Sentencia Social 610/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 794/2023 de 14 de junio del 2024

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda solicitando que se declarase que su vínculo con la administración es de naturaleza fija y, de forma subsidiaria, indefinida no fija por entender que su contratación ha tenido lugar en fraude con abuso en la temporalidad.

La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid de 19 de junio de 2.023 estimó la petición subsidiaria declarando que el vínculo que une a las partes es de naturaleza indefinida no fija.

Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto en torno a un único motivo al amparo de letra c) del artículo 193 de la LRJS.

Se entiende que la resolución judicial vulnera la doctrina contenida en el el Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2.020, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, artículo 55 del EBEP, 103 y 223.2 de la CE.

Argumenta el recurrente que el abuso en la contratación temporal vulnera la cláusula 5 del Acuerdo Marco en la forma que viene siendo interpretado por el TJUE sin que se cuente con una medida sancionadora que reprima el mismo.

Concluye señalando que el obstáculo que podría suponer para el acceso con la condición de fijo en la administración que supondría el texto constitucional que consagra los principios de mérito , capacidad e igualdad de oportunidades se salvaría al haber superado un proceso selectivo en 2007 para el acceso a una plaza de su categoría como personal temporal.

La reciente Sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2.024 dictada con motivo del recurso de prejudicialidad planteado por la Sección 2 de este Tribunal Superior de Justicia ha venido a examinar tanto el contenido de la directiva 1.999/70 , el Acuerdo Marco de 18 de marzo de 1.999 que figura como anexo de la Directiva, haciendo especial hincapié en la cláusula 5 del mismo, los artículos 23.2 y 103.3 de la CE, artículo 15 del ET, EBEP y las leyes de presupuestos generales del Estado para los años 2.017 y 2018.

Tras exponer el contenido de la cuestión presentada y que afectaba a tres asuntos tramitados ante el TSJ de Madrid, el TJUE llega a las siguientes conclusiones.

1.- En relación con la naturaleza de los contratos considerados como indefinidos no fijos, el TJUE concluye que son trabajadores con contrato de duración determinada de acuerdo con la definición contenida en la cláusula 3 del Acuerdo Marco y, por tanto, incluidos dentro del ámbito de aplicación del mismo.

2.-Se entiende que existe "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada" en aquellos casos en los que la Administración no ha convocado en el plazo establecido un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza cubierta por un trabajador indefinido no fijo.

3.- La Cláusula 5 del Acuerdo impone a los Estados la necesidad de establecer límites al empleo de la contratación sucesiva. Estos límites vendrían referidos a tres tipos de medidas:

* Razones objetivas que justifiquen esta contratación.

* Duración máxima total de los sucesivos contratos

* Número de renovaciones.

No se considera materia propia de su competencia el fijar si las medidas establecidas en el derecho interno son una medida apropiada sino que es competencia del Tribunal remitente , pero realiza una serie de precisiones que pretenden, orientar en la aplicación al Tribunal Nacional.

Sobre la necesidad objetiva de aplicación de esta modalidad contractual, examina las razones dadas por los demandados en el litigio y que resumen en 3: Garantía de acceso al empleo público, duración máxima de la convocatoria de la vacante y falta de renovación de los contratos indefinidos no fijos.

Respecto de la primera, el TJUE señala que las razones objetivas a las que se refiere el Acuerdo son las de renovación de los contratos de duración determinada, no las razones objetivas la aplicación del contrato de indefinidos no fijos.

La convocatoria de los procesos de cobertura de plaza dentro del plazo previsto en la normativa al efecto se considera como una medida adecuada para evitar el abuso, sin embargo , si la normativa prevé el plazo pero no garantiza que el mismo se cumpla, la eficacia como medida efectiva y disuasoria decae, siendo competencia del remitente examinar si es eficaz su aplicación.

4.- A continuación, se aborda la cuestión de si es una medida eficaz y disuasoria el que el empleador deba abonar una indemnización tasada de veinte días de salario por año trabajado a los efectos de la repetida cláusula 5 del Acuerdo.

Tras recordar que las medidas de la cláusula 5 corresponde fijarlas al Estado bajo las premisas de ser proporcionadas, efectivas y disuasorias.

Entiende el Tribunal Europeo que una indemnización que se corresponde con supuestos en los que empresario ha actuado conforme a la norma (despidos por causa objetiva), no tiene el carácter de medida efectiva en tanto que desconoce la utilización abusiva de este tipo de contratos.

