Sentencia Social 196/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 829/2021 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- Sobre la valoración de la Prueba.

La convicción de la Sala sobre el anterior relato fáctico se ha obtenido de la prueba documental que hemos ido mencionando al término de cada uno de los ordinales que lo integran, así como de la prueba testifical, valoradas conforme a las reglas de la sana crítica y en cumplimiento de lo preceptuado en el art. 97.2 de la LRJS.

SEGUNDO.- La pretensión de las partes.

1.- Lo solicitado por el sindicato demandante es que declare: La nulidad de las decisiones extintivas llevadas a cabo por la empresa en los 90 días anteriores al 3 de noviembre de 2021, así como las que puedan producirse posteriormente, 2º) Subsidiariamente, que se declaren dichas extinciones como no ajustadas a Derecho, con las consecuencias derivadas de tal pronunciamiento. 3º) Que ha habido vulneración de los derechos de negociación colectiva y libertad sindical porque la empresa ocultó alevosamente la información detallada de las bajas y sus causas. 4º) Que se le indemnice con la cuantía simbólica de 1.000 euros, por conducta antisindical.

TERCERO. . Sobre las excepciones procesales propuestas.

1.- Excepción de caducidad de la Acción.-

El artículo 124 LRJS contiene la específica regulación de la modalidad procesal aquí seguida, la de "Despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor", según reza la rúbrica compartida por el precepto y la Sección en que se incardina como único componente.

Conforme al apartado 6 de dicha norma, "La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de veinte días desde la fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas o de la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo".

Asimismo, el apartado 11, entre otras previsiones acerca de la calificación de estas extinciones indica que "La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores ".

Se alega por las codemandadas, en primer lugar, la excepción de caducidad de la acción de despido colectivo; considerando que desde el día en que la CGT tuvo conocimiento "fehaciente" de las extinciones, hasta la interposición de la demanda han transcurrido más de 20 días hábiles. Este alegato parte de considerar que el último despido computable se notificó el 21 de octubre de 2021 y la demanda se interpuso el 2 de diciembre de 2021.-

El motivo no será atendido por las razones que exponemos a continuación:

1.- Se trata de la tesis que acogida en nuestra Sentencia previa, que ha sido anulada por el TS y en la que partíamos de la misma conclusión que ahora se expone, es decir que desde el 21/10/2021, fecha en que se producen los últimos despidos anteriores al 3/11/2021, hasta el día de la presentación de la demanda que tiene lugar el 2/12/2021, han transcurrido 28 días que exceden del plazo de caducidad de 20 días hábil, lo que llevó a estimar la excepción de caducidad alegada.

2.- El T.S en la Sentencia de 19 de octubre de 2023, resuelve esta cuestión, partiendo de las siguientes premisas.

A).- Por un lado y desde el punto de vista del marco Constitucional, señala que el artículo 9.3 de la Constitución garantiza la seguridad jurídica y ello tiene claras consecuencias en orden a la determinación de cómo afecta el transcurso del tiempo al ejercicio de los propios derechos.

Desde luego, la existencia de plazos de prescripción o caducidad constituye un legítimo presupuesto procesal que no lesiona, en sí mismo, el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 135/1996, de 23 julio y otras muchas). Hasta el extremo de que aunque los derechos fundamentales sean "imprescriptibles" ello ha de compatibilizarse con el límite temporal de la vida de la acción (por todas, STC 58/1984, de 9 mayo ).

Sí se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se asume una interpretación rigorista de las normas sobre plazos sustantivos y procesales para accionar ( STC 190/1990, de 26 de noviembre y otras posteriores). El derecho a la tutela judicial efectiva exige que los plazos de prescripción de los derechos y caducidad de las acciones se computen de tal forma que permitan a su titular el efectivo ejercicio del derecho correspondiente y a los órganos judiciales prestar la tutela que la Constitución les encomienda (por ejemplo, STC 47/1989 de 21 febrero ).

