Sentencia Social 244/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 30/2024 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO. - Artículo 6 del convenio impugnado

Este artículo establece lo siguiente:

"ARTÍCULO 6. DENUNCIA

La denuncia del presente Convenio será automática y las partes se comprometen a constituir la Mesa Negociadora en el primer trimestre de 2025. Donde ambas partes entregarán una propuesta de Convenio, quienes dispondrán de quince días para estudiarlo y formular por escrito sus contrapropuestas. Transcurrido este plazo, se iniciarán las negociaciones.

La Mesa Negociadora se constituirá durante el primer trimestre de 2025.

Ámbito temporal y denuncia.

En caso de denuncia del Convenio, si el proceso de negociación del nuevo Convenio Colectivo se prolongara sin alcanzarse acuerdo durante más de doce meses o durante más de doce sesiones, cualquiera de las partes podrá instar mediación ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid en relación a aquellas materias en las que persistan las discrepancias y con el fin de lograr acuerdo sobre las mismas. No será preciso el transcurso de plazo alguno para someterse a la mediación cuando sea solicitado conjuntamente por quienes tengan capacidad para suscribir el Convenio con eficacia general. Asimismo, se someterán a la mediación del Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid, que sustituye a la conciliación administrativa previa, es decir el SMAC, los conflictos surgidos durante la negociación del Convenio Colectivo que conlleven su bloqueo. Si el bloqueo se produce transcurrido cinco meses desde la constitución de la Mesa Negociadora, podrá solicitar la mediación, tanto la representación empresarial como la sindical que participen en la correspondiente negociación. En cualquiera de los casos, se deberán de manifestar las materias sobre las que se suscitan las discrepancias y las diferencias sustanciales que han provocado en su caso el bloqueo de la negociación.

Las condiciones que deben existir para que opere lo anterior y no se produzca la perdida de vigencia automática de este Convenio Colectivo Autonómico una vez publicada en el BOCM dicha disposición normativa, serán:

1) Permanecer el subsector de los Establecimientos de Juegos Colectivos de Dinero y Azar ajeno a cualquier medida de planificación que se pretenda aprobar por parte de la CAM, ni se establezcan restricciones adicionales a las existentes para la apertura de nuevos Establecimientos de Juegos Colectivos de Dinero y Azar.

2) Que no exista una disposición normativa por la que se permita a cualquier subsector de juego, a excepción de los Casinos, la explotación de Máquinas en tipología diferente y/o mayor número o premios que las autorizadas a los Establecimientos de Juegos Colectivos de Dinero y Azar, ni se prohíba en los mismos la utilización de cajeros automáticos, de máquinas o cualquier modalidad de asistencia financiera a los jugadores o apostantes.

3) Que no haya un incremento en el tipo impositivo de ninguna de las modalidades de Juegos Colectivos de Dinero y Azar o se impidiera la comercialización de alguna o todas ellas.

Con respecto a estos supuestos:

4) Que no haya más restricciones en materia de publicidad y promoción para los Establecimientos de Juegos Colectivos de Dinero y Azar a aquellas que se establezcan en la Ley Ómnibus (Anteproyecto de Ley de Medidas Urgentes para el impulso de la actividad económica y la modernización de la administración de la CAM) por la que se modifica la Ley de Juego 6/2001 de 3 de Julio.

5) Que no se modifique el horario en la Orden de 21 de abril de 2022 de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, por la que se establece el régimen relativo a los horarios de los Locales de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, a ningún Establecimiento de Juego sin acuerdo con este Subsector del Juego.

En el caso de que no se dieran todas o alguna de las condiciones señaladas en los tres primeros apartados, este Convenio decaerá su vigencia de manera automática al día siguiente de su publicación en el BOCM y pasaría a ser competencia del Convenio Marco Estatal en todo su articulado y respetando en todo caso la normativa laboral vigente en aquellas materias ya establecidas con carácter previo durante el año natural en el que se apruebe la mencionada normativa.

Con respecto a los supuestos 4 y 5 en caso de su aprobación la Comisión Paritaria deberá reunirse con carácter de urgencia para articular las medidas que correspondan, entre las que se incluirá la solicitud de reunión con carácter de urgencia de una representación de la Comisión Paritaria con el Órgano regulador de juego de la CAM, en el que solicite su retirada o compensación previa aprobación por la Comisión Paritaria con otra normativa, favorecedora de los Establecimientos de Juegos Colectivos de Dinero y Azar .

