Sentencia Social 854/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 532/2023 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 44 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 12 de junio de 2023, en el procedimiento 57/2023, sobre Resolución de contrato, en el que son parte Dª. Remedios, como demandantes, y DIRECCION000., como demandada, en la cual se acordó estimar la demanda declarando extinguida la relación laboral a fecha de esta sentencia, y condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora la cantidad de 31.340,28 € netos, en concepto de Indemnización.

Contra ella se formula recurso de suplicación por la demandada solicitando se revoque la sentencia y "se admitan las cuestiones planteadas".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Añadir un hecho probado nuevo con el siguiente contenido:

"La mercantil DIRECCION001. en fecha 02.07.21 y 12.11,21, llego a sendos acuerdos con la R.L.T. por la que en fecha 02.07.21; lo que se inició como un ERE acabo en un acuerdo de ERTE y en fecha 12.11.21; firmo su segundo ERTE, en ambos procedimientos se firmaron con acuerdo por el que se reconocía expresamente las causas objetivas (productivas y organizativas) por parte de la R.L.T. derivado de la internalización de los servicios del Banco Santander que tenia adjudicados a DIRECCION000".

b. Añadir un hecho probado nuevo con el siguiente contenido:

" Con fecha 06.09.22; DIRECCION001 comunica a la actora que con efectos del 20.09.22; y debido a que dicha mercantil es absorbida por DIRECCION000, pasará a formar plantilla de la mercantil DIRECCION000 como consecuencia de la situación por la que atravesó DIRECCION000 derivada de la perdida de su principal cliente Banco Santander ".

c. Supresión del hecho probado quinto.

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de normas sustantivas y de la jurisprudencia, consistentes en:

a. Infracción del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia, entre otros requisitos (TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015), que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo, y que deriven de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental, así como que la propuesta no incluya normas de Derecho o su exégesis, no suponga ni introduzca valoraciones jurídicas o calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo.

Se solicita la introducción de un hecho probado nuevo en el que se añada referencia a dos Expedientes de Regulación de Empleo de julio y noviembre de 2021 derivados de la pérdida del cliente Banco de Santander. En el fundamento de derecho primero la sentencia impugnada deja cuenta de la intrascendencia de estos hechos en cuanto se refieren a los contratos de la empresa con el cliente Banco de Snatander cuando la trabajadora no ha estado vinculados a este cliente sino en el servicio de DIRECCION004 que no ha sido afectado por los Expedientes de Regulación de Empleo. En la propuesta se justifica la petición en que dicha mercantil se vio en la necesidad, por los acuerdos alcanzados con la RLT, de recolocar a los trabajadores afectados, en otros departamentos, en otras campañas, incluso en otras empresas, con la finalidad de mantener los puestos de trabajo y no derivar en una extinción masiva de los puestos; sin embargo, el hecho propuesto no describe estas circunstancias sino solamente la existencia de los Expedientes, y si hubiesen de tener alguna eficacia lo serían en su contenido y en su materialización, circunstancias sobre as que no se ha dicho nada en el hecho ni en la argumentación de sustento. Es, por tanto, un hecho inocuo tal como se propone y no es admisible su introducción en el relato de hechos probados. La absorción y subrogación ya constan en el hecho probado tercero y lo que se pide es redundante, y en cuanto a la razón por la que se adopta esa absorción el documento 9 al que se remite la recurrente como propuesta no permite confirmarla, siendo además algo que se encuentra en la voluntad individual de las empresas y no puede sino suponerse a partir de datos conjuntos y globales que no pueden sustentar una petición como la de justificar el motivo; otra cosa es que en la comunicación a la trabajadora se manifieste esta circunstancia como razón, lo cual no añade nada para justificar la causa ni para justificar su introducción en el hecho.