B).- Anuda a las consideraciones precedentes, los resultados de su Doctrina previa, y relata el contenido de la STS 916/2018 de 17 octubre (rec.60/2018 , Liberbank), con cita de precedentes, donde se expone la lógica que anida en la alternativa dada por el artículo 124.6 LRJS : en el primero de los supuestos -caso de acuerdo durante las consultas- tal plazo comienza a computarse desde la fecha del acuerdo, mientras que en el segundo supuesto -decisión empresarial sin acuerdo- la notificación empresarial se constituye como el dies a quo desde el que comienza a computarse el plazo de caducidad.

La STS 926/2021 de 22 septiembre (rec.65/2021 ; Gran Casino Nervión S.A.) aprecia la concurrencia de caducidad en una demanda por DC de hecho y toma en cuenta el momento en que las personas afectadas por sus extinciones contractuales tienen conocimiento de que la empresa está extinguiendo su relación laboral:

La STS 1204/2021 de 2 diciembre (rec.165/2021 ; Museu Picasso) aprecia la caducidad tomando como día inicial el de la fecha en que se alcanza un acuerdo entre empresa y representación asalariada, descartando que pueda estarse a otra posterior (ratificación del acuerdo, notificación de los despidos).

C).- Sobre la aplicación de la STJUE 11 noviembre 2020 (C-300/2019 ), señala que conforme afirma en su apartado 32, el cómputo ha de referenciarse al periodo anterior o posterior al despido individual impugnado durante el que se haya producido el mayor número de despidos, sin que deba limitarse exclusivamente al periodo anterior o al posterior, por cuanto el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva no menciona a estos efectos, ningún límite temporal exclusivamente anterior o posterior al despido individual impugnado (ap. 30), y la plena eficacia de la Directiva se vería limitada, en contra de su propia finalidad, si fuera interpretada en el sentido de que los tribunales nacionales no pueden computar los despidos producidos antes o después de la fecha del despido individual impugnado a efectos de determinar si existe o no un despido colectivo, en el sentido de esa misma Directiva (ap.35).

Son tres las principales conclusiones de este importante pronunciamiento: 1ª) Para apreciar si el despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar (sean tales fechas anteriores, posteriores o encabalgadas). 2ª) Contabilizar solo los días anteriores o posteriores al despido analizado no es conforme con la Directiva 98/59 pues puede restringir los derechos de las personas afectadas. 3ª) El modo de calcular los umbrales definidores del despido colectivo no está a disposición de los Estados miembros.

D).- Es verdad que en ella no se aborda el tema de la caducidad sino el del periodo de cómputo, pero carecería de toda virtualidad la doctrina acuñada si, permitiendo la toma en cuenta de hechos acaecidos más de 20 días hábiles después del despido, se impidiera el acceso a los tribunales oponiendo la caducidad de la acción.

No es difícil recordar cómo los valores propios de las normas de la UE (primacía, efecto útil, etc.) han abocado a que se considere necesario orillar los límites temporales opuestos por el Derecho nacional al ejercicio de acciones cuando se consideraba que venían a socavarlos. Varios pronunciamientos consideran que el Derecho de la UE se opone a la caducidad del derecho a vacaciones por el hecho de no haberlas solicitado antes de finalizar la relación laboral; en tal sentido, dos SSTJUE (Gran Sala) de 6 de noviembre de 2018 (619/16 y 684/16), Kreuziger y Max- Planck. La STJUE de 27 de febrero de 2020 (C-773/18 a C-775/18 ), Land Sachsen-Anhalt y juges, sostiene que el principio de efectividad se opone a un plazo bimestral de caducidad para reclamar daños y perjuicios ocasionados por una medida discriminatoria por razón de la edad y que se inicia al dictarse una STJUE cuyo conocimiento por las personas afectadas es problemático. Otros muchos podrían traerse a colación se aludimos al plazo de prescripción, en ocasiones sin diferencia conceptual Lucía respecto del de caducidad.

E).- Se recoge la sentencia STS 810/2021 de 21 julio (rcud.2128/2018 ) que aborda un supuesto en que se cuestiona si existe fraude de Ley por superación de los umbrales numéricos al haber acudido la empresa a sucesivos despidos por goteo y concluye que el periodo de 90 días podrá ser el anterior, o bien, el posterior, al despido individual en litigio, aquel durante el cual se haya producido el mayor número de despidos y extinciones contractuales computables a estos efectos.

