Sentencia Social 374/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 145/2023 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- Se alza en suplicación el actor contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración de improcedencia del despido que entiende se produjo el 10-12-21, al recibir comunicación de la empresa de finalización de su relación laboral por no superación del periodo de prueba.

La ratio decidendi de la sentencia recurrida es que el trabajador conoció y aceptó las condiciones escritas que regulaban su relación laboral con la demandada, estando el contrato registrado en la oficina pública correspondiente y en la Seguridad Social, por lo que la falta de firma no invalida el periodo de prueba establecido por escrito en el contrato de trabajo ( artículo 14 del ET).

SEGUNDO.- El recurso se estructura en un exclusivo motivo construido sobre la base del apartado b) del artículo 193 LRJS, en el que interesa la revisión del hecho probado primero, proponiendo esta redacción alternativa: (las negritas son suyas)

(Sic) " El demandante ha venido prestando servicios laborales para la entidad mercantil demandada, con antigüedad desde el día 21-10-2021 con categoría profesional de conductor VTC en virtud de un contrato indefinido verbal a jornada completa con un salario de 1206,25 euros con prorrata de pagas extras, para prestar servicios como conductor.

En la vista, la parte demandada aportó contrato de trabajo sin firmar por empresa ni trabajador que recoge un período de prueba de dos meses. No consta que se le diera traslado al demandante. Se tramitó el alta en Seguridad Social y pero no se tramitó ante el Servicio Público de empleo estatal dado que no consta en dicho contrato sello o presentación alguna ante dicho organismo".

Sustenta la revisión en el documento nº 1 aportado por la demandada, en concreto, el contrato de trabajo, obrante a los folios 28 a 30, dado, y en su opinión, se trata de un contrato de trabajo que no está firmado por ninguna de las partes, y sin constancia de firma alguna (ni conocimiento del trabajador). Igualmente, sigue diciendo, no consta en el mismo sello alguno en la oficina de empleo del SEPE, ni sello físico ni sello digital alguno (más allá de ser el documento descargado de la página web oficial del SEPE para consignar los datos); y, que de hecho, dicho documento ha podido ser creado ad hoc para el juicio, porque no se acredita con el mismo aceptación alguna del trabajador del contenido del mismo, ni de la existencia del alegado período de prueba; que no es cierto se le diera traslado del contrato al trabajador, lo que deduce de las consideraciones que siguen:

A).- La empresa es quien tiene que tramitar el alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de la relación laboral, momento en que se firma alta en Seguridad Social (modelo TA2) y contrato de trabajo. Si se hubiera dado traslado del contrato al trabajador, ese era el momento y se hubiera firmado. Pero se tramitó el alta en Seguridad Social sin contrato escrito, y, por lo tanto, se trata de un contrato verbal y sin existencia de causa alguna de período de prueba.

B).- En su demanda indicaba en el Hecho Primero (Folio 2): "Tipo de contrato: Indefinido realizado de manera verbal con alta en Seguridad Social".

C).- El trabajador, cuando se le notifica la resolución del contrato por no superación del período de prueba, indica su disconformidad consignando en dicho documento un "No conforme".

D).- Todo ello lleva a la conclusión necesaria de que el trabajador ni conocía ni pactó la existencia de período de prueba, por lo que la extinción del contrato por dicho motivo solo puede ser inmotivada y consecuentemente con la consideración de despido improcedente.

TERCERO.- Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005:

"...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b ) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS ) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 )...".

El relato fáctico ha de limitarse a los hechos en positivo, sentencia de la sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 30-9-2010, rec. 186/2009. Y de pretender incluirse aquellos que sean negativos, esa misma resolución subraya su excepcionalidad, limitándolos a: "cuando la "ausencia del hecho" pueda trascender -al menos teóricamente - a la parte dispositiva". Siendo también interesante a estos últimos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal, cuando recuerda que: "... respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario...".

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

CUARTO.- Dicho esto, el motivo fracasa, dado que introduce juicios de valor que prejuzgan el contenido del fallo así como hechos negativos en el sentido de que no constan determinados extremos, si bien es cierto el dato de que en el contrato no aparece la firma de quienes lo suscriben.

QUINTO.- El recurso adolece de importantes deficiencias técnicas que han de llevar a su desestimación.

Por de pronto no cita ningún precepto sustantivo ni de la jurisprudencia aplicable, y no se instrumenta ningún motivo a través del apartado c) del artículo 193 LRJS, de manera que no se da cumplimiento al apartado 2 del artículo 196 LRJS, a cuyo tenor " En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos".