5.- A continuación se examina si la exigencia de responsabilidad de las Administraciones públicas que han llevado a cabo la utilización abusiva de contratación temporal resulta una medida adecuada.

El TJUE pone en la balanza la normativa española que no fija un mecanismo de responsabilidad concreto como sí se hace en Italia y concluye que estas medidas de exigencia de responsabilidad deben ser efectivas y disuasorias.

6.- En el siguiente punto se aborda el intento de reducir la contratación temporal que puede suponer el llevar a cabo procesos de estabilización del empleo como una forma de garantizar los principios de acceso de mérito, capacidad e igualdad de oportunidades.

Se hace alusión a la diferente interpretación que de los preceptos constitucionales sobre el acceso a la función pública que se realizan por parte del TS (Sala cuarta) y el TC. Mientras que en el primer caso se estima que afectan también al acceso al empleo público, el TC ha señalado que únicamente puede predicarse su aplicación en los supuestos de acceso como funcionario.

Se concluye que, si esas convocatorias son independientes de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la contratación temporal, la medida se opone al Acuerdo marco.

7.- Este último punto es que el que la resolución de la cuestión prejudicial planteada tiene mayor trascendencia a la hora de fijar la resolución del caso que nos ocupa puesto que la pregunta formulada es clarísima: estos contratos temporales, ¿ se deben convertirse en fijos, aun cuando tal conversión sea contraria a los artículos 23, apartado 2, y 103, apartado 3, de la Constitución, tal como han sido interpretados por el Tribunal Supremo?

Y es que el choque de la medida (declaración de fijeza) con la Constitución tal ya como se ha venido interpretando por el Tribunal Supremo se ha alzado como uno de los obstáculos clave de las pretensiones que, de forma recurrente, se han venido planteando ante los Juzgados de lo Social.

Es importante destacar la primera aseveración que se hace por el TJUE:

la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros la obligación de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada ni, como se menciona en el apartado 103 de la presente sentencia, enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos.

Esta afirmación se reitera señalando que, en el caso de que, tras un uso abusivo de la contratación temporal, no se procede a la conversión de los contratos así suscritos en contratos indefinidos, debe haber alguna otra medida, pero insta al Tribunal remitente a llevar a cabo una interpretación de la normativa nacional, incluyendo el texto Constitucional a la luz de las normas Europeas.

La conversión de los contratos temporales o indefinidos no fijos en contratos indefinidos o fijos no es una consecuencia automática sino una consecuencia de la ausencia de medidas eficaces y, debemos añadir, siempre que esa conversión sea eficaz a los efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Este es el contenido de la Sentencia del TJUE y sobre él debemos construir la resolución del supuesto que se trae a nuestra consideración.

Ya hemos indicado que el Tribunal Europeo no presenta la indefinición o fijeza de la relación laboral de las personas que han sido sometidas a un empleo abusivo de la contratación temporal como una consecuencia insoslayable, sino que la presenta como una solución considerándola que podría ser una medida adecuada.

Esto no nos puede hacer omitir el hecho de que la medida debe ser adecuada , razonable, sancionadora y disuasoria y, además responder a la interpretación de la Constitución que sea respetuosa con las normas europeas que se incorporan al ordenamiento nacional como fuente del derecho.

La primera pregunta que debemos plantearnos es si la medida que se propone en el recurso planteado goza de esas características y la respuesta es negativa.

Se parte de una consideración no probada de que la "Administración" resulta sancionada por el hecho de que miles de personas que no superado un proceso selectivo queden incorporados con carácter de empleados públicos fijos, olvidando que esta situación ha sido propiciada por su resistencia a llevar a cabo las oportunas convocatorias de empleo público. Es decir, la Administración no ha querido cumplir con esta obligación por razones que se escapan a nuestro conocimiento.

La declaración de un trabajador como fijo, sin mayores tramites, no solo no sanciona a la Administración sino que ratifica esa reticencia y le ahorra los costes propios de estas convocatorias, propiciando la entrada, no solo de trabajadores que sin duda son eficientes y llevan cabo su funciones con plena profesionalidad y capacidad, sino también a otros trabajadores que no han sido testados, cuyos méritos no han sido avalados por un proceso selectivo o que han sido nombrados con libertad de designación.

Se crea de esta forma dos categorías de empleados públicos: aquellos que han seguido el proceso de ingreso pactado legalmente y aquellos otros que no lo han hecho.

Esta circunstancia no vulnera el artículo 103 de la CE sino el artículo 14 de la como señala la Sentencia del TSJ de Andalucía/ Sevilla en su Sentencia de 14 de marzo de 2024, o el voto concurrente de la Sentencia del pleno de este TSJ de 10 de abril de 2.024

Ahora bien, como señaló esa misma Corte en la sentencia 236/2015, de 19 de noviembre , la jurisprudencia constitucional reconoce que el art. 14 de la Norma Fundamental garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso al empleo público no funcionarial, por lo que indica el Tribunal "ya sea a partir del art. 23.2 CE o del art. 14 CE resulta aplicable un canon parcialmente equivalente de enjuiciamiento, con independencia del carácter funcionarial o laboral del personal afectado, en la medida en que la igualdad que garantiza el art. 23.2 CE en el acceso a las funciones públicas que desempeña el personal estatutario constituye una especificación del principio de igualdad que garantiza el art. 14 en el conjunto de las funciones públicas".

Con esta perspectiva, debemos afrontar el reto al que nos enfrenta la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 , la cual, cabe resaltar, no contempla el problema desde el punto de vista del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución , omisión que resulta relevante dado que el art. 20 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagra el derecho de todas las personas a la igualdad ante la ley y el TJUE otorga al principio de igualdad el rango de principio fundamental del Derecho Comunitario.

Desde el prisma indicado analizó también el problema el Pleno del Tribunal Constitucional en el auto 122/2009, de 28 de abril , al precisar que "las irregularidades de la contratación tienen un alcance distinto en el sector privado y en el sector público. La contratación de personal para la Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14 CE , a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues el carácter de Administración pública del empleador es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante, en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales".

El Tribunal añade que "los abusos o fraudes en la contratación en la empresa privada, en general, perjudican a los trabajadores en su derecho a la estabilidad en el empleo y benefician a los empleadores al permitirles configurar unas situaciones de precariedad en el empleo contrarias a la Ley. Pero en el sector público ha de apreciarse, además, la concurrencia de un interés general relevante y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado, en cuanto que la creación de una situación de irregularidad puede ser una vía utilizada para dar lugar a un ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente correctos, sin respetar los principios de mérito y capacidad. Por esa razón los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios y evitar que el recurso a la defensa de la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en la función pública desconocedores de la igualdad y vulneradores de los principios de mérito y capacidad".

Continúa diciendo el Tribunal que, a evitar esos efectos se orienta precisamente la doctrina que el Tribunal Supremo ha sentado sobre la figura del indefinido no fijo impidiendo que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en el empleo público al margen de las exigencias derivadas de la Constitución.

Por otra parte, la voluntad del Tribunal Constitucional de adoptar un enfoque común y una respuesta coordinada para abordar la problemática que suscita la contratación temporal abusiva por parte de las Administraciones Públicas a la luz de la cláusula 5 de la Directiva 1999/70 , sea en régimen administrativo o laboral, se aprecia con claridad en el auto 427/2023, de 11 de septiembre .

La conclusión que se obtiene de lo expuesto en este epígrafe es que la transformación automática y en cualquier caso de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente es incompatible con el derecho de acceso al empleo público en condiciones de igualdad ínsito en el art. 14 de la Constitución y que no existen argumentos consistentes que permitan transgredir la doctrina fijada en esta materia por el órgano de casación social, validada por el Tribunal Constitucional, teniendo además en cuenta que el precepto constitucional mencionado podría ser interpretado de una forma flexible, conciliable con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en aquellos casos en que se haya satisfecho mínimamente el principio de igualdad, así como los de mérito y capacidad, al haber brindado la Administración empleadora a otras personas la oportunidad de acceder a la plaza desempeñada por el trabajador indefinido no fijo, supuesto que no se corresponde con el aquí enjuiciado a la vista de los hechos declarados probados, lo que hace innecesarias mayores disquisiciones al respecto,

Señalaba este TSJ en Sentencia de Pleno de 24 de abril de 2.024 (recurso 830/21):

Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes.

Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida.

Pero no es este el caso que nos ocupa, en que, según la posición mayoritaria de esta Sala, nos estaría vetado acoger la pretensión de la demandante por la razón apuntada, pese a esa dilatada duración de su prestación de servicios para la demandada con carácter temporal, y en consecuencia habría de desestimarse en este punto la demanda presentada, si bien poniendo de relieve la llamada de atención que se hace en la sentencia del TJUE en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos de referencia, así como que en la convocatoria de los procesos de consolidación no pueden obviarse, sino que han de considerarse en todo caso, los supuestos de utilización abusiva de los contratos temporales. Siendo sumamente importante que en casos como el presente se actúe conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP , a la que hemos hecho referencia anteriormente y que ha de utilizarse en las Administraciones y entidades públicas con profusión y de manera generalizada y efectiva, actualizándose la correspondiente RPT con arreglo a las necesidades reales de la empleadora y con la vista puesta en la legislación laboral y en la que regula el empleo público, impidiendo que, en flagrante incumplimiento de la ley, haya un porcentaje desorbitado de trabajadores temporales por un uso abusivo de esta modalidad de contratación.

En la Sentencia se recoge que la actora ha superado un proceso selectivo obteniendo una de las plazas ofertadas tras acreditar su conocimiento de idiomas, conocimiento geográfico y las titulaciones oportunas. Esto sucede en 2.004

el Tribunal Supremo, en su Sentencia 955/2023, Recurso: 3499/2022 de 08/11/2023 aborda un caso en el que el trabajador sometido a contratación temporal en fraude de ley ha concurrido a un proceso de selección. El objeto de la controversia se fija en el primer párrafo del fundamento primero: La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la aprobación de los ejercicios de la fase de oposición de un proceso selectivo, sin obtener plaza y pasando a ingresar la lista de contratación temporal, permite calificar la relación laboral de fija (en vez de indefinida no fija).

A la hora de establecer si el supuesto que se ventilaba en aquellos autos era el mismo nuestro alto Tribunal recapitula:

Recapitulando: de lo expuesto, resulta que el proceso selectivo convocado en 2003 en el que participó la actora comprendía dos fases, la de concurso (experiencia profesional y formación profesional) y la de oposición. La superación de dicho proceso selectivo implicaba superar las dos fases, y no solo la aprobación de los ejercicios correspondientes a la fase de oposición. Por ello, como la actora no superó dicho proceso, no obtuvo plaza, pasando a integrar la lista de contratación temporal.

El supuesto sobre el que se dicta la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ) es bien distinto. Por lo que, como se razonará, la doctrina de esta STS no es aplicable a un caso tan diverso.

Lo primero que hay que señalar es que, corrigiendo en este extremo el criterio de la sentencia allí recurrida, la STS 1112/2021 recuerda que los principios de acceso al empleo público que se proclaman en el artículo 103 y del artículo 55 EBEP son aplicables a las sociedades mercantiles estatales.

Más relevante es, con todo, exponer la normativa convencional aplicable en el supuesto examinado por la STS 1112/2021 .

Se trata del artículo 25 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena , que, bajo la rúbrica de "Bolsa de candidatos en reserva", dispone en su apartado 1 lo siguiente: "Los candidatos que habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado no obteniendo plaza, constituirán una bolsa de candidatos en reserva que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación."

Por su parte, el artículo 28, destinado a la "contratación fija y temporal", en su apartado 1, relativo a la contratación fija, establece lo siguiente: "a) Las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de los procesos de selección externa. Además, las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo ."

Como puede comprobarse, y sin que conste si el proceso de selección era un concurso-oposición o solo una oposición, en el convenio colectivo de aplicación en el supuesto resuelto por la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ), la superación de las pruebas selectivas para personal fijo sin obtener plaza supone pasar a la bolsa de candidatos en reserva. Y lo relevante es que dicha bolsa de candidatos en reserva se utiliza, no solo para posteriores contrataciones temporales, sino también -se dispone expresamente- para contrataciones con carácter "fijo". Y ello es así hasta el punto de, de conformidad con el artículo 28 del convenio colectivo, las contrataciones de carácter "fijo" se realizan, no solo a través de proceso de selección externa, sino -se dispone también expresamente- "a través de la bolsa de candidatos en reserva."

Según se ha anticipado, nada tienen que ver las anteriores previsiones -que son las analizadas en la STS 1112/2021 - con las que concurren en el actual supuesto.

Por lo tanto, partimos de una Jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo, la Sentencia del TJUE que sienta las bases sobre el empleo temporal abusivo reiterando en cierta medida cuestiones sobre las que ya había resuelto pero fijando la necesidad de dar solución a la situación y finalmente la Sentencia del Pleno de este Tribunal Superior de Justicia que, aunque entiende que el Tribunal Europeo no impone la fijeza limitándose a ofrecerla como una posibilidad, rechaza el automatismo en la conversión dejando abierta la posibilidad a admitir la fijeza en aquellos casos en los que, como el que nos ocupa, el principio de igualdad quede salvaguardado permitiendo que trabajadores que han sido testados en igualdad de condiciones, puedan acceder al empleo público una vez que ha quedado constatado que su empleador/ Administración Público abusó de la contratación temporal.

No eludimos la doctrina del Tribunal Supremo que hemos expuesto puesto que al ser previa a la Sentencia del Tribunal Europeo de febrero de 2.024 debe ser aplicada de acuerdo a las previsiones que se contiene en ésta y que pasan por un reproche a la actuación del empleador que ha usado de forma inadecuada y prolongada en el tiempo la contratación temporal instando a adoptar medidas sancionadoras y disuasorias.

Estamos ante un trabajador que: que: 1º) desde el año 2013 lleva prestando servicios en condiciones de temporalidad fraudulenta y abusiva apreciadas por Sentencia; 2º) ha superado las pruebas selectivas se le plantearon; 3º) desde que en el año 2013 superó tales pruebas acreditando su mérito y capacidad para el desempeño de la plaza que ocupa mantiene un estatus de temporalidad permanente e injustificada, sin visos de solución en el tiempo, sin que exista constancia que desde entonces se hayan efectuado nuevas convocatorias de plazas fijas de su categoría.

Esto nos permite entender que se ha satisfecho de forma holgada el principio de igualdad, dado el carácter abierto de la convocatoria, en la que participó el actor, para la cobertura de plazas fijas, a la que pudieron aspirar cuantas personas reunían los requisitos establecidos en las bases, y que se desarrolló con respeto a los principios de mérito y capacidad, valores que fueron evaluados positivamente en el caso del demandante.

Esta sección en la Sentencia de 10 de mayo de 2.024, Recurso 973/2021 abordó una situación similar a la que se refleja en el relato de hechos probados: contratos temporales abusivos en personas que había superado un proceso de concurso y eran incluidos en la lista

Nos encontramos por tanto en una situación de falta de incorporación de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva al Derecho interno por parte del legislador, pese a que el plazo venció el 10 de julio de 2001.Finalmente, el TJUE advierte que "corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, INCLUSO CONSTITUCIONALES, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5".A la vista de este pronunciamiento del TJUE es verdad que no se impone a las autoridades de los Estados miembros la obligación de transformar en fijos los contratos de todos los trabajadores indefinidos no fijos aun cuando el Derecho nacional no haya previsto una medida efectiva para sancionar el incumplimiento de la cláusula 5, y tampoco fuerza a los tribunales a pronunciarse en tal sentido y de forma indiferenciada. Tras la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/14, caso Adenaler ) en su día pareció que la forma de cumplimiento adecuado de las previsiones de aquel Anexo era la asunción de la condición de fijeza en la relación laboral formalmente temporal, pero las posteriores sentencias de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-184/15, Martínez Andrés ) y 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19, caso IMIDRA ) indicaban que el Tribunal Europeo también consideraba adecuada la figura del indefinido no fijo en estos casos de contratación laboral temporal inusualmente larga. Pero no es menos cierto que de una lectura atenta de dicha sentencia del TJUE de 22-2-24 la calificación de relación laboral indefinida no fija no parece una medida que satisfaga, compense y colme plenamente las previsiones de la cláusula quinta del Anexo de aquella Directiva 1999/70/CE del Consejo , de 28 de junio.

Esa sentencia europea de fecha 22 de febrero de 2024 repara en que en realidad esa relación laboral del indefinido no fijo es una relación laboral que sigue siendo temporal, mientras que la calificación de esa relación laboral como de condición de indefinida sí que es medida adecuada para provocar el efecto útil de aquella cláusula quinta en caso de que el legislador no haya fijado la adecuada y efectiva sanción por la duración inusual o anormalmente larga de la relación laboral temporal realizada por la Administración Pública.

Al respecto el punto 128 de la sentencia de 22 de febrero de 2024 dice: "De lo anterior se desprende que una normativa que establece una norma imperativa según la cual, en caso de utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, como los contratos indefinidos no fijos de que se trata en los litigios principales, estos contratos se convierten en relación laboral de duración indefinida puede implicar una medida que sanciona efectivamente tal utilización abusiva y, por lo tanto, debe considerarse conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 8 de mayo de 2019, Rossato y Conservatorio di Musica F. A. Bonporti, C-494/17 , EU:C:2019:387 , apartado 40 y jurisprudencia citada)".Especial importancia para resolver el caso que nos ocupa es el principio de primacía del Derecho europeo y el efecto útil (directo vertical) de la Directiva, esto es, la efectividad real de una norma o tratado, en este caso la Directiva 1999/70 , que coincida con la finalidad pretendida por el legislador europeo, incluso sobre el ordenamiento jurídico interno del correspondiente país, al establecer obligaciones claras, precisas e incondicionales, precisamente en el marco de una relación vertical en la que el empleador es una Administración Pública [Sentencia de 10 de noviembre de 1992, Hansa Fleisch Ernst Mundt GmbH & Co. KG contra Landrat des Kreises Schleswig-Flensburg. C-156/91 , ECLI:UE:C:1992:423; sentencia de 12 de diciembre de 1990, Peter Kaefer y Andréa Procacci contra Estado francés, asuntos acumulados C-100/89 y C-101/89 , ECLI:UE:C:1990:456; sentencia de 30 de septiembre de 1987, Meryem Demirel contra Stadt Schwäbisch Gmünd, C-12/86 , ECLI:UE:c:1987:400; sentencia de 19 de enero de 1982, Ursula Becker contra Finanzamt Münster-Innenstadt, C-8/81 , ECLI:UE:C:1982:7; sentencia de 5 de abril de 1979. Procedimiento penal entablado contra Tullio Ratti, C-148/78 , ECLI:UE:C:1979:110; sentencia de 4 de diciembre de 1974, Yvonne van Duyn contra Home Office, C-41-74 , ECLI:UE:C:1974:133; sentencia de 14 de diciembre de 1971, Politi s.a.s. contra Ministero delle Finanze della Repubblica Italiana, C-43/71 , ECLI:UE:C:1971:122]. y aplicando precisamente la cláusula quinta del anexo de a esta misma Directiva 1999/77/CE del Consejo ].La primacía del Derecho comunitario se traduce en dejar de aplicar la norma interna incompatible, como único modo de cumplir la obligación de aplicar íntegramente el derecho de la Unión, debiéndose hacer notar que desde la promulgación del art. 4.1 bis de la LOPJ el Juez nacional cuenta con una norma interna que le permite excluir la norma nacional incompatible con el derecho de la UE, disposición que no es otra cosa que la plasmación del principio de primacía del derecho comunitario:

"Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Por lo demás la supremacía de la CE no es incompatible con el principio de primacía del Derecho de Unión Europea. Como resume la Declaración del Pleno del TC 1/2004, de 13 diciembre , con amplia cita de las previas SSTC, la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho de los Estados miembros es aceptada por la propia CE, precisamente por su artículo 93 , pero no con carácter general sino contrayéndola al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea, sin que ello sea incompatible con el principio de supremacía de la CE; primacía y supremacía, son, en todo caso, categorías distintas. La primacía no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la aplicación preferente. Sin embargo, la supremacía de la CE conduce a la invalidez de las normas inferiores que a ella se oponen.

Señalar que el TC ha establecido que le corresponde velar porque los jueces y tribunales resuelvan "conforme al sistema de fuentes establecido" y, concretamente, porque está entre esas fuentes, "el respeto del principio de primacía del derecho de la UE" ( STC, Pleno, 232/2015, 5 noviembre , FFJJ 4 y 5, con cita de la importante STC 58/2004, 19 abril , FJ 14, así como STC 173/2002, 9 octubre , FJ 10). Se remite igualmente a las SSTC 135/2017 , 22 y 23/2018, 5 marzo 2018 , 31/2019, 28 febrero 2019 (estas tres últimas con voto particular ), 6/2022, 24 enero , 101/2021, 10 mayo y 125/2021, 13 septiembre (esta última sobre el complemento de maternidad por aportación demográfica).Procede recordar a tales efectos que la sentencia de dicho Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/19, asunto Dimos Agiou Nikolaou ) y considerando similares principios de igualdad, mérito y capacidad establecidos en el Derecho interno griego, literalmente señaló (parágrafo 75) : "Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, AUNQUE EXISTAN DISPOSICIONES NACIONALES DE NATURALEZA CONSTITUCIONAL QUE PROHÍBAN DE MODO ABSOLUTO DICHA CONVERSIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO".

En esta misma línea citar la STCO nº 145/2012, de 2 de julio (fundamento quinto): " ... el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64 , Rec. pp. 1253 y ss., especialmente pp. 1269 y 1270), habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93 , como hemos tenido ocasión de recordar en repetidas ocasiones.

En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del Derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero , FJ 6, con reproducción parcial de la Sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de marzo de 1978, y en la STC 64/1991, de 22 de marzo , FJ 4 a). En nuestras posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre , FJ 4, 120/1998, de 15 de junio, FJ 4 , y 58/2004, de 19 de abril , FJ 10, reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas Sentencias Vand Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963, y Costa contra Enel , de 15 de julio de 1964 , ya citada.

Asimismo es pertinente traer a colación la doctrina fijada en la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre (DTC 1/2004 FJ 4), en la que precisamos que la primacía no se sustenta necesariamente en la jerarquía, "sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones", lo que obliga al Juez nacional o a la Administración pública, en su caso, a aplicar la norma prevalente y a dejar sin efecto a la norma desplazada, aun cuando no haya sido expulsada del ordenamiento interno (algo propio de la Unión Europea como proceso de creación de una unidad política por agregación o unión de Estados).

Y continuábamos:

sin que el reconocimiento de una relación indefinida no fija, a nuestro modo de ver las cosas, máxime atendiendo al tiempo transcurrido desde que lo obtuvieron, de más de diez años, colme las exigencias de la cláusula quinta del anexo a la Directiva 1999/77/CE del Consejo , al no adoptarse ninguna de las medidas contempladas en esta disposición ni «medida legal equivalente» alguna, a efectos de esta, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos, dándose la singular circunstancia, tal como ha quedado debidamente probado, de que fueron contratadas a través de una bolsa de empleo en la que fueron valorados sus méritos, formación y experiencia, rasgo diferencial que lo separa del examinado por nuestra sentencia del Pleno de 10 de abril de 2024, recurso 830/2021 , en la que, con carácter general, se ponderó el obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución para no hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes, pero matizando que sería distinto del caso en que se hubiera participado en el proceso de selección oportuno, superándolo, aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza.No se nos oculta la doctrina del órgano de casación social, de la que son exponentes sus sentencias de 30 y 31 de octubre de 2023 ( Rec. 1967/2021 y 2027/2021), según la cual no justifica la declaración de fijeza el hecho de haberse contratado temporalmente a través de una bolsa de empleo, pero dicha doctrina debe ponderase a la luz de los nuevos criterios y perspectiva enjuiciadora establecidos en la STJUE de 22-2-24, en los asuntos acumulados C-59/22 , C-110/22 y C-159/22 .Pero consideramos que en el caso presente concurre, y a la vista de las circunstancias antes expuestas, un mínimo de respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad al estar incluidas las actoras en bolsas de empleo, a pesar de tratarse de una contratación temporal, a las que podían presentarse quienes quisieran. Por ello, y si bien la transformación automática y en cualquier caso de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente es incompatible con el derecho de acceso al empleo público en condiciones de igualdad ínsito en el art. 14 de la Constitución y que no existen argumentos consistentes que permitan transgredir la doctrina fijada en esta materia por el órgano de casación social, validada por el Tribunal Constitucional, entendemos que el precepto constitucional mencionado puede ser interpretado de una forma flexible, conciliable con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en aquellos casos en que se haya satisfecho mínimamente el principio de igualdad, así como los de mérito y capacidad, al haber brindado la Administración empleadora a otras personas la oportunidad de acceder a la plaza desempeñada por el trabajador indefinido no fijo.

Citar en favor de esta concepción flexible de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a los puestos de trabajo en el sector público la sentencia de esta Sección Primera de esta misma fecha de 10 de mayo de 2024, en el recurso 1002/2023 , analizando un supuesto que guarda al menos parcialmente puntos de conexión con el presente.

Aplicando el criterio señalado, procede la estimación del recurso con revocación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,