Pero en todo lo demás debe mantenerse la doctrina que exige la necesidad de que tales periodos sean sucesivos, consecutivos, sin que pueda remontarse el cómputo a fechas tan alejadas en el tiempo a la fecha del despido individual que quedan fuera de cualquiera de los ciclos sucesivos de 90 días que se presenten sin solución de continuidad en periodos anteriores o posteriores al mismo, para respetar de esta forma la dicción literal del último párrafo del art. 51.1 ET en la que específicamente se dice "Cuando en periodos sucesivos de noventa días...", estableciendo el requisito de que sean sucesivos los periodos temporales que hayan de tenerse en cuenta para cuantificar el número de despidos que deben ser considerados.

F).- El legislador ( art. 124.6 LRJS ) ha acogido la tradicional caducidad de veinte días hábiles a efectos de reclamar frente a los despidos colectivos y anudado su inicio a acontecimientos instantáneos y transparentes como son la obtención de un acuerdo o la notificación de una decisión. Nada ha previsto, sin embargo, para los casos en que el despido colectivo no aparece externamente como tal, sino que se considera concurrente por sedimentación o goteo, es decir, por acumulación de decisiones más o menos dispersas.

Las exigencias constitucionales llevan a que debamos compatibilizar la seguridad jurídica que proporciona un plazo de caducidad con la interpretación no rigorista de su alcance pues también está en juego el derecho a la tutela judicial (apartado 2 del Fundamento precedente).

G).- Termina el TS diciendo que cuando se ha debatido al respecto, en ocasiones anteriores, hemos aceptado como fecha inicial del plazo de caducidad para reclamar frente a un Despido Colectivo, de hecho, la propia del momento en que las personas afectadas por sus extinciones contractuales tienen conocimiento de que la empresa ha dado por finalizada su vinculación.-

"La STJUE 11 noviembre 2020 (C-300/19 ), a efectos de apreciar si concurre un DC, permite tomar en cuenta cualquier periodo de 90 días sucesivos dentro de los que se encuentre la extinción individual reclamada (apartado 4 del Fundamento Segundo).

Consecuencia lógica y necesaria de la referida sentencia es que no cabe entender caducada una acción por DC que esté basándose en acontecimientos posteriores al reclamado y sin que hayan transcurrido veinte días hábiles desde la última y relevante circunstancia fáctica"

H).- En atención a lo previamente expuesto y a los hechos declarados probados, consideramos que de conformidad con el art. 51.1 ET el "dies ad quem" para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el sindicato demandante tuvo conocimiento de las extinciones previas el 3 de noviembre de 2021, tal y como solicita en su demanda rectora.

Por lo expuesto la excepción se desestima.

2.- Excepción de falta de legitimación pasiva.

La representación de WIZINK BANK SA, plantea la excepción de falta de legitimación pasiva.

Se alega que Wizink Bank y Wiznk Gestión son entidades independientes con distintas representaciones de trabajadores y mercantiles distintas, y ninguna consecuencia jurídica podría recaer en WizinK Bank SA en el caso de estimarse las pretensiones de CGT.

Sin embargo, ha sido traída al procedimiento por entenderse que ha coadyuvado al fraude que sustenta la pretensión de la demanda, existiendo contrataciones posteriores y traspasos de trabajadores que posteriormente han sido despedidos, por lo que su legitimación pasiva está sustentada en ser la empresa dominante y por ello con la posibilidad de que sea declarada su responsabilidad. En este mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia previa de esta Sección al considerar que la empresa matriz (W Bank) colabora en la encubierta reducción de plantilla, al absorber ciertos servicios y asumir a determinados trabajadores de la filial (W Gestión) de ahí que consideremos, con independencia de cualquier otra consideración, que su legitimación ad procesum está justificada y por ende, la excepción se desestima.

3.- Sobre el fondo del asunto.

1.- El art. 51 del ET opta por la determinación numérica de los trabajadores despedidos para que pueda tratarse de un despido colectivo en función del número de afectados en un periodo de 90 días, criterio alternativo que también admite el art. 1.1 ii) de la Directiva 98/59 CE.