Se tendrá que advertir que se evaluará el impacto en un tiempo mínimo de 6 meses para la adopción de otras medidas en caso de persistir el desacuerdo, y una vez transcurridos 12 meses y no se haya alcanzado un acuerdo con la Administración el Convenio Colectivo Autonómico perderá su vigencia pasando la competencia y entrada en vigor al Convenio Marco Estatal. respetando en todo caso la normativa laboral vigente en aquellas materias ya establecidas con carácter previo durante el año natural en el que se apruebe la mencionada normativa."

Siendo lo que se impugna el supuesto de pérdida de vigencia automática del convenio en los casos que contempla, por considerar la demandante que infringe el artículo 82.3 y 86.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 82.3 del estatuto de los Trabajadores, dispone lo siguiente:

"Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. El acuerdo de inaplicación no podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el plan de igualdad aplicable en la empresa. Asimismo, el acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo.

En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. Cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión o esta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.

Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y no fueran aplicables los procedimientos a los que se refiere el párrafo anterior o estos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de la misma a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas garantías para asegurar su imparcialidad, habrá de dictarse en plazo no superior a veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.

El resultado de los procedimientos a que se refieren los párrafos anteriores que haya finalizado con la inaplicación de condiciones de trabajo deberá ser comunicado a la autoridad laboral a los solos efectos de depósito."

Y el artículo 86 de mismo estatuto, en los apartados que se consideran vulnerados, dispone:

"3. La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio.

Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes podrán adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen.

4. Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio, las partes deberán someterse a los procedimientos de mediación regulados en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes.

Asimismo, siempre que exista pacto expreso, previo o coetáneo, las partes se someterán a los procedimientos de arbitraje regulados por dichos acuerdos interprofesionales, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.

Sin perjuicio del desarrollo y solución final de los citados procedimientos de mediación y arbitraje, en defecto de pacto, cuando hubiere transcurrido el proceso de negociación sin alcanzarse un acuerdo, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo."

Las partes que suscribieron el convenio alegan que el pacto impugnado es una cláusula rebus sic stantibus, que consideran lícita, en tanto contempla la eficacia del convenio si se mantienen las condiciones en las que se ha suscrito.

Pero lo que no tienen en cuenta los demandados es que el Estatuto de los Trabajadores ya prevé esa posible modificación de las condiciones y establece un procedimiento pautado cuando se produzca, que es precisamente, lo que el precepto impugnado pretende orillar, estableciendo una pérdida automática de la vigencia del convenio, en los supuestos enumerados, sin periodo de consultas, constatación de las causas que darían lugar a una situación desfavorable del sector, etc. etc., siendo además los tres primeros supuestos contemplados, inconcretos y exentos de cualquier control por parte de la representación social, quedando prácticamente al arbitrio de la patronal determinar si se producen o no, ya que se trata de conceptos jurídicos indeterminados.

Así pues, ya hay una previsión legal para el supuesto de que el sector pueda sufrir variaciones que perjudiquen su situación actual, y debe someterse a ellas, debiéndose estar a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores en cuanto a la vigencia del convenio colectivo, siendo contrario al mismo el establecimiento de un decaimiento automático del mismo en los supuestos señalados.

En consecuencia, consideramos nula la disposición impugnada.

SEGUNDO.- Artículo 15 del convenio impugnado

Este artículo dice así:

"ARTÍCULO 15. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

Será causa suficiente para que las Empresas afectadas por el presente Convenio puedan dar por resueltos los contratos de trabajo con los trabajadores a su cargo, sin más trámite que el conducente a la obtención de los derechos a la prestación por desempleo para los afectados, el hecho de que habiendo sido solicitados no les sean renovados los permisos, autorizaciones o licencias gubernativas para el desarrollo de la actividad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo de subrogaciones y demás derechos reconocidos por la legislación vigente. Igual criterio se aplicará en el caso de resolución administrativa que suponga el cierre de la sala.

La renovación de los permisos, autorizaciones y licencias gubernativas producirá la prórroga automática de los contratos de trabajo en los términos pactados.

En el supuesto de que los concesionarios de los permisos, autorizaciones o licencias gubernativas rescindieran los contratos suscritos con la empresa de servicios, pero siguieran desarrollando directamente la actividad del juego, el personal de la empresa de servicios cesante pasaría automáticamente a depender del titular de la licencia, con reconocimiento de todos los derechos adquiridos y en las mismas condiciones en que fueron contratados."

Artículo que efectivamente contraviene lo dispuesto en los artículos 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, al prever la resolución de los contratos de los trabajadores "sin más trámite que el conducente a la obtención de los derechos a la prestación por desempleo", cuando dichos artículos establecen el procedimiento a seguir, que es de obligado cumplimiento, y no puede obviarse y dejarse sin efecto por un convenio colectivo, se manera que en los supuestos contemplados en el artículo 15 que examinamos que pudieran constituir fuerza mayor o causas objetivas, las empresas afectadas no pueden extinguir los contratos de los trabajadores sin observar los trámites legales.

Por tanto, el artículo examinado es igualmente nulo.

TERCERO.- Artículo 24 del convenio impugnado

Este artículo establece lo siguiente:

"ARTÍCULO 24. FIESTAS ABONABLES.

1. Los días festivos abonables de cada año natural, siempre que no se disfruten en sus fechas correspondientes, se compensarán de una de las formas siguientes:

a) Acumular 17 días al periodo de vacaciones o disfrutarlos de forma ininterrumpida en periodo distinto.

b) Disfrutarlas en dos periodos de 9 y 8 días cada uno.

c) Compensar las horas correspondientes a dichos días mediante la alteración de la jornada diaria de trabajo por el método de entradas/salidas, por el cual, de acuerdo con las necesidades de plantilla en cada momento precisas, retrasarán la hora de entrada al trabajo o adelantarán la hora de salida.

d) Cualquier otra modalidad que de mutuo acuerdo pacten por escrito -la empresa y el trabajador.

Respecto al descanso de los festivos abonables cuando no se alcance un acuerdo con la RLT sobre el disfrute de los días laborables, se establece que el sistema a seguir sea la compensación de los 14 días en descanso, de forma que el trabajador fije el 50% correspondiente, esto es 7 días y el otro 50% la empresa sin perjuicio de los descansos por su jornada ordinaria."

Impugna la demandante el apartado c) por considerar que es contradictorio con lo dispuesto en el artículo 18 del mismo convenio y vulnera el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores y el 18 de la Directiva 2003/88/CE.

Y ciertamente la vulneración existe, en primer lugar porque el artículo no es claro al referirse en su último párrafo a un acuerdo con la RLT que parece necesario respecto de la forma de compensación y si no se logra, deja al arbitrio de la empresa la fijación de compensación de la mitad de las fiestas abonables, de manera que no prevé la norma una opción para la persona trabajadora, ya que solo se alude al pacto entre las partes, al referirse a cualquier otra modalidad no contemplada, pero no respecto de las que sí se enumeran, siendo claro el apartado c) impugnado en dar prioridad a las necesidades de la empresa.

En consecuencia, la norma impugnada infringe sí la norma estatutaria y la directiva señaladas, en tanto atribuye a la empresa la decisión de que las personas trabajadoras disfruten o no de las fiestas abonables, al menos en un 50% arbitrariamente, así como compensarlas, priorizando sus necesidades, con una alteración de la jornada diaria, vulnerando lo establecido en el artículo 37.2 del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO.- Artículo 26 del convenio impugnado

Este artículo establece lo siguiente:

"CELEBRACIÓN DE LOS DÍAS 24 y 31 de DICIEMBRE

Se permitirá abrir los días 24 y 31 de diciembre, aquellas salas que cumplan los siguientes requisitos con sus trabajadores:

a) La asistencia será voluntaria.

b) El horario de apertura y cierre se pactará por escrito de forma individual entre empresario y trabajador.

c) Los trabajadores que trabajen el 24 y 31 de diciembre percibirán una cantidad equivalente al 175% de la hora ordinaria, dicho importe se incluirá en la nómina de diciembre.

d) No se podrán compensar dichos días por tiempo de descanso."

Considerando la demandante que es nulo el apartado b) por pactar materias que están fuera de su competencia, reguladas por leyes administrativas, dado que corresponde a la administración autonómica la regulación del permiso de apertura y cierre de las salas de juego.

