saliente, requisito que exige el convenio colectivo y la saliente invoca la sentencia de TS 818/2020 entendiendo que opera la subrogación incluso cuando la documentación de la entrante no esté completa si no se trata de documentación imprescindible para informar sobre las circunstancias de los trabajadores y haber atendido las obligaciones dinerarias.

Tenemos que tener en cuenta que es la empresa saliente la que debe acreditar que ha entregado la documentación, a la empresa entrante en base al principio que el hecho positivo debe acreditarse por quien los alega.

Se alega la infracción del art. 19 del Convenio porque la empresa saliente no entrega el aval bancario que exige este precepto.

Por resolución de 3 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio Colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones y dispone en el art. 19:

" Artículo 19. Subrogación de servicios.

Cláusula 1. Requisitos:

Al objeto de contribuir a garantizar el principio de estabilidad en el empleo de las personas trabajadoras empleadas en cualquiera de las empresas descritas en el artículo 3 del presente Convenio que se sucedan, mediante cualquier modalidad contractual, en cualquier contrata cuyo objeto sea la prestación de cualquiera de las actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril , se establece, con carácter exclusivo para tales actividades, la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, que se llevará a cabo, única y exclusivamente, cuando se cumplan con los requisitos y condiciones que se detallan en los apartados siguientes:

1. Requisitos de la empresa cesante:

Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles antes de que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la siguiente documentación obligatoria. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los diez días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio:

a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de las obligaciones tributarias, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

b) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la seguridad social y primas de accidentes de trabajo, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

c) Declaración jurada suscrita por el apoderado de la empresa cesante, en la que se hagan constar, por separado, los siguientes datos, adjuntando la documentación acreditativa:

i. Aplicación integra del presente Convenio Colectivo al personal afectado por la subrogación.

ii. Inexistencia o relación de deudas liquidas, vencidas y exigibles, tanto salariales como extra salariales o, indemnizaciones.

iii. Inexistencia o relación de aplazamientos o fraccionamientos de pago a la Seguridad Social o Hacienda.

Las declaraciones juradas indicadas en los puntos a), b) y c) se realizarán conforme al modelo adjunto como Anexo I

d) Aval bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. El citado aval o seguro se mantendrá vigente durante 48 meses desde el cese en la prestación de servicios por parte de la empresa saliente.

e) Listado de los procedimientos judiciales y/o administrativos, tanto individuales como colectivos, que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio conforme al modelo adjunto como Anexo II.

2. Requisitos de las personas trabajadoras:

a) La nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a las personas trabajadoras de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de las personas trabajadoras del Grupo Profesional 5 -Personal Operativo-, siempre que se acredite el requisito de encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias de la persona trabajadora del servicio subrogado establecidas en los artículos 29 , 31 , 33 y apartados a), c) y d) del 34 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el apartado b) del artículo 34 -excedencia voluntaria-, salvo las personas trabajadoras que hayan sido contratadas por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes.

b) Asimismo, procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

c) Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este título, los requisitos establecidos en este artículo serán constitutivos de la existencia de la figura de la subrogación y, en consecuencia, de obligado cumplimiento para que pueda instarse la subrogación de las personas trabajadoras adscritas al servicio. De no cumplirse de forma completa los requisitos incluidos en el apartado 1 (empresa cesante), no operará la subrogación y las personas trabajadoras continuarán manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente.

Una vez cumplidos los requisitos del apartado 1, para las personas trabajadoras en las que no se cumplan los regulados en al apartado 2 no operará la subrogación, manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente.

Cláusula 2. Obligaciones de la empresa cesante y adjudicataria derivadas del proceso de subrogación:

1. Obligaciones de la empresa cesante: La Empresa cesante en el servicio:

a) Deberá notificar al personal afectado y a la Representación Legal de los Trabajadores, la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, dentro de los diez días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento formal y fehaciente de cada una de las circunstancias, o de forma inmediata si no pudiera cumplirse ese plazo por razones ajenas a la empresa.

b) Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la documentación que más adelante se relaciona. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los cinco días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio.

i. Relación de personas trabajadoras afectadas por la subrogación, en el que se indique: nombre, apellidos, fecha de nacimiento, documento nacional de identidad, domicilio, teléfono, correo electrónico, número de afiliación a la Seguridad Social, fecha de antigüedad, jornada y modalidad de contratación.

ii. Certificación individual, por cada persona trabajadora, en la que deberán constar los datos de contacto del mismo, los incluidos en el modelo 145 del IRPF (Retenciones sobre rendimientos del trabajo. Comunicación de datos al pagador), los necesarios para cursar su Alta en Seguridad Social, la naturaleza del contrato de trabajo vigente y su nivel funcional.

iii. Copia de las nóminas de los doce últimos meses.

iv. Copias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera.

v. Copia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito, así como copia de todos los documentos, resoluciones administrativas o judiciales, acuerdos o pactos individuales o de empresa que afecten a la persona trabajadora o a las personas trabajadoras afectadas como condición más beneficiosa, incluida la vida laboral de afiliado al código de cotización correspondiente.

vi. Parte de Baja por Incapacidad Temporal y último parte de confirmación de las personas trabajadoras que se encuentren en tal situación en el momento de producirse la subrogación.

vii. Copia de los cuadrantes de los siete meses anteriores a la fecha de subrogación. En caso de existir cuadrante anual, habrá de incluirse el mismo.

viii. Documentación justificativa de la situación especial en que se encuentre la persona trabajadora (reducción de jornada, guarda legal, baja nacimiento y cuidado del menor, excedencias, etc.).

ix. Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

c) Deberá atender, como único y exclusivo obligado:

i. Cualquier cantidad derivada de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación.

A tal efecto, en el supuesto de que la empresa entrante resultase obligada, por sentencia, resolución o cualquier otro acto jurídico o administrativo firme, de responder frente a personas trabajadoras, terceros o a cualquier Entidad o Administración Pública, al abono de cualquier cantidad devengada con carácter previo a la subrogación del personal de la empresa cesante, incluyendo aquellas indemnizaciones que pudieran derivarse en el supuesto de que, por sentencia judicial, no se apliquen las reglas de subrogación establecidas en el Convenio Colectivo, la empresa entrante podrá ejecutar, por la cantidad a la que hubiera sido obligada a responder, el aval o seguro referido en el apartado 1.d) de la cláusula 1.

ii. La liquidación por todos los conceptos devengados a la fecha de la subrogación, incluidas vacaciones, dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de las personas trabajadoras afectadas.

iii. Asimismo, en el plazo máximo de un mes desde que se produzca la subrogación, deberá facilitar a la nueva empresa adjudicataria copia de los finiquitos firmados por las personas trabajadoras afectadas.

d) Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación.

e) Entregará a la Representación Legal de los Trabajadores la relación de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación.

Si la documentación entregada contuviera falsedad o inexactitud manifiesta que hubiera dado lugar a una errónea identificación de la persona trabajadora a subrogar, la nueva empresa entrante tendrá derecho a revertir la subrogación ya realizada respecto de las personas trabajadoras subrogadas como consecuencia de dicha identificación errónea, estando obligada la empresa cesante a reincorporar a dichas personas trabajadoras en su plantilla, teniendo éstos derecho a recibir una compensación indemnizatoria de la empresa cesante, por razón de la falsedad o inexactitud manifiesta, equivalente a la suma del "total" de la Tabla de Retribuciones del Anexo, y por los conceptos comprendidos en ella para su nivel salarial, más el promedio mensual de lo devengado en el período de referencia (desde la fecha de la subrogación hasta la de la reversión efectiva) por la persona trabajadora por cualquiera de los complementos establecidos en el artículo 47 del Convenio. Asimismo, la empresa entrante podrá ejecutar el aval o seguro referido en el apartado 1.d) del clausula 1 por un importe igual a la retribución y cuotas a la seguridad social abonadas a la persona trabajadora revertida durante el periodo incorrecto de subrogación, esto es, desde ésta hasta su efectiva reversión.

2. Obligaciones de la nueva empresa adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio:

a) Deberá respetar a la persona trabajadora todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que la persona trabajadora pueda demostrar. No obstante, se implantará, en cualquier caso, la estructura salarial de la empresa entrante.

b) En caso de subrogación, las personas trabajadoras tendrán que disfrutar sus vacaciones reglamentarias establecidas en el periodo fijado en el calendario vacacional, con independencia de cuál sea la empresa en la que en ese momento estén prestando servicios.

Las personas trabajadoras que no hubieran disfrutado sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación, las disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que sólo abonará la parte proporcional del período que a ella corresponda, ya que el abono del otro período corresponde al anterior adjudicatario que deberá efectuarlo en la correspondiente liquidación.

Las personas trabajadoras que, en el momento de la subrogación, hubiesen disfrutado con la empresa saliente un periodo de vacaciones superior al que le correspondería por la parte de año trabajado en la misma, se les descontará de la liquidación que realice la empresa cesante el exceso disfrutado, de acuerdo con la proporcionalidad que corresponda. La empresa entrante habrá de permitir el disfrute del periodo vacacional que a cada persona trabajadora le quedara pendiente de disfrutar, y en todo caso deberá abonar a la persona trabajadora lo que le correspondería proporcionalmente percibir por el tiempo en que preste servicio para la misma, sin que pueda sustituir tal abono por un disfrute mayor de vacaciones.

c) No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o las personas trabajadoras, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa, siempre que se cumplan los requisitos contemplados en la cláusula 1.

Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma tendrá derecho a mantener las condiciones económicas y sociales de este Convenio, si este fuera de aplicación a la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus personas trabajadoras condiciones inferiores en virtud de un convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente Convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria.

En la sentencia recurrida señala el magistrado: " El convenio colectivo señala que la obligación de subrogación rige única y exclusivamente cuando se cumplan los requisitos y condiciones que se detallan en el precepto. La exigencia formal que JURIDIC SERVICES AND COMMUNITIES S.L. ha cuestionado se refiere a la constitución de un aval o un seguro de caución. Efectivamente, el primer apartado del precepto obliga a la empresa cesante a poner a disposición de la nueva adjudicataria, con una antelación mínima de 10 días hábiles a la prestación del servicio (salvo que conociese la adjudicación del servicio en un plazo inferior, situación en la que el preaviso será de un mínimo de 48 horas), una serie de documentos, que incluye en su apartado "d) Aval bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. El citado aval o seguro se mantendrá vigente durante 48 meses desde el cese en la prestación de servicios por parte de la empresa saliente". La necesidad de cumplir con ese requisito para que pueda operar el deber de subrogación se desprende del tenor de ese precepto, que también señala que "Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este título, los requisitos establecidos en este artículo serán constitutivos de la existencia de la figura de la subrogación y, en consecuencia, de obligado cumplimiento para que pueda instarse la subrogación de las personas trabajadoras adscritas al servicio.

De no cumplirse de forma completa los requisitos Incluidos en el apartado 1 (empresa cesante), no operará la subrogación y las personas trabajadoras continuarán manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente".

No consta que URBI SERVICIOS INTEGRALES S.L. remitiese a la empresa entrante documentación acreditativa del aval bancario o el seguro de caución a los que se alude en ese precepto. Por otro lado, tampoco consta acreditado que esas garantías se hayan constituido efectivamente.

SEXTO.- Ahora bien, pese a ese incumplimiento formal, cabe apreciar la existencia de un deber de subrogación con cargo a la empresa entrante en la contrata a consecuencia de la comunicación que esta remitió el 16 de diciembre de 2022, en la que se indicó que subrogaría a los trabajadores, con independencia de que su intención posterior fuese, como resulta de ese documento, extinguir las relaciones con ellos ("los liquidaremos oportunamente", se dice). Pues bien, la negativa de la empresa a hacer efectiva finalmente esa subrogación contraviene el principio que prohíbe contrariar los propios actos. En relación con ese principio indicó la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 que: La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9244 ) y 25 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 8813) ; SSTC 73/1988 ( RTC 1988 , 73 ) y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ( RTC 1993, 77) ).

Sin embargo ( SSTS de 5 de octubre de 1984 ( RJ 1984 , 4758) , 5 de octubre de 1987 ( RJ 1987 , 6717) , 10 de junio de 1994 ( RJ 1994 , 5225) , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005 ( RJ 2006, 36) , RC n.º 671/1999 ), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla.

Constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquella.

Se estima que esa doctrina es de aplicación al caso y que determina la existencia de un deber de subrogación a cargo de JURIDIC SERVICES AND COMMUNITIES S.L., al considerar que esa sociedad debe quedar vinculada por la manifestación de voluntad que hizo por medio del mensaje que se ha indicado, que se estima lo bastante concluyente como para poder generar en la otra sociedad demandada legítimas expectativas de que esa subrogación se produciría. Por otro lado, entiendo que a ello no cabría oponer la falta de aceptación por los demandantes de esa subrogación, porque la parte actora ha interpuesto demanda frente a JURIDIC y ha defendido, precisamente, la existencia de una obligación de subrogar. Lo que resta al final es, por tanto, la oposición de esa sociedad a actuar como anunció que haría, lo que constituye una actuación contraria a derecho por los motivos que se han indicado.----------

En consecuencia, la conclusión que cabe alcanzar es que la negativa final de JURIDIC SERVICES AND COMMUNITIES S.L. a subrogar a los demandantes fue constitutiva de un despido improcedente, cuya fecha de efectos ha de situarse en el 1 de enero de 2023, fecha de entrada en el servicio, "

La TS, Social Sección 1 del 30 de septiembre de 2020 Sentencia: 818/2020 Recurso: 618/2018 invocada por el recurrido señala como recordamos en STS 31/03/2016, rcud. 2282/2014, nuestra STS 16 diciembre 2014, rec. 1054/2013, ha sintetizado dicha doctrina del siguiente modo: " La cuestión ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de esta Sala del Tribunal Supremo, no solo en la sentencia que se aporta como contraste, sino también en las SsTS/4ª de 19 septiembre -rcud. 3056/2011 -, 2 octubre -rcud. 2698/2011 -, 20 noviembre -rcud. 3900/2011 -, 26 noviembre -rcud. 4054/2011 - y 18 diciembre 2012 -rcud. 4040/2011 -; 5 febrero -rcud. 238/2012 -, 12 febrero -rcud. 4379/2011 -, 16 abril -rcud. 1375/2012 -, 10 junio -rcud. 2208/2012 -, 30 septiembre -rcud. 2196/2012 -, 14 octubre -rcud. 1844/2012 -, 15 octubre - rcud. 3173/2012 - y 12 diciembre 2013 -rcud. 2929/2012 -, 12 febrero - rcud. 2028/2012 -; y 25 febrero 2014 -rcud. 646/2013 - , en que hemos sostenido que la subrogación en los contratos de trabajo de la contratista o concesionaria saliente por parte de la contratista o concesionaria entrante puede ser establecida por vía de negociación colectiva... Pero hemos recordado que la aplicación de estas cláusulas convencionales de subrogación está condicionada al cumplimiento de los deberes instrumentales de comunicación y documentación establecidos en la negociación colectiva a cargo de la empresa saliente -en el caso los artículos 49 y 53 de dicho convenio-, de suerte que si no se remite tal documentación no se produce la transferencia de la relación de trabajo a la empresa entrante.

Conforme hemos expuesto en tales ocasiones, si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente los deberes que le impone el convenio colectivo tampoco se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante, siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado, más en concreto del despido en el caso de que se haya producido. Y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque "dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente" ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; ...; 20/01/02 -rec. 4749/00 -; 29/01/02 - rcud 4749/00 -; 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -).

A destacar que otra solución se impuso -por diversidad de normativa convencional- en las sentencias de 20/09/06 -rec. 3671/05-, para limpieza de edificios y locales; y 26/07/07 -rcud 381/06 -, para empresas de seguridad). Y aunque la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de "documentación imprescindible" para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS; en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante ( SSTS 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 - rec. 2618/02 -)".

3.- De esa doctrina se desprende que la empresa entrante no tiene el deber de subrogarse en las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa saliente, cuando esta última ha incumplido de manera relevante con la obligación de facilitarle la documentación atinente a los trabajadores adscritos a la contrata.

La correcta aplicación de estos criterios exige que la empresa saliente haya incurrido en un efectivo y relevante incumplimiento de las obligaciones del convenio colectivo, que le resulte imputable por haber desatendido injustificadamente, de manera dolosa o negligente, su obligación de facilitar a la entrante toda la documentación necesaria en tal sentido.

Pero bien pudiere suceder que ese supuesto incumplimiento traiga causa de un previo incumplimiento de las obligaciones convencionales por parte de la propia empresa entrante, o se derive de la actuación de un tercero - el propio cliente, por ejemplo-, o por cualquier otro motivo no resulte achacable a la anterior contratista.

No puede aplicarse esa misma doctrina cuando las concretas y particulares circunstancias del caso evidencien que no es posible atribuir realmente a la empresa saliente el incumplimiento de tal obligación. Dicho de otra forma, cuando no pueda considerarse que hubiere llegado a incurrir en un efectivo incumplimiento de las obligaciones del convenio colectivo, por concurrir circunstancias que justifican su actuación y hacen inexigible otro comportamiento.

En este caso concreto se exige la entrega del aval bancario que no se ha efectuado y, pero el magistrado fundamenta la condena a la empresa entrante en la existencia de actos propios de la entrante que muestran que existe la voluntad de subrogar en el correo de 16 de diciembre de 2022.

Tenemos que tener en cuenta los hechos probados , consta en el hecho 14 El 15 de diciembre de 2022 JURIDIC SERVICES AND COMMUNITIES S.L. remitió, entre otros, a URBI, un correo en el que se indicaba que "Buenos días, con el fin de que dispongan de los días preceptivos para dar aviso a sus trabajadores, les queremos informar con 15 días de antelación, de que no subrogaremos a los trabajadores que actualmente prestan servicio en la comunidad de referencia, ni a los cinco de conserjería 24 horas ni a la persona de mantenimiento, para que lo tengan en cuenta, y actúen en consecuencia. Sin otro particular, reciban un cordial saludo. Atentamente"

(folio 131).

HECHO 15. El 16 de diciembre de 2022 URBI remitió el correo obrante al pie del anverso del folio 131, que se da por reproducido. Ese mismo día JURIDIC SERVICES AND COMMUNITIES S.L. contestó por medio de un correo electrónico en el que se indicaba lo siguiente: "Buenos días Araceli, siento la confusión queríamos decir que subrogaremos a los trabajadores y los liquidaremos oportunamente, ya que el servicio lo empezaremos con personal propio. En espera de haber resuelto la confusión, reciban un cordial saludo.

Atentamente" (folio 131).

La entrante manifiesta que acepta la subrogación, pero ello no quiere decir que no se tengan que cumplir los requisitos exigidos por el convenio colectivo

En STS, Social sección 1 del 18 de febrero de 2020 Sentencia: 148/2020 Recurso: 1682/2017 analiza el requisito convencional de entrega de documentación a la empresa entrante señalando que la falta de aportación de los documentos no obliga a la nueva adjudicataria a subrogarse en los trabajadores adscritos al servicio.

Esta misma Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la exigencia del aval en el art. 19 del convenio aplicable así STSJ, Social sección 6 del 12 de junio de 2023 ( ROJ: STSJ M 7228/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:7228 ) Sentencia: 440/2023 Recurso: 176/2023deciamos " el art. 19 del convenio colectivo claramente se desprende que la empresa saliente tiene la obligación de entregar a la entrante una serie de documentos para que la entrante se haga cargo de los trabajadores entre estos documentos expresamente se señala:

" Aval bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. El citado aval o seguro se mantendrá vigente durante 48 meses desde el cese en la prestación de servicios por parte de la empresa saliente

El convenio colectivo establece " Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este título, los requisitos establecidos en este artículo serán constitutivos de la existencia de la figura de la subrogación y, en consecuencia, de obligado cumplimiento para que pueda instarse la subrogación de las personas trabajadoras adscritas al servicio. De no cumplirse de forma completa los requisitos incluidos en el apartado 1 (empresa cesante), no operará la subrogación y las personas trabajadoras continuarán manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente."

Al establecer expresamente el art. 19 del convenio colectivo de aplicación la consecuencia del incumplimiento de los requisitos que establece el convenio, , no opera la subrogación y la empresa cesante ha producido un despido de los demandantes que se declara improcedente.,

Esta misma doctrina es aplicable al caso de autos y se estima el recurso estableciendo que la condena debe ser para la empresa saliente

RECURSO DE LOS TRABAJADORES

CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS alega la infracción del at, 66.3 LRJS , realiza las siguientes alegaciones : solicito desde el inicio la condena en costas a SERVICES por su incomparecencia al Acto de Conciliación, el Juzgador, en el Fundamento de Derecho Séptimo de la demanda recurrida, no ha aceptado la misma debido a que, "la parte actora no ha aportado copia de sus papeletas de conciliación, lo que impide saber qué se pidió ellas y, en consecuencia, si se da la situación de coincidencia esencial a la que se alude en el artículo 66.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; máxime considerando la parcial estimación de la demanda, también en lo que se refiere a JURIDIC SERVICES AND COMMUNITIES, S.L., ya que el pronunciamiento solicitado en la demanda (en suma, el pago sin más de una indemnización) no se ajusta al efecto legal derivado de la improcedencia de conformidad con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, que es lo que en este resolución procede establecer.", argumento, a ojos de esta parte, bastante peregrino, sobre todo cuando no se ha puesto objeción alguna por parte de SERVICES, quien tiene en su poder copia de la papeleta interpuesta con motivo del traslado efectuado por el SMAC junto a su citación, y a la única de las codemandadas a quien se pedía el pago de la costas, sobre este punto, no alegando nada, ni en su contestación a la demanda, ni en el posterior trámite de conclusiones, sobre la citada posible diferencia entre el petitum recogido en la papeleta de conciliación y el incluido en la demanda, así como tampoco se ha ofrecido justificación alguna que motivase la incomparecencia.

Sobre la coincidencia esencial entre lo solicitado y lo fallado en la demanda, nuestro más Alto Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otras, en su Sentencia n.º 805/2019, de 26 de noviembre, indicando que,

" El art. 66 de la LRJS , al regular las consecuencias de la no asistencia al acto de conciliación o de mediación, en su apartado 3 dispone lo siguiente: "Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación"

Este apartado recoge la imposición de costas en la instancia cuando concurran dos circunstancias: 1) incomparecencia al acto de conciliación sin causa justificada; y 2) que la sentencia que se dicte coincida esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación.

En la sentencia del Juzgado de lo Social, según se desprende de la misma, se procede a imponer las costas porque se ha estimado la demanda en lo esencial lo que, en principio, implica que se da por constada la ausencia injustificada al acto de conciliación.

Sobre la ausencia injustificada ya se pronunció esta Sala, en la sentencia de 7 de mayo de 2010, rcud 2248/2009 , si bien tal extremo es ajeno al presente debate por cuanto que la parte recurrente en suplicación y ahora en casación, centra su discrepancia en la falta de estimación total de la demanda, considerando que se ha rechazado la nulidad del despido y la indemnización de daños y perjuicios que se reclamaba por la parte demandante y ello permite entender que no se ha estimado la demanda en lo esencial.

En orden a esa otra cuestión es cierto que no ha existido una estimación total de la demanda pero ello no es lo que permite liberar a la parte demandada, que no compareció al acto de conciliación por causas justificada, de las costas del art. 66 de la LRJS .

Lo que debe examinarse es si la pretensión de la demanda se ha estimado en lo esencial, en lo relevante, lo principal o sustancial. Y en este sentido hay que tomar en consideración que la parte actora planteaba en su demanda diversas y diferentes cuestiones, aunque todas ellas enlazadas. Una y relevante, es la existencia de relación laboral, negada por la demandada en todo momento. Otra, también trascendente, calificar la decisión de la demanda como despido, también negada por la parte demandada que, como aquí ha insistido, entendía que existía baja voluntaria. De esa última pretensión se derivaba la petición de calificación del despido, pidiendo la demandante que fuera declarado nulo, a lo que incorporaba una reclamación de indemnización de daños y perjuicios, o, subsidiariamente, improcedente. Finalmente, se hacía otra petición de responsabilidad de todas las codemandadas por concurrir grupo de empresas.

De todas estas pretensiones, la sentencia de instancia, así como la dictada en vía de suplicación, han estimado la existencia de relación laboral así como la de un despido, que ha sido calificado como improcedente, y también se ha declarado la existencia de grupo de empresas a efectos laborales que permitió estimar la condena solidaria. Lo único que se ha desestimado por las sentencias es la calificación de despido nulo y, por ende, la acumulada acción de indemnización de daños y perjuicios. Ante estas circunstancias no es posible considerar que la parte actora no haya obtenido una satisfacción en lo esencial de su pretensión cuando se le ha aceptado y estimado lo que es más importante y básico en el debate como es la existencia de relación laboral y de despido, sin las cuales no hubiera sido posible seguir conociendo de lo pedido en la demanda. La falta de estimación de la nulidad y la indemnización de daños y perjuicios en este caso no se presenta como pretensiones esenciales porque para entrar a conocer de ellas era exigible, como ya hemos dicho, que previamente se solventara la propia existencia del vínculo laboral, así como determinar su extinción por voluntad del empleador ya que sin estas estimaciones las pretensiones posteriores hubieran quedado vacías de contenido y, por ello, en este caso, y circunstancias, la calificación del despido carece de esa condición de pretensión esencial a los efectos del art. 66.3 de la LRJS .

Por otro lado, en orden a que no fueron citados al acto de conciliación, no hay dato alguno del que obtener que, ciertamente ocurriera tal circunstancia cuando nada de ello consta en la sentencia de instancia y el documento que obra al folio 130 de las actuaciones, el acta de conciliación, pone de manifiesto que las ahora recurrentes fueron citadas a dicho acto, aunque es cierto que se indica que no se había recibido en ese momento el acuse de recibo

Pero esta circunstancia no puede identificarse como ausencia de citación cuando, impuestas las costas en la instancia, bien podía dicha parte recurrente en suplicación haber pedido que se revisara el hecho probado cuarto para dejar constancia de lo que en la suplicación alega, relativo a su falta de citación. Por tanto, y respecto de estas recurrentes debemos mantener el pronunciamiento en costas realizado en la sentencia del Juzgado de lo Social.

En consecuencia, debemos confirmar la condena en costas que se impuso por el Juzgado de instancia, al darse el presupuesto del art. 66.3 de la LRJS cuando permite aquella condena costas siempre y cuando la sentencia que en su día se dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación. Y, desde luego, la sentencia de instancia y la de suplicación que aquí se mantienen coinciden en lo esencial con lo pretendido en demanda."

¿Cómo es posible que el Tribunal Supremo sí considere que existe similitud esencial cuando no coincide la calificación del despido tal y como se había reclamado, y el Juzgado de lo Social n.º 19 de Madrid no vea esa conexión cuando lo único que no se ha estimado -aparte de las propias costas- es el abono del incremento por mora?, debemos recordar que, de los cinco puntos reclamados en el Suplico de la demanda, -a saber, declaración de la improcedencia de los despidos, condena a la empresa al abono de las indemnizaciones de ambos trabajadores en virtud de esa calificación, incremento de esas indemnizaciones en un 10% en concepto de mora procesal y el abono de las costas ante la incomparecencia de la demandada en el Acto de Conciliación-, tres de ellos han sido admitidos de forma literal -calificación del despido y abono y cuantía de sendas indemnizaciones- y, en virtud de lo explicado por el Tribunal Supremo, considerando como elemento esencial la existencia de despido y su calificación como improcedente, así como la condena al pago de la indemnización y sus cuantías son completamente idénticas en el fallo y en la petición realizada al Juzgador.

En el suplico del recurso solicita que, con estimación del mismo, proceda a revocar parcialmente dicha sentencia declarando la procedencia de la condena en costas de JURIDIC SERVICES AND COMMUNITIES, S.L.

IMPUGNACION DEL MOTIVO.- La empresa impugna el motivo porque para prosperar debía introducir en los hechos probados que la incomparecencia sea injustificada.

QUINTO.- Al estimarse el recurso de la empresa JURIDIC SERVICES AND COMMUNITIES, S.L. carece de contenido el recurso de la parte actora solicitando la condena en costas por la incomparecencia ante el SMAC porque en el recurso esta empresa ha resultado absuelta y se desestima.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,