De conformidad con la Doctrina consolidada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo SSTS 810/2021, de 21 de julio (rcud.2128/2018); y 345/2022, de 19 de abril (rcud.1779/2019), que se acogen al criterio sentado en la STS de Pleno 711/2017, de 26 de septiembre (rec.62/2017) en cohonestación con lo resuelto en la STJUE 11/11/2020, asunto C-300/19, obliga a matizar lo anteriormente dicho sobre que el cómputo de los 90 días debe efectuarse desde la fecha del último de los despidos computables hacia atrás y debe mantenerse la doctrina que exige la necesidad de que tales periodos sean sucesivos, consecutivos, sin que pueda remontarse el cómputo a fechas tan alejadas en el tiempo a la fecha del despido individual que quedan fuera de cualquiera de los ciclos sucesivos de 90 días que se presenten sin solución de continuidad en periodos anteriores o posteriores al mismo, para respetar de esta forma la dicción literal del último párrafo del art. 51.1 ET en la que específicamente se dice "Cuando en periodos sucesivos de noventa días...", estableciendo el requisito de que sean sucesivos los periodos temporales que hayan de tenerse en cuenta para cuantificar el número de despidos que deben ser considerados.

La aplicación de estos parámetros obliga a circunscribir estrictamente la existencia de un posible despido colectivo de hecho al periodo de los 90 días anteriores a 6 de agosto de 2021.

2.- Sentado lo anterior, debemos traer igualmente a colación la doctrina de la STS Pleno 449/2023, de 22 de junio (rec.223/2022), que se adentra en analizar si verdaderamente existe voluntariedad en la formal extinción de la relación laboral de mutuo acuerdo, en un supuesto en el que se produce la baja voluntaria de los trabajadores en la empresa saliente de una contrata para su ulterior incorporación a la empresa entrante, al objeto de determinar si deben contabilizarse tales extinciones en orden a la existencia de un posible despido colectivo tácito o de hecho.

A tal efecto razona "En STS IV de 23 de septiembre de 2021 (rec.92/2021) reiteramos la doctrina elaborada en torno al despido colectivo de hecho -un fenómeno de extinciones de contratos que, siendo realmente colectivas, se formula sin seguir las reglas de procedimiento establecidas por el art. 51 ET -, afirmando su realidad cuando se obtiene el convencimiento de que los despidos disciplinarios y objetivos no son tales, "ni las conciliaciones posteriores pueden presentarse como extinciones por mutuo acuerdo o dimisiones, al margen de la intervención del empleado, ni existen finalizaciones de contratos válidas, pues siguen siendo despidos, esto es, extinciones adoptadas a iniciativa del empresario, que se producen por motivos no inherentes a la persona del trabajador; y que, al alcanzar los umbrales, se convierten en ceses que conforman un despido colectivo."

Tras lo que seguidamente señala "En cualquier caso, el criterio acuñado por la Sala IV aboca al necesario cómputo de todas las extinciones por causas no inherentes a la persona del trabajador, lo que incluye también la falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos en el momento habitual ( TS 10 de marzo de 2020, rcud.2760/17). En las primeras integramos despidos disciplinarios cuya improcedencia fue reconocida por la empresa (abonando la pertinente indemnización), es decir, por motivos no inherentes a las personas de los trabajadores afectados, en tanto que evidenciaban un manifiesto despido de hecho, así como otras extinciones de contratos temporales, sobre las que las mercantiles nada acreditaron cuando el término o vencimiento era posterior. Por el contrario, no se sumarán las extinciones válidas de contratos temporales llegado el término ( TS 16 de julio de 2020, rec.4468/17). Y, finalmente, calibramos un elevado número de extinciones por no superación del periodo de prueba, "toda vez que dicha vía de extinción contractual debe acomodarse obligatoriamente a las exigencias de buena fe, de conformidad con lo dispuesto en el art. 20.1 ET , en relación con lo dispuesto en el art. 7.1 CC , subrayándose en el apartado segundo de este último precepto que, la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, de manera que, todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso."