SEXTO.- Soslaya, en definitiva, el recurso la denuncia de infracción de norma en sede del Derecho aplicado, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, siendo así que el recurso de suplicación exige una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la LRJS y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues ha de tenerse en cuenta que aquéllos no son un fin en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido a poder argumentar después, en derecho. En suma, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. A su vez, en el ámbito jurídico "o de derecho", el recurso debe citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional, cláusula contractual) que estima infringido, argumentando suficientemente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, ya que la Sala no puede conocer de las violaciones jurídicas no acusadas en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, que no es el caso, el Tribunal debiera actuar de oficio, pues lo contrario quebraría el principio de igualdad procesal entre las partes litigantes, pues mal podría defenderse la recurrida de unos motivos que por su inconcreción oscuridad u omisión no le permitieran el cabal conocimiento de dicho recurso, de su tesis argumentales y en definitiva, de la pretensión de la parte recurrente. De no cumplirse estos requisitos mínimos de forma, el recurso de suplicación ha de desestimarse, con la consecuencia automática de ver confirmada la sentencia de instancia defectuosamente impugnada, sin que ello comporte vulneración del art. 24.1 de la Constitución, pues como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sus Autos de 17 enero 1991 y 13 noviembre 1992 así como el propio Tribunal Constitucional en sus sentencias nº 29/1985 , 99/1990 y de 10 febrero 1992 , no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia, sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, cual acontece como se dijo con el recurso de suplicación.

SÉPTIMO.- A diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de a carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador , por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989] lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras].

El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia , ni una apelación, sino un recurso extraordinario de " cognitio limitada", lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia " a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" [ art. 193 LRJS], lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la LRJS, veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

OCTAVO.- A ello unimos las consideraciones que siguen:

1.- No cabe ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso de suplicación, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal "ad quem" la redacción "ex oficio" del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

2.- Asimismo, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que las cuestiones de hecho y de derecho ineludiblemente han de ser tratadas por separado y, por otro, que sólo cuando se aprecia la infracción denunciada, procede la estimación del recurso, bien entendido que mientras que en lo que respecta al error de hecho ha de denunciarse por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS , no es posible ignorar que el error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una norma, ha de formalizarse por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , debiendo significarse por lo demás que en las censuras jurídicas que se articulen amparadas en el apartado c) del artículo 193 ha de precisarse de forma concreta el precepto que se considera infringido, sin que pueda invocarse genéricamente una norma que contiene varios, siendo preciso además que la norma esté vigente, según han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 31-03-1982 y 12-05- 1982 , entre otras, en aplicación de la norma del artículo 191 c) LPL , con doctrina que resulta enteramente aplicable al nuevo artículo 193 c) LRJS .

De este modo, tampoco puede la Sala apreciar la existencia de infracciones jurídicas en la sentencia de instancia por muy evidentes que sean si la parte interesada no las ha denunciado convenientemente al amparo del art. 193 c) de la LRJS, con la concreta cita de la norma jurídica o jurisprudencia infringida y con razonamiento oportuno acerca de dicha infracción.

La naturaleza extraordinaria de la sede en que nos encontramos anudada al principio de tutela judicial efectiva impide a la Sala de suplicación construir el recurso a quien recurre ( STS, 4ª, 5 de abril de 2017, rec.1592/2015).

Y así recuerda nuestro Alto Tribunal que " si así no hubiera de hacerse, se produciría un doble resultado pernicioso para los principios que deben regir el proceso y para la finalidad que éste está llamado a cumplir. Por un lado, se estaría pretendiendo que fuera el propio Tribunal quien tuviera que construir y fundamentar el recurso, con la consiguiente pérdida de la obligada neutralidad de aquél: la construcción y argumentación del recurso únicamente a la parte recurrente incumbe; y por otro, la decisión del recurso que hubiera de adoptar el órgano jurisdiccional en estas condiciones, necesariamente habría causado indefensión a la parte recurrida, porque le habría impedido conocer con la debida claridad y precisión el sentido y alcance de la tesis de su contrincante, de suerte que no hubiera podido rebatirla con la necesaria seguridad y eficacia" ( STS,4ª, de 15 de junio de 2005, recurso 103/2004).

En el mismo sentido hay que añadir que un recurso extraordinario como el que nos encontramos se caracteriza porque en el mismo la impugnación puede fundarse en las causas -motivos- previamente determinados por la ley y que excluyen lo que la Sala ha caracterizado como una " impugnación abierta y libre de la sentencia recurrida". De esta forma, queda limitado no sólo el ámbito de impugnación de la pretensión, sino también el ámbito de decisión de la Sala, que, salvo supuestos excepcionales vinculados al orden público procesal, solo puede pronunciarse sobre los motivos propuestos en el recurso. Por ello, el principio "iura novit curia" no rige en los recursos extraordinarios. Así lo ha declarado la Sala de lo Social del TS en numerosas ocasiones, pudiendo citarse, entre otras muchas, la sentencia del Pleno de 29 de abril de 2004, en la que se establece que:

"(...) el recurso de casación es un recurso extraordinario y la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso y sólo puede conocer de ellos en la medida en que sean propuestos por el recurrente, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio "iura novit curia", no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél a través de los correspondientes motivos ( sentencia de 17 de mayo de 1995 y las que en ella se citan, sentencias de 26 de diciembre de 1995 y 24 de mayo de 2000 ) y estas infracciones han de determinarse y fundamentarse en el escrito de interposición ( artículos 477 y 481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por ello, como señala la sentencia de 17 de mayo de 1995 , con cita de las sentencias de 16 de diciembre de 1982 , 30 de septiembre de 1983 , 19 de febrero de 1990 y 3 de junio de 1994 , la Sala ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las infracciones legales denunciadas por el recurrente".

3.- Y aquí se ha de insistir en que el esquema legal del recurso de suplicación exige como presupuesto imprescindible para la revocación de la sentencia de instancia que se formule un motivo de infracción de normas jurídicas sustantivas con base en el apartado c) del mismo precepto. Sin perjuicio de que, de concurrir infracciones procesales relevantes, la parte pueda denunciarlas al amparo del art. 193 a) LRJS , pero en este caso no con el objeto de modificar el fallo sino con el de que se declare la nulidad de actuaciones o de la sentencia dictada y de que por el Juzgado de instancia, tras remediar la infracción procesal producida, se dicte otra conformada con todas las garantías legales, salvo en los supuestos en que la Sala pueda resolver las cuestiones planteadas, en los términos previstos en el número 2 del artículo 202 LRJS .

Por lo dicho, la solicitud de revisión de los hechos probados, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, carece de sentido si tras ella no se articula motivo alguno de infracción de norma jurídica sustantiva o de la jurisprudencia, pues la finalidad de la rectificación de la relación fáctica de la sentencia no es otra que evidenciar el verdadero supuesto de hecho que se ha de tener en cuenta para seleccionar y aplicar la norma jurídica material.

Así, el recurrente no debe limitarse al aspecto fáctico del debate, sino que también le incumbe la carga de extraer las consecuencias jurídicas de la rectificación de hechos, señalando en otro u otros motivos al amparo del art. 193 c) LRJS las infracciones jurídicas que se entiendan cometidas partiendo de las premisas de hecho que se sostienen en el recurso. De esta manera, el recurso que no articula un motivo de infracción de normas jurídicas sustantivas no es susceptible de estimación, ya que resulta incompleto al no poder modificarse el fallo, sin que pueda la Sala, evidentemente, suplir el defecto del recurso, pues ello supondría quebrar su imparcialidad en perjuicio de la parte contraria.

4.- Pudiendo dictarse una resolución desestimatoria del recurso formalizado como consecuencia del incumplimiento de las exigencias formales esenciales, sin que ello comporte denegación de tutela judicial efectiva ( SSTC nº 92, de 23-05-90 y n° 109, de 20-5- 91), pues las partes deben someterse a todas las exigencias formales previstas para el acceso a los recursos ( SSTC n° 149, de 3-5-93 ó nº 170, de 27-9-99), que están establecidas como una garantía para todas ellas, cuyo cumplimiento no es por tanto un capricho del legislador ni de los órganos judiciales ni afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( STC n° 9, de 21-4-89).

NOVENO.- No se nos oculta que el periodo de prueba debe formalizarse por escrito, tal como se deduce del art. 14 ET, y su estipulación ha de ser anterior o simultánea al comienzo del contrato, requisito formal que tiene la condición de "ad solemnitatem", esto es, tiene valor constitutivo, por lo que su inexistencia supone que el contrato se considere celebrado en firme ( STSJ Madrid 30-10-15, nº 764/2015, rec. 589/2015). No es suficiente la mera comunicación verbal de la empresa de que se establecería un período de prueba, salvo que la omisión provenga de la negativa del trabajador a firmar el contrato ( STSJ Cataluña de 25-4-06nº 3152/2006, rec. 8986/2005).

Por lo tanto, es necesario que exista acuerdo expreso al respecto entre empresario y trabajador.

Pero lo que acontece es que, más allá de la revisión fáctica solicitada, toda la argumentación del recurrente se limita a exponer que la extinción del contrato por no superación del periodo de prueba, sin pactarse la existencia del mismo al no constar su firma en el mismo, solo puede ser inmotivada y consecuentemente con la consideración de despido improcedente, sin denunciar el precepto o la jurisprudencia que se considera infringida, de ahí que el recurso contenga deficiencias técnicas tales que han de conducir a su desestimación y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Sin que quepa la condena en costas dado que el actor goza ex lege del beneficio de justicia gratuita ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,