Se ha interesado también la supresión del hecho probado quinto porque " como consecuencia de la pérdida de todos los contratos suscritos entre DIRECCION009 y Banco Santander son cancelados, extremo que esta acreditado ya que fue el objeto de las negociaciones con la RLT de ERE posteriormente convertidos en ERTE, y es la perdida de dicho s". El citado hecho se dedica por la sentencia a identificar los encargos sucesivos que ha realizado la empresa a la trabajadora retirándola de su puestos de trabajo en DIRECCION004 pese a que este trabajo no ha concluido, derivándola a distintas labores, en distintas ubicaciones y localidades que describe una a una. El hecho probado no se niega como tal sino que se quiere suprimir con un razonamiento que no tiene nada que ver con la realidad no negada de esos cambios de trabajos y sin explicar la pérdida de trascendencia que no acontece porque esos cambios son, en la posición de la trabajadora, hechos determinantes de su pretensión y que, como tales, no pueden ser expulsados del relato de hechos probados.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Se formula el recurso porque la sentencia ha estimado que se cumplen los requisitos previsto por el art.50 1 LET a tenor de del cambio de las condiciones de trabajo que se han realizado sin alegación de causa alguna y remitiendo de un centro a otro, de una ocupación o otra pasando por cursos de formación que no tienen que ver con las labores que ha venido desarrollando desde 2008, o disponiendo que realice trabajos de transcripción, que es algo que nunca antes había realizado, también sostien esa valoración en que su puesto de trabajo no ha sido amortizado, sino que se ha designado a un nuevo empleado sin dar explicación alguna de la separación de la actora del mismo aunque al mismo tiempo le remita constantemente comunicaciones informándole que sigue en esa tarea. El Juzgado, por tanto, considera acreditado un incumplimiento empresarial grave que justifica la extinción contractual a instancia de la trabajadora teniendo en cuenta lo que se acaba de expresar sobre la forma de exigirla la prestación de servicios y que la trabajadora se encuentra en situación de incapacidad temporal desde hace casi más de cinco meses, derivada de enfermedad común, por el estrés o ansiedad relacionada con el trabajo. Por ello, estima la demanda por concurrir un incumplimiento grave y lesivo y extingue la relación laboral de conformidad con el artículo 50.1, c) LET.

La empresa recurrente combate esta valoración y la conclusión subsiguiente de la sentencia considerando que todos los trabajadores estuvieron sujetos al devenir de la decisión del Banco de Santander de internalizar todos los procesos que tenía externalizados con DIRECCION009, lo que llevo en primer lugar a la realización de ERES y ERTES y posteriormente a ser fusionada por absorción por la mercantil DIRECCION000; en estos Expedientes de Regulación de Empleo se acordaron suspensiones y recolocaciones y dieron lugar a que a los trabajadores se les recolocaría en otros departamentos, servicios, incluso en otras empresas, lo que supone que no hay modificación sustancial al estar autorizada por Acuerdo y no hay tentado a la dignidad de la trabajadora.

En sede de lo previsto en el artículo 50.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador, la falta de pago y el retraso continuado en el abono del salario pactado, y cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados. Aunque parece que el Juzgado ha adoptado su decisión sobre la base del apartado c) del artículo 50.1 LET y el recurrente cita genéricamente infracción del artículo 50 LET, tanto el desarrollo de la sentencia como la parte recurrente inciden en lo que constituye causa objetiva de extinción del apartado a) que considera incumplimiento grave y trascendente la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se adopten sin respetar lo previsto en el artículo 41 LET -en lo que se refiere a las formas legalmente previstas- y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador, y sobre ello debemos manifestar nuestra conclusión jurídica.

Para ello debemos tener en cuenta que son hechos concurrentes los siguientes:

- La trabajadora viene prestando servicios para la empresa DIRECCION001. dese el 16 de marzo de 2012 por subrogación en el servicio de la anterior contratista y tras una cadena de subrogaciones de una relación laboral que se inició el 6 de junio de 2008.

- La empresa en fecha 22 de marzo de 2022, tras la solicitud efectuada por la trabajadora, reconoce a la actora la reducción de jornada, pasando a prestar sus servicios de 9:00 a 14:00 horas para atender a su hijo menor hasta el mes de septiembre de 2022 sin alteración alguna. No obstante, la responsable del departamento donde venía desarrollando sus funciones desde hacía más de 13 años la anunció que interesar tal medida traería consecuencias pues no se podía permitir una persona que no estuviera a tiempo completo.

