Sentencia Social 706/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 229/2023 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.- Se ha dictado sentencia fijando la indemnización por despido a razón de veinte días por año de servicio al considerar que el demandante mantiene una relación laboral indefinida no fija.

La sentencia se recurre por las dos partes. El Abogado del Estado cuestiona la antigüedad tenida en cuenta y la parte demandante señala que es personal fijo y la indemnización debe ser la prevista para los despidos improcedentes.

RECURSO DE LA DEMANDADA.- Formaliza el recurso por los motivos previstos en los apartados b) y c) del at, 193 LRJS.

Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión del hecho probado primero la finalidad es que conste la antigüedad tenida en cuenta a efectos de despido en la sentencia del juzgado número seis.

Propone como nuevo hecho primero: "Don Fausto vino prestando servicios para la UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE MADRID desde 16 de junio de 2008 y en virtud de los siguientes contratos (documentos nº 3 a 6 de los aportados por la demandante y nº 2 a 7de la demandada):

1. Interino por sustitución, con fecha de inicio el16 de junio de 2008 y fecha de finalización el 20 de noviembre de 2009.

2. Laboral temporal, del 7 de febrero de 2010 al 6 de octubre de 2014, que finalizó por despido. Por Sentencia n° 194/2015, de 19 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Social n° 6 de Madrid se declaró la improcedencia de tal despido, optando la Universidad por la readmisión. Conforme a lo señalado en el fallo de dicha sentencia, para el caso de no haberle readmitido, la UPM habría abonado al trabajador la cantidad de 12.282 ,81 € en concepto de indemnización. En el fundamento de derecho tercero de la sentencia (página nº 5 del documento nº 6 del ramo de prueba de a demandada) se recoge expresamente que "dado que el art. 56.1 del ET establece que la indemnización se calculará en función de los días de servicio, habiendo prestado servicios el demandante durante la vigencia de su último contrato un total de 4 años y 8 meses, con independencia de que a efectos del cómputo de trienios tenga reconocida una antigüedad mayor, deberá calcularse la indemnización teniendo en cuenta la antigüedad del último contrato".

3.Laboral indefinido no fijo, con fecha de inicio el 3 de junio de 2015, que se suscribe en cumplimiento de la Sentencia del Juzgado de lo Social n° 6 de Madrid. Desde la suscripción del primer contrato el actor desempeñó las funciones de fontanero/calefactor en la Escuela Técnica Superior de Ingeniería Civil de la Universidad, sita en Madrid (28014), Calle Alfonso XII, números 3 y 5".

Impugna el motivo el demandante, porque es cuestión nueva la alegación sobre la antigüedad que no fue controvertida en el acto de juicio.

Procede acceder a la revisión por desprenderse literalmente de la fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado número 6 y si es o no cuestión nueva se analizara al pronunciarnos sobre la impugnación al amparo del art. 193 c) LRJS.

Formaliza recurso al amparo del art 193 c) LRJS alegando infracción del art.53.1.B en relación con los apartados c) y e) del art. 52 ET. La sentencia del JS número seis ya fijo la antigüedad señalando que es independiente del tiempo que se considera a efectos de trienios ya se indemnizo la extinción cobrando en octubre de 2014 la indemnización de 2.573,70 y se optó por la readmisión. Sería un enriquecimiento injusto en perjuicio de la demandada.

El demandante impugna el motivo, considera que hay que estar a la antigüedad que consta en los hechos probados de 16 de junio de 2008.

En el hecho probado primero se refleja las fechas de celebración de los distintos contratos y la resolución judicial dictada por el juzgado Social número 6.

En el fundamento de derecho tercero de la Sentencia del juzgado Social número 6 consta expresamente que la indemnización por despido debe calcularse teniendo en cuenta la antigüedad el último contrato, así se fijó y la empleadora opto por la readmisión.

En el acto de juicio la demandada se opuso a la demanda y señalo que la indemnización estaba correctamente calculada a razón de 20 días por año de servicio, no estamos ante un hecho nuevo sino a una consecuencia de la oposición a la demanda con carácter general y al señalar que la indemnización está correctamente calculada.

El contrato celebrado desde 116.6.2008 a 1.11.2009 no fue tenido en cuenta en la sentencia por despido del juzgado social número 6 a los efectos de fijar la indemnización por despido produce los efectos de cosa juzgada.

Por ello debemos partir de la antigüedad del contrato formalizado con efectos 7/2/2010 y del salario de 2.942,38 euros mensuales con parte proporcional de pagas.

La indemnización por despido a razón de 20 días por año de servicio son 24.183,5 euros y si se considera despido improcedentes 42.587,93 euros.

La demandada abono 13.595,08 euros.

La indemnización que le corresponde al demandante si es a razón de 20 días por año de servicio o a razón de la indemnización prevista para el despido improcedente, será objeto de pronunciamiento al resolver el recurso de la parte demandante.

El Abogado del Estado alega que existe un enriquecimiento injusto al incrementar la indemnización que se reconoció porque cuando termino el contrato de relevo en 2014 se le abono la indemnización y posteriormente se optó por la readmisión.

En este recurso no procede hacer pronunciamiento sobre la cantidad que se le abono en el año 2014, porque si la empresa opto por la readmisión será en aquel procedimiento donde se debe enjuiciar si en su caso se devolvió la indemnización por el trabajador o sirvió para compensar los salarios dejados de percibir y que se tenían que abonar por la readmisión.

SEGUNDO .- RECURSO DEL DEMANDANTE

Formaliza recurso al amparo del art. 193 b y c del art 193 LRJS.

Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS solicita la revisión del hecho probado TERCERO. Propone como nuevo contenido: " Por resolución de la Universidad de fecha 1 de febrero de 2019 se crea una plaza específica con código NUM000 para la realización de las mismas funciones que ya venía desarrollando el actor desde la suscripción del primer contrato de trabajo el 16 de junio de 2008, plaza que se le asigna formalmente al actor con efectos de 15 de febrero de 2019 (documentos nº 3 a 7 de la demandante y nº 2 a 8 de la demandada)".

Se apoya en los documentos obrantes como numero 3 a 7 de la parte demandante y 2 a 8 de la empleadora y trata de justificar que no concurre causa del cese del demandante .

Al amparo del art. 193 c) LRJS alega infracción de la directiva 1999/70/CE, auto de 26 de abril de 2022 del TJUE considera que la indemnización debe ser la de los despidos improcedente.

El Abogado del Estado impugna el motivo, no es personal fijo la plaza se ha cubierto reglamentariamente, participo en el concurso pero no obtuvo la puntuación suficiente.

La parte recurrente formula otro motivo de recurso al amparo del art. 193 LRJS, invoca el apartado a cuando de la oposición puede desprenderse que recurre al amparo del motivo c) .

Invoca la infracción de la directiva 1999/ 70/CE y sentencias que cita.

Tenemos que tener en cuenta que solo constituye jurisprudencia las STS.

Señala que la vinculación es de fijo, tenía dos contratos de duración determinada como consta en la SJS número 6, el contenido de la plaza que se le asigno por la resolución de la Universidad de 01/02/2019 es el mismo que desempeñaba desde el año 2008 se le asignan las mismas funciones que venía desarrollando y debe considerarse fijo.

Significar en este orden de ideas que la STS, 4ª, de 30-06-2021, nº 690/2021, rec. 3377/2019, ya advierte, resolviendo precisamente si el fraude en la contratación con una empresa pública o entidad de derecho público debe aparejar el reconocimiento de una relación indefinida fija, o indefinida no fija, que: "La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV/ TS en sentencia de 18 de mayo de 2021 (rcud. 3135/2019 ).... En esencia alega que la figura del indefinido no fijo tiene su razón de ser en la necesidad de dar cumplimiento a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo del sector público, de lo que fácilmente se colige que a toda entidad que tenga la obligación legal de cumplir dichos principios, necesariamente le será de aplicación la figura del indefinido no fijo.

2.- Como señala la referida sentencia:

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocuparla plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice...

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".

En igual sentido, se habían pronunciado las sentencias de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de la Sección 2ª, de fecha 13-10-2021, nº 864/2021, rec. 382/2021 o de la Sección 6ª, de fecha 12-07-2021, nº 503/2021, rec. 289/2021, afirmándose en esta última lo siguiente: "Para dar respuesta a esta tesis, conviene precisar ante todo que el TJUE ha remitido al juez nacional la apreciación de si determinadas medidas, entre las que no figura la fijeza en plantilla en la Administración, son idóneas para alcanzar las finalidades de la Directiva citada. En este sentido, el fallo de la sentencia del TJUE de 19-3-2020 C-103/18 y C-429/18 en su apartado 3) expresa lo siguiente: "La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición."

Por su parte, la reciente sentencia del TJUE de 3-6-2021 C-726/19, ha declarado en su fundamento 73 lo siguiente: "En este contexto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos" podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartado 53)."

Si para el personal que presta servicios de duración determinada en régimen administrativo se considera una medida apta a los efectos indicados, la asimilación a los "trabajadores indefinidos no fijos", es claro que esta misma solución debe ser también idónea para el personal laboral como lo es la demandante. Lo que rechaza la mencionada sentencia es que sea medida adecuada la indemnización prevista para la extinción de los contratos temporales en el art. 49 ET (fundamento 74) y que ante una sucesión de contratos de interinidad no se declare la condición de indefinido no fijo ni se reconozca indemnización alguna (fundamento 77). En ninguna de las sentencias citadas se menciona siquiera la conversión del contrato de duración determinada en el sector público en contrato fijo de plantilla como una medida adecuada para cumplir las finalidades de la Directiva.

Tampoco el TS ha considerado que sea esa medida adecuada, y por el contrario sí entiende que es idónea la declaración de relación laboral indefinida no fija. Así en la reciente sentencia del TS de 28-6-2021 rec. 3263/19 que actualiza su jurisprudencia a la luz de la resolución del TJUE de fecha 3-6-2021 C-726/19, ha declarado: "La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo."

La categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los de las normas sustantivas laborales que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público. El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15 ª). Así lo señala entre muchas la sentencia del TS de 2-4-18 rec. 27/17 .

Esos preceptos que exigen determinadas condiciones imperativas para el acceso a un empleo fijo en el sector público son, como ya manifestaron las sentencias del TS Pleno de 20 y 21 de enero de 1998 , los arts. 14 , 23 y 103.3 de la Constitución , el art. 19 de la Ley 30/1984 desarrollado en el art. 32 del Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo , aprobado por el Real Decreto 2223/1984, el Título II del Reglamento vigente aprobado por el Real Decreto 364/1995.

Más recientemente se ha de tener presente lo que establecen el art. 55.1 y la disposición adicional 1ª del EBEP , Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, del siguiente tenor literal:

"Artículo 55. Principios rectores.

1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

b) Transparencia.

c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección."

"Disposición adicional primera. Ámbito específico de aplicación.

Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica."

... la existencia de estos mandatos constitucionales y legales impide definitivamente que se aplique la Directiva 1999/70/CE en el sentido de imponer la solución de conversión en fijo de plantilla en caso de abuso en la contratación temporal en la Administración y en el sector público.

En efecto, los fundamentos 78 a 87 de la sentencia del TJUE de fecha 3-6-2021 C-726/19 se destinan a aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. A tenor de tales reflexiones, en la hipótesis de que la indicada normativa nacional, que veda el acceso al empleo público mediante la transformación en contrato fijo sin superación del correspondiente proceso selectivo, no fuera respetuosa con la Directiva, ello no implicaría que el juez nacional hubiera de desconocer la normativa de su Estado.

En síntesis, en los fundamentos 78 a 87 se declara que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco carece de efecto directo y un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula, no obstante lo cual la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios. Pero esa obligación tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional, y sí solamente para modificar una jurisprudencia contraria a la Directiva.

Con arreglo a lo razonado, no cabe compartir la tesis del recurrente según la cual de la Directiva citada y la doctrina del TJUE deriva el reconocimiento de la fijeza en plantilla de la demandante."

Por ello no puede proceder la indemnización prevista para los despidos improcedente y le corresponde la indemnización a razón de 20 días por año de servicio a computar desde 07/02/2010.

TERCERO.- El demandante ha percibido 13.595,08 euros y debía percibir 24.183,95 euros la demandada adeuda 10.588,87 euros como diferencia entre la cantidad que debía percibir por el despido a razón de 20 días por año de servicio y la cantidad percibida y en este sentido se estima en parte el recurso del demandante y el recurso de la parte demandada .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,