Continúa diciendo "En este relato de situaciones no inherentes a la persona de los trabajadores han de insertarse, por tanto, aquellos supuestos que tienen su origen último en la voluntad empresarial, es decir, a su iniciativa. En este sentido, la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, entiende por despidos colectivos los efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea el que elijan los Estados miembros (en la escala que desglosa su art. 1), y a efectos del cálculo del número de despidos "se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidos por iniciativa de empresario en base o uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5."

Y finalmente concluye, en función a las específicas circunstancias de aquel caso, que "Cuando la empleadora entrante anuncia a varios trabajadores de la saliente que no va a proceder a su subrogación, pero les propone que será posible la contratación si formalizan las bajas laborales en la anterior empresa, y de esta manera lo lleva a efecto, resulta innegable que la iniciativa se residencia en la mercantil que diseña el panorama extintivo y condiciona la voluntad de quienes, prestando servicios para la saliente y debiendo ser subrogados por quien asume el servicio, se ven compelidos a presentar su baja a fin de ser contratados ex novo y poder continuar trabajando . No concurre ningún motivo inherente a la persona de los trabajadores para que acaezca el despido, sino bajas o ceses claramente constreñidos por la empresa adjudicataria. Si ésta hubiera asumido no solo el servicio sino también a los trabajadores afectados se hubiera producido la continuidad en la prestación que sostiene y no una ruptura del vínculo seguida inmediatamente de una nueva y diferente contratación, conformada por sus propias circunstancias, entre las que figurará concernida su antigüedad.

El efecto perseguido con la exclusión en el cómputo de estas extinciones calificadas de bajas voluntarias se patentiza igualmente en la minoración del umbral fijado por el legislador para los trámites del despido colectivo, logrando soslayarlos.

La afectación real, sin embargo, supera los límites determinados por la norma que se trató de eludir, evidenciando una situación de fraude que quebranta las exigencias del art. 51 ET, en la interpretación que deriva de la Directiva 98/59, en relación con los arts. 6.4 y 7.2 del CC. , y debe ser corregida."

3.- Expuesta la Doctrina Jurisprudencial, y a tenor de los hechos declarados probados, convenimos con la demanda en que no sólo se han de computar los despidos realizados en el periodo de referencia, también los traspasos de empleados a Wizink Bank, que han de resultar computables, considerando que no constituyen, como alegan las codemandadas, movimientos intra-grupo de trabajadores, que en número de 33, aunque aparentemente acordaron voluntaria e individualmente su traspaso, a través de un acuerdo novacional de su relación laboral, sin embargo han de ser consideradas extinciones encubiertas, aunque en una primera aproximación puramente formal podría sostenerse su no cómputo, porque no traen causa de una decisión unilateral del empresario, sino que obedecen a la conjunta y común voluntad concertada de ambas partes, al recíproco y coincidente interés de unos y otros en extinguir el contrato de trabajo.

Pero esta respuesta no es totalmente satisfactoria y no puede aplicarse con carácter general, automático e incondicionado a todas las extinciones del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, cuando resulta que tienen precisamente lugar en el contexto, los aledaños o el entorno de otras extinciones contractuales en el periodo de referencia del despido colectivo y su número sea, al menos, de cinco, y su valoración ha de ajustarse a las circunstancias del caso.

4.- En el caso de autos, reproduciendo los criterios expuestos por el TS en su sentencia de 19 de septiembre de 2023, 558/2023, confirmando la de esta Sala de fecha 25 de octubre de 2022 recaída en R.S 958/2022 entre las mismas partes y con igual pretensión. En dicha sentencia se declara probado que "WG, en el año 2021 despidió improcedentemente a 20 trabajadores - 11 en el mes de abril, 1 en agosto y 8 en octubre -, que entre noviembre de 2021 y marzo de 2022 convino con 13 trabajadores la extinción indemnizada de sus contratos, y que entre los meses de junio de 2021 y febrero de 2022 se desprendió de 41 empleados que se incorporaron a la mercantil codemandada, lo que comporta que en un período de 12 meses redujo su plantilla en 71 trabajadores hasta alcanzar los 93 que empleaba el 1 de abril de 2022, minoración que prosiguió en el lapso objeto de estudio en el que causaron baja 20 trabajadores más, ocho por despido improcedente, siete por mutuo acuerdo con derecho a indemnización, y cinco por traspaso a WB, sin que exista constancia de que en los años 2021 y 2022 WG realizase nuevas contrataciones" (sic) .

Y concluye en iguales términos, que ahora reproducimos y asumimos, cumpliendo así, el principio de seguridad jurídica, declarando, que las extinciones de mutuo acuerdo que hemos declarado probadas, no se producen de manera aislada, individualizada y absolutamente al margen de otras resoluciones contractuales, sino dentro del mismo periodo de 90 días en el que la empresa ha procedido unilateralmente a despedir a otros trabajadores, en el marco de un proceso de restructuración de la plantilla previamente anunciado e iniciado con aquella comunicación de 15 de julio de 2021 que consta en los hechos probados, y en virtud de la cual la empresa hace saber su intención de eliminar una parte del negocio, derivar algunas de sus funciones a los servicios centrales de WB y reducir en consecuencia su personal, ofreciendo a los trabajadores la posibilidad de extinguir sus contratos para incorporarse a esa otra empresa.

En aplicación de esa política de reducción de efectivos se produce el reiterado goteo de extinciones de la relación laboral iniciado en el año 2021 y aunque tales extinciones puedan calificarse formalmente como un cese por mutuo acuerdo, no por ello deben quedar excluidas del cómputo, cuando el art. 51.1 ET obliga tener en cuenta todas las producidas en el periodo de referencia "...por iniciativa del empresario en base o uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores...".

La finalidad de este precepto y de la Directiva que transpone, es la de garantizar que las extinciones de contratos de trabajo que se producen en un determinado periodo de tiempo se sometan a un procedimiento específico de control, supervisión y negociación con los representantes de los trabajadores, cuando la pérdida de empleo supera el límite de esos umbrales que fija la propia normativa.

Esta es la razón por la que incluye en ese cómputo cualquier extinción contractual que tenga su origen en la iniciativa del empresario, cuando es de al menos cinco y no obedece a causas inherentes a la persona del trabajador, entre las que por lo tanto deben incluirse las que pudieren plasmarse en el mutuo acuerdo de las partes, pero que han surgido sin duda a iniciativa del empresario por enmarcarse en el contexto de una reducción global de plantilla en el que se ofrece a los trabajadores la voluntaria posibilidad de extinguir el contrato de trabajo en determinadas condiciones, que no dudamos sean mejores, tal y como se ha evidenciado de la prueba testifical, por aplicación de un convenio colectivo de banca.

Es cierto que en esta clase de extinciones converge la voluntad del trabajador y no hay razones para apreciar la concurrencia de posibles vicios del consentimiento, pero, no lo es menos, que surgen de la iniciativa del empresario que ha puesto en marcha diferentes mecanismos de reducción de plantilla, entre los que ofrece a los trabajadores la posibilidad de acogerse a la voluntaria extinción de la relación laboral.

Distinto sería en el supuesto de haberse producido de manera aislada, totalmente desvinculadas de cualquier contexto de reducción de plantilla, fuera del marco y al margen de esos periodos sucesivos de 90 días que hayan de tenerse en consideración para valorar la existencia de un posible despido colectivo, lo que no es el caso de autos.

En conclusión, existe un despido colectivo de hecho, siguiendo la interpretación realizada por el TS y nuestra Sección 1º en la sentencia referenciada del término literal -"a iniciativa" y no por decisión del empresario- finalista y acorde a la actual complejidad de las relaciones laborales no sólo en España, sino en el ámbito de la Unión Europea, del concepto "extinciones del contrato producidas por iniciativa del empresario" que emplea el párrafo segundo del apartado 1 del art. 1 de la Directiva 98/59 , lleva a entender comprendidos en el supuesto de hecho que contempla las extinciones de la relación laboral acaecidas a instancia del empresario con la aquiescencia del trabajador cuando es el empleador quien le induce a prestar su consentimiento, bien a cambio de una compensación económica predeterminada fijada en un plan o programa de bajas incentivadas, bien a cambio de la incorporación a la empresa matriz del grupo en mejores condiciones laborales, previa baja voluntaria en la filial, máxime si como sucede en el presente asunto las terminaciones contractuales se producen en un contexto de replanteamiento de la actividad empresarial y de reestructuración profunda de la plantilla basados en causas organizativas, lo que pone de manifiesto que las extinciones obedecen fundamentalmente a un interés empresarial y acontecen bajo su aliento, con independencia de la causa formalmente establecida para documentar el cese.

De no ser así, se soslayaría el efecto útil de la Directiva y se daría carta blanca a unas medidas implementadas unilateralmente por las empresas implicadas que les permiten eludir el mecanismo diseñado legalmente para garantizar una adecuada protección de los trabajadores en caso de despido colectivo, e ignorar el derecho de CGT a la negociación colectiva, vulnerando su derecho de libertad sindical".

Lo que nos lleva a apreciar la existencia de un despido colectivo de hecho que, al no haberse sustanciado por el procedimiento regulado en el art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores , debe declararse nulo de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del art. 124.11 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

4.- Respecto de la Responsabilidad de Wizink Bank

Asumimos igualmente los pronunciamientos que al respecto se realizan en la referida Sentencia del TS de fecha 19 de septiembre de 2023, cuya argumentación estamos siguiendo. Con base en la misma y toda vez que en ningún momento se plantea siquiera la posibilidad de que pudiere constituir un grupo laboral de empresas con la otra sociedad mercantil codemandada, ni aparece ningún otro elemento de juicio que permitiere considerar la realización por su parte de alguna clase de actuación torticera en fraude de ley respecto a las decisiones y actuaciones seguidas por WG, se excluye su responsabilidad.

Es verdad que incorpora en su plantilla a determinados trabajadores provenientes de la otra empresa, y esta intervención le atribuye sin duda legitimación ad procesum, como hemos dicho anteriormente, para ser codemandada en el procedimiento de despido colectivo, pero eso no supone que haya de ser condenada a soportar las consecuencias jurídicas derivadas de la no adecuación a derecho de la actuación seguida por WG para eludir la tramitación del despido colectivo como ordena el art. 51 ET.

No es empleadora de los trabajadores cuyas relaciones laborales han quedado definitivamente extinguidas por parte de WG, por lo que ni tan siquiera estaba legitimada para abrir o participar en el periodo de consultas y negociar con la representación legal de los trabajadores, lo que impide que se le pueda exigir obligación alguna en tan sentido y no ha vulnerado en consecuencia el derecho a la libertad sindical del sindicato demandante, ni puede intervenir en la eventual readmisión de los despedidos.

5.- Sobre los efectos de la declaración de nulidad del despido colectivo.

En lo que, a los efectos de la declaración de nulidad del despido colectivo se refiere, no vemos razones sólidas para, a pesar de las circunstancias excepcionales que en este caso concurren para constreñir o modular los previstos en el art. 124.11 "in fine" de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, máxime si se tiene en cuenta que lo que dicho precepto establece es que la sentencia declarará el derecho de los trabajadores concernidos a la reincorporación de su puesto de trabajo, que es un derecho ejercitable individualmente.

6.- Sobre la lesión al derecho de libertad sindical de CGT

Conforme a lo argumentado la en los fundamentos anteriores, con su conducta, Wizink Gestión A.I. E ha tratado de obviar, el derecho de CGT a la negociación colectiva reconocido en el art. 2.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical como contenido esencial del derecho de libertad sindical consagrado en el art. 28.1 de la Constitución , por lo que procede estimar la demanda en este punto, declarando vulnerado ese derecho y condenando a WG a abonar a CGT la indemnización de 1.000 euros solicitada el escrito rector del proceso para resarcirle de los daños morales derivados de la violación del derecho fundamental reseñado, en su vertiente de derecho a la negociación colectiva, con arreglo a lo preceptuado en el art. 183 de la Ley Reguladora del orden social, cantidad que ha de considerarse plenamente ajustada a la gravedad de la lesión infligida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,