- El 6 de septiembre de 2022 la empresa comunicó a la trabajadora la fusión por absorción de DIRECCION001., a DIRECCION000., con fecha de efectos del 22 de septiembre de 2022, respetándose las condiciones laborales preexistentes.

- La trabajadora estaba adscrita a las labores contratadas para DIRECCION004.

- Tras la absorción y la consiguiente subrogación, a pesar de que las labores en DIRECCION004 no habían finalizado, la empresa quitó a la actora de su puesto de trabajo habiéndola destinado a distintas labores, en distintas ubicaciones y localidades:

o El día 16 de septiembre de 2022 se le notificó que realizaría cursos de formación denominados Didateck a partir del 19 septiembre.

o El 13 octubre de 2022, se informa que, a partir del día siguiente, 14 de octubre se la deriva a otro centro de trabajo sito en AVENIDA000 NUM003 DIRECCION005, para realizar servicios de encuestas para Santander consumer finances, lo que nunca antes había acometido.

o El día 21 de octubre se le comunicó que a partir del día siguiente volvería a realizar cursos de formación Didatick.

o El 25 de octubre y a partir de la esa misma fecha realizaría transcripciones. Lo que nunca antes había realizado.

o El mismo día 25 de octubre de 2022 le indicaron que tendría que realizar transcripciones desde esa fecha, así como que a partir de 28 octubre se le enviaba a otro centro de trabajo, situado en CALLE000 NUM004- NUM005 DIRECCION006 para Servicio Mutualidad empleados banco Santander curso de formación.

o En fecha 28 de noviembre de 2022 se le notificó otro traslado que tendría lugar a partir del día 1 de diciembre para realizar nuevamente transcripciones.

o El 14 de diciembre de 2022, se le comunicó que debería hacer formación presencial en DIRECCION007 para DIRECCION008 en horario de 9:00 a 13:00 horas, y la hora restante de su jornada realizaría transcripciones.

o En ninguna de las comunicaciones se le indicó la concreta causa por la que se acordaba la asignación de estas ocupaciones.

- La actora se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 20 diciembre de 2022, derivada de enfermedad común por afectación de su estado emocional con diagnóstico de "síntomas depresivos y ansiosas graves". En la actualidad del juicio oral continuaba en dicha situación.

Los hechos reflejan una alteración evidente en la ocupación de la trabajadora que ha tenido lugar por decisión de la empresa y sin justificar los cambios realizados. Tales cambios se refieren al puesto de trabajo y a la ocupación habitual y extendida en el tiempo, que era para un cliente concreto, que todavía lo es de la empresa, y que se ha sustituido por una prestación mutable por periodos de tiempo reducidos, que incluye actividades muy distintas a la antecedente como la de la trascripción de conversaciones, y con previa formación para cada uno de ellos. En la regulación normativa, la movilidad funcional se contempla en el artículo 39 LET que regula la realización de funciones de superior o inferior categoría, pero cuyo apartado 4, en el cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo, requiere el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo, lo que permite valorar estos cambios de servicio de la demandante dentro de los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo si como tales cumplen los presupuestos básicos de ella.

Lo previsto en el artículo 41 LET autoriza a la dirección de la empresa modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, siendo tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Como ha dicho el Tribunal Supremo, la calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya delimitación se hace entendiendo que en él se integran aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del artículo 41.2, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variando" empresarial". Consecuentemente, añade, ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental.

Debe advertirse que, como dice el artículo 41 LET, son modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo las que afecten a jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento, y funciones cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39, como acabamos de decir.

En sentencias del Tribunal Supremo como las de 11 de diciembre de 1997, recurso 1281/1997, 22 de septiembre de 2003, recurso 122/2002, 10 de octubre de 2005, recurso 183/2004, 26 de abril de 2006, recurso 2076/2005, 17 abril 2012, recurso 156/2011; 25 noviembre 2015, recurso 229/2014; y 12 de septiembre de 2016, recurso 246/2015, entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Con arreglo a ella se debe tener en cuenta lo siguiente:

* Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "iusvariandi" empresarial.

* Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

* Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

* Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

* Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados".

* El nivel de derechos, por elevado que sea, no sirve para descartar que existe una MSCT. La determinación del carácter oneroso de los cambios ha de afrontarse por referencia a las alteraciones padecidas por los propios trabajadores de la empresa y no mediante comparación con otros colectivos. Hay que examinar la entidad de los cambios, su duración, las eventuales compensaciones y cualesquiera otras circunstancias concurrentes.

Como en cualquier supuesto de modificación de condiciones de trabajo hay que determinar si existe una situación de hecho antecedente y otra consecuente que trastoca la forma de prestación anterior, haciéndose necesario decidir si, en términos jurídicos esa modificación es una modificación de carácter sustancial o no y si debe integrarse definitivamente en la relación laboral; y en esta dirección, lo que concurre es una alteración absoluta del estatus quo precedente en el que la trabajadora prestaba servicios para uno de los clientes, de forma continuada, y ha pasado a realizar labores en parte distintas, para varios clientes, sin continuidad temporal, con exigencia de formación para atender esas labores de cada uno de ellos, y con desplazamientos a lugares distintos en cada servicio y formación de modo que, en términos absolutos, hay una gran diferencia de la prestación de servicios exigida antes y después de la modificación que ha de considerarse esencial. Esto ha tenido lugar, en todo caso, sin dar razón del cambio y sin justificar ante la trabajadora la causa de ello, lo que resulta mucho más llamativo, y por lo mismo trascendente, que los cambios han tenido lugar pese a que el cliente sigue siéndolo de la empresa y se ha designado a otro trabajador para atender lo que hasta el momento del cambio venía haciendo la demandante; pero debemos añadir que la sentencia impugnada realiza en los fundamentos jurídicos una afirmación no combatidsa eficazmente por la parte recurrente y es que tras la solicitud de reducción de jornada por cuidado de hijo "se le anuncia por parte de la responsable del departamento donde viene desarrollando sus funciones por tiempo superior a 13 años, que interesar tal medida traería consecuencias pues no se podía permitir una persona que no estuviera a tiempo completo. La empresa ha alegado que esas modificaciones son consecuencia de los Expedientes de Regulación de Empleo, pero hasta donde llegan los hechos probados, no consta que la demandante fuese trabajadora afectada por ellos, no constando tampoco que tuviese que recolocarse ni sustituir su actividad, no pudiendo vincularse a la trabajadora con los ERTE, y al margen de ellos tampoco hay la referida justificación por causas habilitadas legalmente para sustentar la modificación.

Del conjunto de las circunstancias de hecho concurrentes se puede obtener que la conjugación de una modificación de la prestación de servicios como la presente, la ausencia de explicación a la trabajadora de las causas de esa modificación, la falta de justificación de la empresa sobre la procedencia o necesidad de la modificación concreta y la advertencia cuatro meses antes de esta alteración de que la reducción de jornada tendría consecuencias no solo indica que la decisión de la empresa carece de sustento y justificación sino de que con la decisión se ha intentado denigrar la posición personal de la trabajadora atentando contra su dignidad personal en el ámbito laboral y personal, lo que conforme a la previsión legal del artículo 50 LET es, como dice la sentencia impugnada, una causa eficiente para extinguir la relación laboral de la trabajadora demandante por incumplimiento grave de la empleadora.

Consiguientemente, desestimamos el recurso de suplicación formulado por la empresa y confirmamos la sentencia impugnada.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación de la demandante, que es beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita, y siendo desestimado el recurso de suplicación de la empresa que ha sido impugnado por los demandantes, debe imponerse a la recurrente las costas generadas por su recurso a la parte demandante que, en lo que se refiere a los honorarios de la asistencia Letrada, teniendo en cuenta el tenor de la discusión y el innecesario perjuicio generado con el sometimiento al recurso, y a tenor de la complejidad jurídica de éste y la actividad desarrollada por aquél, se consideran satisfechos con la cantidad de 700 euros más el IVA correspondiente.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación