A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la parte actora que declaro su derecho a percibir complemento salarial NPE y Complemento a Pagas en su integridad y condenó a la empresa demandada a abonar a aquella la cantidad 7.040, 47 euros correspondiente al periodo comprendido entre marzo de 2018 y agosto de 2023, más el 10 % de interés por mora, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS que tiene por objeto, la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.
SEGUNDO. -Se prescinde de comentar el motivo previo en el que se realizan una serie de alegaciones, sin interesar la modificación de del relato fáctico ni denunciar infracciones de carácter procesal o sustantivo
TERCERO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado por el GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS se interesa la recurrente la revisión del ordinal tercero del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente para que su último párrafo se ajuste al siguiente tenor literal: "En fecha 2 de agosto de 2018 la representación de los trabajadores interpuso papeleta de conflicto colectivo, en la que se hace constar que la empresa no abona los atrasos del convenio porque considera que la empresa ha compensado determinados pluses con dicho incremento salarial dichos atrasos derivados del carácter retroactivo de los incrementos salariales contenidos en el convenio de 2018."
La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal, Supremo de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
Apoya la pretensión la recurrente en el documento nº 5 de su ramo de prueba consistente en la demanda presentada por la Federación Estatal de Servicios para la Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT) en fecha 5 de enero de 2020 ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, no puede prosperar, pues como se observa el ordinal en la redacción que ofrece la sentencia de instancia se refiere a una papeleta de conciliación y no a una demanda de conflicto colectivo.
CUARTO. - Los siguientes cuatro motivos del recurso, se formulan al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
En el primero de ellos se denuncia en el mismo la aplicación errónea del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores al amparo de la jurisprudencia que lo interpreta, por entender en síntesis que el procedimiento de conflicto colectivo únicamente versó sobre la posibilidad o no de que se aplicase la compensación y absorción del complemento salarial NPE con los atrasos generados por la publicación del convenio colectivo con efectos económicos retroactivos y no las cuestiones suscitadas en el presente litigio.
En el siguiente se denuncia la infracción del artículo 5 del Convenio colectivo del sector de comercio de Alimentación, así como el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta, por no haberse determinado que el concepto NPE tiene naturaleza compensable y absorbible.
El tercer motivo jurídico denuncia la infracción del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores por la incorrecta aplicación del artículo 160.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 1973 del Código Civil y se argumenta respecto de la demanda de conflicto colectivo iniciada con la papeleta de agosto del 2018 que la misma solo paralizó el plazo de prescripción de la acción de reclamación de los atrasos.
El último denuncia la infracción del artículo 29.3 Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta, entendiendo que no procede aplicar el recargo del 10% por ser la reclamación de cantidad formulada litigiosa y discutida tanto en lo relativo a su existencia como a su determinación.
Todas las cuestiones que plantea el recurso han sido examinadas ya por esta Sala en sentencia de 25 de enero de 2024 (Recurso: 594/2023) en un supuesto muy similar, cuyo criterio se comparte que literalmente recoge: "TERCERO. - 1. El segundo motivo de recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS y se denuncia en el mismo la aplicación errónea del artículo 59 ET al amparo de la jurisprudencia que lo interpreta. Argumenta la parte recurrente que el procedimiento de conflicto colectivo, atendiendo al propio suplico de la demanda que dio lugar al mismo únicamente versó sobre la posibilidad o no de que se aplicase la compensación y absorción del complemento salarial NPE con los atrasos generados por la publicación del convenio colectivo con efectos económicos retroactivos y que no analizó la aplicación de la compensación y absorción del complemento NPE con otros conceptos salariales como es el caso del presente procedimiento en el que se aplica la compensación y absorción respecto de los incrementos salariales previstos anualmente en las tablas salariales del convenio colectivo de aplicación. Se refiere al auto de fecha 18 de julio del 2022 en el que se denegaba la ejecución en tal procedimiento de conflicto colectivo y se concluye señalando que queda patente que el objeto del conflicto colectivo eran únicamente los atrasos, los cuales ya fueron abonados al trabajador en sus nóminas de junio y julio de 2022, y que, por lo tanto, el objeto del procedimiento al margen referenciado es meridianamente distinto, no debiendo aplicarse, en este caso, la interrupción de la prescripción como consecuencia de la interposición del conflicto colectivo. Señala que el demandante fija como dies a quo de forma absolutamente ficticia la Sentencia del Tribunal Supremo en relación con el conflicto colectivo resuelto por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, si bien, y en todo caso, la cuestión que subyace al presente procedimiento es una reclamación sobre el reconocimiento del derecho a percibir el complemento salarial NPE sin compensar ni absorber con los incrementos salariales previstos en las tablas de los convenios colectivos o en el SMI, lo cual se ha venido realizando al menos desde 2016 y en numerosas ocasiones posteriores y, por ello, en dicha fecha se sitúa el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reconocimiento de su derecho a percibir el Complemento NPE no compensado ni absorbido, entendiendo que por ello no puede reclamar en el año 2022 el percibo de un complemento desde el 2017 sobre el que se ha venido aplicando la compensación y absorción al menos desde abril del 2016 sin que se haya accionado frente a dicha situación en el momento correspondiente. Entiende así la empresa recurrente que la demanda de conflicto colectivo únicamente paralizó el plazo de prescripción de la acción de reclamación de los atrasos (los cuales ya fueron debidamente devueltos por la Empresa al demandante) pero no así de la recurrente compensación y absorción que se ha venido realizando entre el complemento NPE y los incrementos salariales previstos por el convenio colectivo o por la subida del SMI, por la propia naturaleza compensable y absorbible del complemento NPE que reconoce el propio sindicato en su demanda.
2. No podemos acoger la interpretación que realiza la parte recurrente ni entender por ello prescritas las cantidades reclamadas por la parte actora pues como ya ha señalado esta Sala en la sentencia dictada en el RS 358/2023 (sección 6 ª), los incrementos salariales derivados de la actualización de las tablas salariales del convenio de aplicación, no son sino atrasos derivados de la aplicación del convenio colectivo que es el que recoge la actualización anual de los salarios como así se desprende del referido convenio colectivo, artículo 23. Según la argumentación de la parte recurrente el conflicto colectivo solo se refería a los atrasos devengados desde el mes de enero del 2017 y hasta la publicación del convenio colectivo en mayo del 2018, lo que en todo caso daría lugar a que al menos estas mensualidades no estuvieran prescritas, pero la cuestión que se planteaba en dicho conflicto colectivo iba más allá de ese periodo concreto y versaba sobre la posibilidad de compensar y absorber los incrementos salariales fijados en el convenio, bien en el propio convenio colectivo o en las nuevas tablas salariales actualizadas por aplicación del convenio colectivo, con cinco complementos a los que se refiere dicha sentencia y entre los que se encuentran los complementos ahora discutidos, complemento salarial NPE. La sentencia de conflicto colectivo se refiere a "atrasos", porque cuando se inicia la acción de conflicto colectivo publicado el convenio colectivo se habían generado atrasos a abonar ya que se pactaron los incrementos desde enero del 2017, pero no se ciñe a un periodo concreto sino a los atrasos derivados de la aplicación del convenio colectivo, siendo además la finalidad de la demanda de conflicto colectivo instada el que los citados complementos no pudieran ser absorbidos por las subidas de salario previstas por el convenio colectivo al tratarse de conceptos heterogéneos diferentes del salario base, y así de complementos de puesto de trabajo y no abonados de forma graciosa por la empresa. Por ello el inicio de tal acción colectiva sí interrumpió el plazo de prescripción para la reclamación salarial individual ejercitada por la demandante y no cabe hablar de prescripción. Entendiendo igualmente que no existe prescripción de la acción en una reclamación similar a la presente se ha pronunciado ya esta Sala, sección 2ª en la Sentencia dictada en fecha 31 de mayo del 2023 en el RS 197/2023 aun cuando la argumentación que se recoge en la misma no sea del todo coincidente con la que ahora exponemos. En consecuencia, desestimamos lo argumentado en este motivo de recurso, entendiendo que no procede apreciar la excepción de prescripción alegada por la empresa pues como indica la STS de 7 de Julio del 2016 (RC 167/2015 ), "la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza los procedimiento los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto, sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar [ SSTS 25/03/92 (RJ 1992, 1873) -rcud 3441/89 -; 21/10/98 (RJ 1998, 8912) -rcud 4788/97 -; ... 11/02/14 -rco 82/12 -; ... y 18/12/14 (RJ 2015, 1891) -rcud 2802/13 -], pudiendo afirmarse en justificación de ello que "... los efectos que, sobre el invocado instituto de la prescripción, pudiera tener el hecho de la tramitación de los referidos procesos de conflicto colectivo exige la toma en consideración de la especial naturaleza de éstos, en cuanto afectan a intereses comunes de un grupo genérico de trabajadores por versar sobre la interpretación y alcance de una norma a ellos atinente. El riesgo de eventuales sentencias contradictorias, si coetáneamente al proceso de conflicto colectivo se ejercitan demandas individualizadas, y el efecto vinculante de la sentencia firme que da fin a aquél, justifica la inactividad de parte, en cuanto a las reclamaciones individuales. Todo ello es de suyo suficiente para que se estime interrumpida la prescripción conforme a una razonable interpretación del artículo 1973 del Código Civil (LEG 1889, 27) , conclusión a la que también en su día había llegado el ya extinto Tribunal Central de Trabajo, órgano competente para estas materias en el régimen jurídico- procesal anterior" ( SSTS 25/03/92 (RJ 1992, 1873) -rcud 3441/89 -); a lo que añadir "el refuerzo que supone que el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563) [hoy 160.5 LRJS (RCL 2011, 1845) ] haya dispuesto expresamente los efectos de la cosa juzgada que una sentencia de conflicto colectivo tiene "sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto"" ( STS 21/10/98 -rcud 4788/97 -); y con mayor razón -añadimos ahora- que el vigente art. 160.5 LRJS (RCL 2011, 1845) extienda la misma eficacia respecto de los procesos "en relación de conexidad con" lo resuelto en el conflicto de cuya eficacia interruptiva se trata." Y en términos similares indica la STS de 18-2-2105 (RCUD 1335/2014 ), "Es doctrina de esta Sala en orden a la interrupción de la prescripción y su incidencia por la posible tramitación de un conflicto colectivo, la contenida, entre otras, en las SSTS/IV 18-octubre-2006 (RJ 2006, 7739) (recurso 2149/05 ), 11-marzo-2009 (RJ 2009 , 1723) ( rrcud. 4077/2007 y 4084/2007 ), y 12-marzo-2009 ( rrcud. 4199/2007 (RJ 2009 , 2201 ) y 4092/2007 (RJ 2009, 2202) ), en las que se razona en los siguientes términos:<< El problema, más que en el art. 59.2 ET (RCL 1995, 997) y en el art. 161.3 de la LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) que se han denunciado, se concreta fundamentalmente en el estudio de los efectos del art. 1973 del Código Civil (LEG 1889, 27) , que es el precepto interpretado de forma diferente y contradictoria por las dos sentencias comparadas. A tal efecto, tanto las dos sentencias como el recurrente conocen y citan la doctrina de esta Sala según la cual la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto -por todas SSTS 30-6-1994 (RJ 1994, 5508) (Rec.-1657/93 ), 21-7-1994 (RJ 1994, 6690) (Rec.-3384/93 ) y 30-9-2004 (RJ 2004, 7494) (Rec.-4345/03 )- sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar -por todas SSTS 6-7-1999 (RJ 1999, 5276) (Rec.-4132/98 ) o 9-10-2000 (RJ 2000, 8303) (Rec.- 3693/99 -. Ahora bien, conviene recordar que esta doctrina no tiene su base en el entendimiento de que la acción de conflicto colectivo sea la misma que la acción individual en el sentido estricto en que viene exigido por el art. 1973 del CC cuando dice que "la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales ....", sino en varias circunstancias derivadas de la naturaleza y características del proceso. El primer argumento de tal doctrina se apoya en el hecho de que la sentencia de conflicto colectivo tiene un efecto directo sobre lo que haya de decirse en la sentencia individual, y no solo porque el art. 158.3 de la LPL disponga que aquella sentencia producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales sobre el mismo objeto sino porque, como decía expresamente la sentencia de 21-7- 1994 antes citada "es indiscutible la vinculación entre los conflictos individuales y el conflicto colectivo con idéntico objeto" con la consecuencia de que sirve para interrumpir la prescripción de un proceso no iniciado todavía pues, como se decía ya en SSTS de 21-10-1998 (RJ 1998, 8912) (Recs.-4788/97 y 1527/98 ), y se repitió en la STS 6-7-99 (Rec.- 4132/98 ) " ...no sería lógico obligar al trabajador - so pena de incurrir en prescripción - a ejercitar su acción individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carácter de firme..." >>Dicen también estas sentencias que << A los anteriores argumentos procesales sobre la influencia de los procesos de conflicto colectivo sobre los procesos individuales añadían las sentencias de 1998 y 2004 antes citadas otro argumento, cual era el de entender que dada la naturaleza del proceso laboral colectivo "...más razonable parece pensar que el artículo 1973 del Código Civil debe ser interpretado - lejos de la identidad esencial de acciones exigida en el campo civil - atendiendo a la especial naturaleza del proceso que nos ocupa, de modo que la sola interposición del proceso colectivo, y desde la fecha de su formulación, produce, como antes se ha afirmado, la interrupción de la prescripción respecto de la acción individual vinculada al mismo."..."en cuanto que, como también afirma la sentencia antes citada de esta Sala de 30 de junio de 1994 , si bien entre el conflicto colectivo y los individuales existen claras diferencias tanto subjetivas como objetivas en lo que se refiere a las acciones ejercitadas no cabe negar que ...en cuanto el órgano colectivo demandante representa a todos los trabajadores, haría desaparecer los fundamentos en que se basa la prescripción: abandono de la acción pro el interesado y exigencia del principio de seguridad jurídica" >>.Por último, concluye que "Los argumentos de tales sentencias para entender que la acción individual de reclamación debía estimarse interrumpida por el ejercicio de una acción colectiva con el mismo objeto eran dobles: por un lado la influencia decisiva de lo que se dijera en el proceso colectivo sobre el individual, y la apreciación de que a esos efectos la acción colectiva englobaba en su interior la voluntad de ejercicio de la acción individual ".
CUARTO.- 1. El tercer motivo de recurso se formula por la empresa también al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS destinado al examen de las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia, considerando infringido el artículo 5 del Convenio colectivo del sector de comercio de Alimentación así como el artículo 26-5 del ET al amparo de la jurisprudencia que lo interpreta y ello al no haber determinado que el concepto NPE tiene naturaleza compensable y absorbible. Se argumenta que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 10 de julio de 2020 , confirmada posteriormente por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de abril de 2022 , hace mención expresa a la imposibilidad de aplicar la técnica de compensación y absorción únicamente respecto de los atrasos, indicando expresamente que: el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos. Señala la empresa recurrente que debemos distinguir entre los atrasos y el importe correspondiente a la compensación y absorción del complemento NPE con los incrementos salariales previstos en las tablas salariales anuales, indicando que el objeto del recurso es discutir sobre la compensación y absorción operada desde el 2016 respecto al NPE y que un elemento que resulta a todas luces esclarecedor de la no aplicación del fallo de la sentencia de conflicto colectivo es que la empresa viene compensando y absorbiendo el complemento NPE desde al menos abril del 2016 y que la demanda de conflicto colectivo no se presenta hasta el mes de agosto del 2018 y que no habiendo reclamando en la demanda de conflicto colectivo más que los atrasos, carece de sentido que se escuden en ese procedimiento para poder reclamar las cantidades que en su día pudieron ser reclamadas así como las devengadas hasta la actualidad. Se argumenta que el complemento NPE se creó como complemento de naturaleza compensable y absorbible, de manera que es un complemento no consolidable. Señala además que consta acreditado que el salario de la demandante está muy por encima del importe establecido en las tablas salariales del Convenio colectivo para su grupo profesional y que como no nos encontramos ante el abono de unos atrasos de Convenio, sino ante la actualización de las tablas salariales o incluso del SMI todas aquellas cuantías percibidas por encima de los límites marcados en el propio Convenio Colectivo son susceptibles de ser compensadas y absorbidas, máxime cuando la naturaleza compensable y absorbible de los citados complementos no fue cuestionada en su momento por la representación legal de los trabajadores, y cuando el propio art. 5 del Convenio Colectivo de aplicación así lo dispone expresamente. Indica la parte recurrente que el complemento analizado tiene naturaleza compensable y absorbible y que no existe un acuerdo o pacto entre las partes que deje al margen del mismo la técnica de la compensación y absorción prevista en el convenio colectivo de aplicación.
2. Tampoco apreciamos las infracciones jurídicas alegadas en este motivo de recurso pues la Sentencia dictada por esta Sala de lo Social el 10 de julio del 2020 en procedimiento de conflicto colectivo, ya analiza la naturaleza del complemento salarial NPE y complemento salarial a paga ahora discutidos y en concreto si los mismos pueden ser compensados con incrementos en el salario base que precisamente son los incrementos que por actualizaciones salariales reclama la demandante, señalando que:
"el artículo 5.3 del convenio establece que los beneficios que otorga, podrán ser compensados y absorbidos con respecto a situaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión de las empresas. De lo anterior resulta que la norma convencional no describe en qué consisten los cinco complementos que, según la parte actora, no pueden neutralizarse y también parece claro que, como hemos declarado probado a partir de la declaración testifical, esos cinco pluses dependen del puesto de trabajo, del centro en el que se prestan servicios y de las funciones que se desempeñan en ellos. La parte actora, no cuestiona que esos cinco complementos, no puedan compensarse ni absorberse con otros complementos o partidas, sino que lo que niega es que puedan serlo con los atrasos de convenio, por tratarse de conceptos heterogéneos, en un alegato, que, como vamos a ver, sí compartimos. CUARTO.- La razón de nuestra decisión estimatoria, la basamos en la aplicación, a sensu contrario, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, Rec. nº 4439/2017 , en la que se analizó la posibilidad de compensar y absorber con el incremento del salario base y pagas extraordinarias, una serie de pluses establecidos por acuerdo de empresa que, al contrario de lo que cabía inferior de sus respectivas denominaciones (penosidad, toxicidad o peligrosidad), se abonaban con independencia de las circunstancias en las que, en cada caso, se desarrollara el trabajo. La sentencia entonces recurrida había considerado que como esos conceptos se pagaban mensualmente, en función de la categoría profesional y en cuantía fija, sí cabía su compensación y absorción con lo percibido de más, en concepto de salario base y pagas extraordinarias, al considerar homogéneos los pluses que se abonan a todo el personal si desnaturalizándose, se convierten en un concepto salarial ordinario percibido por todos los trabajadores. Y el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017 , confirma esa tesis, razonando lo siguiente: "... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...". De modo que: "... procede la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la demandada mediante Acuerdo de empresa, al tratarse de conceptos homogéneos. En efecto, si bien la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, en este supuesto el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo...". Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales. Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1-19, Rec. nº 1066/17 ; STS 13-5-20, Rec. nº 3514/2017 ), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse."
Por su parte la Sala Cuarta del Tribunal Supremo al desestimar el recurso de casación formulado frente a dicha sentencia, se pronuncia en la sentencia de 7 de abril del 2022 señala:
"El art. 5. del Convenio Colectivo del Comercio de Alimentación para la Comunidad de Madrid , tal y como ya recoge la sentencia recurrida, al regular la "Vinculación a la totalidad, condiciones más beneficiosas, compensación y Absorción", dispone lo siguiente: "Las condiciones pactadas en este Convenio forman un todo o unidad indivisible y, a efectos de su aplicación práctica, serán consideradas globalmente en su cómputo anual. Todas las condiciones económicas contenidas en el presente Convenio se establecen en el carácter de mínimas, por lo que las situaciones más favorables, con respecto a lo contenido en el presente Convenio, subsistirán para aquellos trabajadores que vinieran disfrutándolas. Los beneficios otorgados por el presente Convenio podrán ser compensados y absorbidos con respecto a situaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión de las empresas". El art. 19 del convenio colectivo define la estructura salarial entre salario base de grupo, al que destina el art. 20, y los complementos salariales, al que destina el art, 21 y que define el complemento personal, el de puesto de trabajo, como " los complementos integrados por las cantidades que deba percibir el trabajador por razón de las características del puesto de trabajo en el que desarrolla efectivamente la actividad, o bien, en función de la prestación en algún momento, forma o lugar determinado, bajo ciertas características diferenciadas. Este complemento es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente de la efectiva prestación del trabajo en el puesto asignado, o bien, en la modalidad o circunstancia que se retribuye específicamente, por lo que no tendrá carácter consolidable". El art. 23, al regular los incrementos salariales y tablas salariales refiere: "1.- Salario base de los grupos profesionales de aplicación desde el 01 de noviembre hasta el 31 de diciembre del año 2017: a.- Incremento: Será el que figura en el Anexo I. Este concepto, junto con el de complemento de antigüedad en aquellos casos en que el mismo se devengue, será la base sobre la que se aplicará el sistema de incremento retributivo previsto en el presente artículo. 2.- Salario de aplicación desde el día 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año 2018: a.- Incremento: Será el resultante de aplicar a los conceptos de salario base de grupo y, en su caso, complemento de antigüedad, calculados sobre las tablas salariales definitivas de 2017, un incremento del 3%. Dicha tabla figura en el Anexo II. 3.- Salario de aplicación desde el día 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año 2019:a.- Incremento: Será el resultante de aplicar a los conceptos de salario base de grupo y, en su caso, complemento de antigüedad, calculados sobre las tablas salariales definitivas de 2018, un incremento del 2,5%. Dicha tabla figura en el Anexo III.4.- Salario de aplicación desde el día 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año 2020:a.- Incremento: Será el resultante de aplicar a los conceptos de salario base de grupo y, en su caso, complemento de antigüedad, calculados sobre las tablas salariales definitivas de 2019, un incremento del 2,5%. Dicha tabla figura en el Anexo IV". La STS de 13 de enero de 2021, rcud 2460/2018 , concluye en que opera en ese caso la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos, tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la empresa, y nos recuerda la doctrina de la Sala, recogida en la sentencia de 14 de abril de 2010 , rcud 272009, diciendo, a partir. del mandato recogido en el art. 26.3 del ET , que la compensación y absorción opera sobre conceptos homogéneos que traigan causa de la misma fuentes que los regulan y que debe valorarse en atención a las circunstancias del caso, atendiendo siempre a los términos, modos y extensión en los que han sido pactadas las percepciones salariales implicadas. Igualmente, recuerda que dicha figura no rige, en principio, entre conceptos salariales por unidad de tiempo y otros que atiendan al esfuerzo laboral o que atiendan a condiciones de trabajo particular o ligados al puesto de trabajo, recordando la STS de 25 de mayo de 2005 , que aquí se cita por el Ministerio Fiscal, que no cabe "la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ( STS 10-6-1994 , citada)". La aplicación de la compensación la justifica en que el plus en cuestión no retribuye características especiales o particulares de las condiciones de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores con determinada categoría, al margen de las circunstancias concretas en que se desarrolla el trabajo. Los hechos probados refieren que la empresa abona a determinados trabajadores procedentes de Caprabo los complementos de NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto, Plus Picker cuyo cobro depende de las funciones de su puesto concreto, del centro en el que prestan servicios y de las funciones que realizan. Estos trabajadores han visto compensados y absorbidos estos complementos por los atrasos de convenio. La aplicación de aquella doctrina al caso nos permite confirmar la decisión recurrida porque, como bien refiere la Sala de instancia, no estamos ante el supuesto que, según el convenio, permite compensar y absorber los beneficios otorgados por el presente Convenio por cuanto que no consta que los complementos en cuestión fueran producto de una voluntaria concesión de las empresas. Los complementos salariales que aquí se está debatiendo, a la vista del relato fáctico y los elementos sobre los que las partes ha establecido la controversia, aportando cada una los medios de prueba que han estimado oportunos a sus planteamientos, como declara la Sala de instancia, son producto y responden a las concretas y particulares circunstancias que rodean el contenido de la actividad laboral por lo que no se desnaturaliza la realidad a la que responden. Junto a ello, y es importante, tampoco consta que los afectados por el conflicto hayan estado percibiendo unas retribuciones que, en conjunto y computo anual, superen las nuevas previsiones del convenio.En consecuencia de todo ello, la compensación que ha realizado la empresa demandada, con los atrasos por convenio, no era procedente. Todo lo cual, permite confirmar la sentencia recurrida que, en interpretación de las previsiones del convenio y las demás normas aplicables, atiende a un criterio lógico y razonado que esta Sala debe mantener (STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 76/2019 y las que en ella se citan)."
3. De acuerdo con dicha doctrina, el referido complemento salarial no puede compensarse y absorberse con la subida salarial derivada de las actualizaciones salariales y así se indica de forma expresa en las indicadas sentencias y ello aun cuando pudiera compensarse y absorberse con otros complementos también de puesto de trabajo y tanto porque lo resuelto en dicha sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo tiene fuerza de cosa juzgada en los procedimientos individuales como porque resulta de la doctrina expuesta que no procede la compensación y absorción pues se trate de atrasos o de incrementos derivados de las tablas salariales, se trataría de compensar complementos de puesto con salario base, y así conceptos heterogéneos, no se han producido las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso procede confirmar la sentencia de instancia. Esta misma solución ha seguido la sentencia antes citada de esta Sala, sección 2ª al resolver el recurso de suplicación 197/23 indicando: "sí existe es un efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple. Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que como premisa común a ambos litigios ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada material, lo que determina la desestimación del recurso presentado." En los mismos términos se pronuncia la sentencia dictada por esta Sala, sección 3ª, RS 1179/2022 de 20 de febrero del 2023 al indicar: "De manera que, como afirma el demandante, los complementos a los que se refiere esta litis y que se incluían entre los cinco a los que alude la sentencia dictada en el conflicto, se relacionan con las condiciones en las que presta su trabajo y, siendo así, se consideran no compensables ni absorbibles en dicha resolución, lo que constituye cosa juzgada y a ella hemos de estar, tal y como ha apreciado el juzgador a quo, lo que lleva a la desestimación del recurso.
QUINTO.- 1 El cuarto motivo de recurso se formula con carácter subsidiario y también al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS y se denuncia la infracción del artículo 59-2 del ET por la incorrecta aplicación del artículo 160-6 de la LRJS y artículo 1973 CC y se argumenta respecto de la demanda de conflicto colectivo iniciada con la papeleta de agosto del 2018 que la misma solo paralizó el plazo de prescripción de la acción de reclamación de los atrasos. Se viene así a reproducir el mismo argumento que se expone en el segundo motivo de recurso, por lo que debemos reiterar lo que en el mismo expusimos desestimando tales alegaciones y entendiendo que sí paraliza tal demanda de conflicto colectivo el plazo para reclamar las cantidades objeto de esta demanda, entendemos que no se ha producido la prescripción alegada y procede la desestimación de esta petición subsidiaria.
SEXTO.- 1. Finalmente, el quinto motivo de recurso denuncia la infracción del artículo 29-3 ET , y la jurisprudencia que lo interpreta, entendiendo que no procede aplicar el recargo del 10% por ser la reclamación de cantidad formulada litigiosa y discutida tanto en lo relativo a su existencia como a su determinación, citando al efecto varias sentencias del TS y alguna de esta Sala y entendiendo que al no estar ante cantidades líquidas, vencidas y exigibles, no cabe imponer tal recargo.
2. En relación al recargo del 10% al que se refiere el artículo 29-3 ET citado por la parte recurrente, no cabe aplicar la jurisprudencia citada en el escrito de recurso que se refiere a dos sentencias del Tribunal Supremo del año 2006 y 2005 y a otra de esta Sala del año 2007, pues dicha doctrina ha sido superada por la jurisprudencia que ha venido fijando la Sala Cuarta del Tribunal Supremo desde el año 2014 y que se resume en la STS 7 de junio del 2023 (REC 1823/2020 ) que se pronuncia en los siguientes términos: "Dicho precepto, recordemos, establece que "El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado", y ha sido objeto de numerosos pronunciamientos emitidos por esta Sala IV. El rcud. 3266/2020 antes citado, y que vamos a seguir a la hora de argumentar la resolución del actual supuesto, en tanto que lo imponen los principios de igualdad y seguridad jurídica al gozar de la necesaria identidad de razón, narra ese recorrido jurisprudencial. Con relación a la regla general sobre el carácter objetivo y automático de la mora salarial, la doctrina ya cristalizada - SSTS 14 noviembre 2014 (rec. 2977/203 ) y 21 enero 2015 (rec. 304/2013 ), entre otras- explicita lo que sigue: "A partir de la STS 14 junio 2014 (rcud. 1315/2013 ) venimos sosteniendo que, tratándose de créditos estrictamente salariales, han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET , se presente o no "comprensible" la oposición de la empresa a la deuda. Los argumentos que la avalan se condensan así: * El primitivo Estatuto de los Trabajadores fue promulgado, con el mismo texto que el vigente a fecha de hoy, los datos oficiales proclamaron una inflación considerablemente más alta [15,592 para 1979; y 15,213 % para 1980], aunque el interés legal del dinero fuese en las mismas fechas bastante menor [4%], lo que excluye que en el ánimo del legislador pudiera haber influido aquella intención "sancionadora", sino más bien ofrecer una cierta seguridad jurídica y una compensación por demora que superase la civil. * Tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. * Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno ["El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado"]; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos "para desentrañar el alcance y sentido de las normas" [ SSTC 108/1986, de 29/Julio, FJ 13 ; 109/1998, de 29/Mayo, FJ 2 ; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7 ; y 90/2009, de 20/Abril , FJ 6], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla "in iliiquidis"; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador- y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado". También hemos pautado una regla especial cuando nos encontramos ante supuestos excepcionalmente complejos. "Así, la STS 29 abril 2013 (rcud. 2554/2012 ) excluyó los intereses moratorios cuando ha sido preciso seguir un "tortuoso" camino para lograr el reconocimiento del plus sujeto a conflicto colectivo. La STS 18 junio 2013 (rcud. 2741/2012 ), sobre horas extraordinarias en el sector de seguridad, hace lo propio a la vita de la "enorme litigiosidad" producida en cuestión tan "esencialmente controvertida" y determinante de dos sucesivos Conflictos Colectivos. La STS 14 noviembre 2014 (rcud. 2977/2013 ) subraya que esa neutralización del interés moratorio procede ante situaciones de excepcional singularidad y complejidad, de manera que más que romper con la doctrina general lo que hacen es "representar una excepción confirmatoria de la propia regla". Identificamos otros criterios complementarios sobre mora en el pago del salario: La STS 69/2017 de 26 enero (rcud. 115/2016 ) "compagina la configuración de la mora salarial con las exigencias del principio rogatorio y el respeto a la congruencia procesal. Por eso concluye que si el trabajador no combate la sentencia estimatoria del Juzgado que omite condena al pago de interés moratorio por pago tardío de salarios, tampoco cabe que la sentencia de suplicación lo incluya al amparo del carácter objetivo con que opera el art. 29.3 ET : "Que estemos ante un derecho del trabajador o que el mismo surja de forma automática en modo alguno significa que no sea preciso reclamarlo cuando se desconoce por quien ha de satisfacerlo".
3. En este caso, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, encontrándonos ante una deuda salarial que deriva del pronunciamiento recogido en una sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo, procede seguir la regla de aplicación del recargo por mora del 10% con carácter objetivo y automático, sin que concurra supuesto alguno excepcional que pudiera eximir a la empresa del abono de tal interés, por lo que procede la desestimación de este último motivo de recurso confirmando así íntegramente la sentencia de instancia.".
De acuerdo con lo más arriba señalado debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