Al respecto hemos de poner de relieve que el convenio colectivo rige exclusivamente la relación laboral entre las empresas incluidas en su ámbito de aplicación y sus personas trabajadoras, por lo que en ningún modo puede afectar a las competencias de la Comunidad de Madrid, respecto de la regulación del permiso de apertura y cierre de los establecimientos, debiéndose interpretar el pacto individual entre empresario y trabajador al que se refiere, incardinado en el horario de apertura autorizado administrativamente, sin que pueda estimarse que por este pacto pudiera alterarse dicho horario.

Así pues, entendemos que este precepto es conforme con la normativa laboral, en tanto confiere a las personas trabajadoras la potestad de trabajar o no los días indicados, durante el horario de apertura y cierre que, obviamente, dentro del establecido por la administración, se pacte entre empresario y trabajador, remunerando como extraordinarias las horas trabajadas.

QUINTO.- Artículo 28 del convenio impugnado

Se interesa la nulidad de los párrafos segundo y tercero del primer apartado de dicho artículo, cuyo contenido es el siguiente:

"En cuanto a la Remuneración Mínima Convenio Garantizada para el año 2022 que engloba salario mínimo y los pluses de transporte y nocturnidad.

En este concepto están compensados los gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su centro de trabajo."

Por considerar la demandante que vulnera el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que el plus de transporte no tiene la consideración de salario, así como al 27.1 del mismo estatuto, aduciendo que con tal confusión se puede sustraer a las personas trabajadoras de las subidas salariales generadas con el salario mínimo del convenio que se impugna conteniendo el plus de transporte y además, entiende que se vulnera el artículo 14 de la Constitución al discriminar a las personas trabajadoras con contratos a tiempo parcial, que verán disminuida su retribución en proporción a su jornada, cuando si se mantiene el plus de transporte lo cobraría íntegro, conforma a la doctrina que cita del Tribunal Supremo.

Al respecto hemos de tener en cuenta que el apartado 3 del mismo artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, establece que:

"Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa."

Así pues, el convenio colectivo es conforme con este precepto al establecer una nueva estructura del salario, en el que ciertamente puede englobar los pluses de nocturnidad y transporte, tal y como ha apreciado el Tribunal Supremo, por todas, en sentencia de 07-03-2022, nº 192/2022, rec. 16/2020:

"TERCERO.- 1.- La Sala debe de poner de relieve que la cuestión que se suscita tiene origen en la modificación operada por los negociadores en el régimen convencional atribuido a los conceptos "plus de transporte" y "plus de vestuario". En concreto, el nuevo acuerdo colectivo para 2019 suprimió la regulación de tales partidas que, hasta entonces, estaban calificadas como "indemnizaciones o suplidos (conceptos extrasalariales)". Por tanto, desapareció su configuración convencional anterior a 2019, a cuyo tenor los importes correspondientes a tales abonos se excluían expresamente de la calificación de salario.

Como consecuencia de que se establecieron nuevas tablas salariales para 2019, la supresión de aquellos pluses comportó la incorporación de sus importes en el "salario base". Ahora bien, la controvertida Disp. Ad. 3ª claramente expresaba que la cuantía de la tabla salarial para 2019 no suponía una modificación, en cómputo anual, del "importe bruto de todas las retribuciones devengadas y percibidas por estos conceptos por los trabajadores... hasta la fecha de la firma del presente convenio".

A ello se añade la precisión de que las cantidades percibidas entre el 1 de enero de 2019 y la citada fecha de la firma del acuerdo serían objeto de compensación, salvaguardando las diferencias en favor de los trabajadores.

2.- La sentencia de instancia sostiene que la compensación y absorción establecida en la Disp. Ad. 3ª no se ajusta a Derecho porque con ello se está imputando al salario conceptos heterogéneos que obedecían a circunstancias distintas y, por consiguiente, no comparables. De ahí que el fallo de instancia anule en parte la citada cláusula convencional, expulsando de la misma la frase: "Consecuencia de lo anterior es que ambas partes acuerdan que las cantidades que pudieran corresponder a los trabajadores como consecuencia de la aplicación de las nuevas tablas salariales relativas al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2019 y la publicación de este acuerdo, serán compensadas por las que, por el concepto de salario base, plus de transporte o plus de vestuario, hubieran percibido efectivamente los trabajadores en el indicado periodo".

3.- La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala en supuesto sustancialmente igual al ahora examinado, en sentencia de 8 de junio de 2021 (rco. 190/2019 ), en el que avanzando que no podíamos compartir la solución alcanzada por la sentencia recurrida cuando considera que la fórmula de la compensación y absorción transcrita es contraria a Derecho, señala:

<< El art. 26.5 ET -según el cual, "Operará la compensación y absorción de salarios cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia"- ha venido siendo interpretado por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo para establecer que la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad. Esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras, superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos. Ello obliga a valorar las posibilidades de compensación y absorción teniendo en cuenta las circunstancias del caso; esto es, atendiendo siempre a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas las remuneraciones salariales implicadas (por todas, STS/4ª de 14 enero 2010 -rcud. 2721/2009 -, con doctrina recordada recientemente en la STS/4ª de 13 enero 2021 -rcud. 2460/2018 ).

Ciertamente, hemos sostenido que la absorción y compensación no rige cuando uno de los conceptos retributivos que interviene en la operación no es absorbible por su propia naturaleza, cual ocurre cuando se trata de un complemento no salarial ( STS/4ª de 17 enero 2013 -rcud. 1065/2012 -). Y, así, en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo (por ejemplo: STS/4ª de 21 enero 2008 -rcud. 4192/2006 -).

4. Esta doctrina es la que nos ha llevado a rechazar que la compensación y absorción de un plus transporte efectuada al hilo de la circunstancia del incremento del Salario Mínimo Interprofesional (SMI) para 2019 -hecho este último que está también en la base del presente caso- en la STS/4ª de 9 diciembre 2020 (rec. 121/2019 ). Más conviene poner de relieve que, precisamente, la congruencia con esa doctrina no ha de llevar a aceptar aquí la posibilidad de compensación controvertida: En aquel caso se daban dos elementos concomitantes completamente opuestos a lo que ocurre en el presente. De un lado, se pretendía compensar un plus transporte de naturaleza extrasalarial, que remuneraba un gasto efectuado por el trabajador. De otra parte, la compensación la llevaba a cabo la empresa de forma unilateral, alterando así la estructura salarial vigente y provocando en la práctica una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin seguir las exigencias causales y de procedimiento establecidas en el art. 41 ET .

5. Por el contrario, se da aquí una gestión de la reestructuración salarial que es la que se acomoda al marco normativo exigible. Precisamente con motivo del incremento del SMI/2019 las partes con capacidad y legitimación para negociar deciden alterar la estructura salarial, no sólo incrementando el salario base, sino con la esencial medida de modificar normativamente el concepto de los controvertidos pluses. La supresión de los mismos expulsa de la regulación de las relaciones de trabajo en la empresa su consideración autónoma, heterogénea y extrasalarial; y, al mismo, tiempo, determina el quantum del salario base de forma tal que los trabajadores mantengan el sumatorio final que, hasta ese momento, representaba el anterior salario base y los desaparecidos pluses.

6. Esta nueva regulación tiene vigencia a partir de 1 de enero de 2019 y, por ello, a la fecha de la firma del convenio en el mes de abril se daba la circunstancia de que ya se habían producido los devengos y abonos de las mensualidades transcurridas del año. Ello significa que los trabajadores percibieron su salario base con arreglo a la cuantía previa a la modificación de la tabla salarial más los pluses controvertidos -y desaparecidos-.

Lo que la Disp. Ad. 3ª hace es acomodar lo mandatado por el nuevo convenio y precisar una consecuencia lógica de ese nuevo marco salarial. A saber: todo lo percibido en 2019 por los tres "viejos" conceptos -salario base anterior y los dos pluses- debía considerarse ahora salario base, por lo que la cuantía del nuevo se habrá de entender alcanzada en la medida en que esté cubierta por aquella suma.

No existe ya una heterogeneidad como la que la doctrina de esta Sala ha considerado excluyente de la compensación y absorción. Y no existe porque son los negociadores colectivos los que han decidido configurar un único concepto salarial y determinar su cuantía, salvaguardando, además el mantenimiento del mismo importe percibido. Son dichos negociadores quienes han decidido homogeneizar (y unificar) los conceptos y, por consiguiente, difícilmente puede entenderse que, con ello, hayan contravenido las normas legales de contenido mínimo de garantía salarial.>>"

Doctrina, conforme a la cual, se rechaza la nulidad alegada respecto del artículo convencional que examinamos.

SEXTO.- Artículo 45 del convenio colectivo impugnado

Se pretende la nulidad de último párrafo de su apartado a), que dice así:

"Todos los representantes de los trabajadores tendrán derecho a:

a) Difundir publicaciones y avisos de carácter sindical en los locales de la Empresa, entre los trabajadores y fuera de las horas de trabajo."

La parte demandada reconoció en el acto del juicio, un déficit en su redacción, afirmando que cuando habla de fuera de las horas de trabajo, se refiere a las horas del representante sindical, siempre con sujeción al crédito horario, y es lo cierto que si esa era la voluntad de las partes, no se ve reflejada debidamente en el precepto, porque no dice "fuera de sus horas de trabajo", sino "fuera de las horas de trabajo", y no se alude al crédito horario de manera que lo que literalmente indica es que la difusión y avisos deberían hacerse fuera de la jornada laboral, lo que vulnera el artículo 68.e) del Estatuto de los Trabajadores

"e) Disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas cada uno de los miembros del comité o delegado de personal en cada centro de trabajo, para el ejercicio de sus funciones de representación..."

Crédito horario que obviamente se ha de disfrutar dentro de las horas de trabajo, por lo que hemos de estimar la nulidad interesada.

SÉPTIMO.- Artículo 46 del convenio colectivo impugnado

Se interesa la nulidad de su apartado e), que establece lo siguiente, como derecho de los delegados de personal:

"Que se comunique al resto del personal su despido, en caso de producirse, que deberá resolverse, en todo caso, por el Juzgado de lo Social, y en el supuesto de declararse improcedente la Empresa deberá readmitirle, sin posibilidad de compensación económica."

Lo que, por los demandados, se considera un beneficio para el delegado de personal, por equiparar los efectos del despido improcedente a los del nulo, valoración que no podemos compartir porque el artículo 56.4 del Estatuto de los Trabajadores, dispone lo siguiente:

"Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2."

De manera que el precepto convencional priva al representante legal de la opción que le confiere la norma estatutaria, y, consecuentemente limita su derecho a elegir si quiere o no seguir en la empresa y, en este último caso a la indemnización correspondiente por la extinción del contrato.

Por ende, la norma es nula en tanto que restringe el derecho de los delegados de personal vulnerando el citado artículo del Estatuto de los Trabajadores.

OCTAVO.- Artículo 52 del convenio colectivo impugnado

Dicho artículo establece lo siguiente:

"FUNCIONES DE LA COMISIÓN PARITARIA

La Comisión Paritaria cumplirá con las siguientes funciones:

a) Interpretación de la totalidad de las cláusulas de este Convenio.

b) Aplicación de lo pactado y vigilancia de su cumplimiento.

c) Seguimiento de aquellos acuerdos cuyo desarrollo deba producirse en el tiempo y durante la totalidad de la vigencia de los mismos.

d) Elaborar y proponer a la Administración Pública las modificaciones y actualizaciones que sean convenientes al Reglamento de Juegos Colectivos de Dinero y Azar para su mejor aplicación, así como cualquier otra normativa de aplicación en el sector, en concordancia con la realidad social de cada momento.

e) Mediación, arbitraje y conciliación en caso de conflicto entre Empresa y trabajador. En el supuesto de conflicto colectivo, a instancia de uno de sus órganos podrá solicitarse la inmediata reunión de ésta Comisión a efectos de interponer su mediación, interpretar lo acordado y ofrecer su arbitraje.

i) La adecuación e interpretación de posibles incidencias que se produzcan como consecuencia de una nueva regulación reglamentaria o convencional que afecte al contenido del presente Convenio Colectivo.

g) Adecuación del convenio colectivo al Convenio Marco Estatal.

h) Facultar a la Comisión Paritaria para el seguimiento, de la incorporación de nuevos juegos.

i) Aquellas que se deriven del art. 6.4 del presente Convenio y de los acuerdos que traigan consecuencias del mismo.

j) Todas aquellas referidas a la vigencia del Convenio Colectivo para el caso de aprobación de las normativas desfavorables reseñadas en su ejecución y desarrollo.

El plazo para la elaboración de la resolución de la Comisión Paritaria será de 7 días desde la recepción de la consulta.

Los acuerdos de la Comisión Paritaria tendrán el valor establecido en el artículo 91.4 del Estatuto de los Trabajadores . En cualquier caso, los afectados/as por la resolución podrán recurrir ante la jurisdicción competente en defensa de sus intereses.

Dentro de las funciones de la Comisión Paritaria, y en aras a buscar la agilidad y dinamismo del Convenio Colectivo sectorial del Bingo de la Comunidad de Madrid.

Se dota a la Comisión Paritaria, como órgano interpretativo del convenio, y con la vista puesta en la ayuda a este subsector de juego que más trabajadores emplea con las iniciativas que correspondan en cada línea de negocio de los Establecimientos de Juegos Colectivos de Dinero y Azar, para que pueda si así lo considera durante la vigencia del mismo, analizar el contenido de sus materias, y en caso de acuerdo, proponer actualizaciones de la norma convencional y fiscalización de su cumplimiento durante el tramo temporal de vigencia del mismo, modificaciones/actualizaciones, que deberán ser ratificadas por la mesa negociadora del Convenio.

Lo expuesto supone, la creación de la Comisión Paritaria Permanente, cuya composición quedará reseñada y concretada, tras la firma del Convenio y la posterior composición de la Comisión Paritaria.

Los miembros que representen a la parte social en esta comisión dispondrán el crédito horario necesario para atender los asuntos de esta comisión.

La citada Comisión tendrá un normal funcionamiento en iguales condiciones a las actuales de la comisión paritaria, por lo que la participación en esta Comisión permanente con las facultades expuestas, y como herramienta de observación del sector.

Los temas expuestos ante la Comisión Paritaria y/o Permanente, relativas a las propuestas de actualizaciones de la norma convencional, podrán ser presentados únicamente por las partes firmantes del Convenio, mediante petición inicial, en la sede de la Comisión Paritaria."

Texto del que se impugnan los apartados d, f, i y j, por considerar la parte actora que infringen lo dispuesto en el artículo 85.3.c) del Estatuto de los Trabajadores, al excederse de las funciones que le asigna el mismo, así como la Ley 6/2001 del juego de la Comunidad de Madrid.

El citado precepto estatutario, dispone lo siguiente:

"Sin perjuicio de la libertad de contratación a que se refieren los apartados anteriores, los convenios colectivos habrán de expresar como contenido mínimo lo siguiente:

(..)

e) Designación de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley y de cuantas otras le sean atribuidas, así como establecimiento de los procedimientos y plazos de actuación de esta comisión, incluido el sometimiento de las discrepancias producidas en su seno a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83."

Se trata por tanto de un contenido mínimo, no exclusivo, que deja a la voluntad de las partes encomendar a la comisión paritaria el conocimiento de cuantas otras cuestiones le sean atribuidas, debiéndose tener en cuenta que el apartado 1 del mismo artículo, establece lo siguiente:

"Dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales, incluidos procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los periodos de consulta previstos en los artículos 40, 41, 47 y 51; los laudos arbitrales que a estos efectos puedan dictarse tendrán la misma eficacia y tramitación que los acuerdos en el periodo de consultas, siendo susceptibles de impugnación en los mismos términos que los laudos dictados para la solución de las controversias derivadas de la aplicación de los convenios."

La Ley 6/2001, de 3 de julio, del juego en la Comunidad de Madrid no contiene norma alguna relativa a la Comisión Paritaria del convenio del sector, ni se cita por la parte actora artículo concreto.

Por tanto, hemos de convenir con el Ministerio Fiscal en que este precepto no vulnera las normas citadas por la demandante, atribuyendo simplemente mayor competencia a la Comisión Paritaria, como prevé el precepto que hemos transcrito, que, evidentemente ha de ejercitarse de acuerdo con la normativa vigente, y teniendo en cuenta que hemos declarado nulo el artículo 6.4 del convenio, quedan excluidas las competencias derivadas del mismo.

NOVENO.- CONCLUSIÓN

De cuanto antecede resulta la estimación parcial de la demanda, debiéndose resaltar que es irrelevante que algunos de los preceptos anulados se contuvieran en el anterior convenio no vigente, y el mismo se hubiera suscrito por la ahora demandante, porque ello no convalida la norma, debiéndose examinar a la luz de la superior normativa de aplicación, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, procediendo, consecuentemente, declarar la nulidad de los párrafos del artículo 6 relativos al ámbito temporal y denuncia, del artículo 15, del 24.1.c), del 27.1.b), del 28.2 y 3, del último párrafo del artículo 45.a) y del artículo 46.e).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,