Sentencia Social 422/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 891/2022 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha declarado "la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo producida el 23 de marzo de 2022, condenando a los demandados, de forma solidaria y salvo UROLA INMUEBLES S.L., GRAN VÍA 59 S.A. y VITICULTORES DE RUEDA S.A., a estar y pasar por ello, así como a reponer al demandante en sus condiciones previas" y absuelve a las citadas empresas de las demás pretensiones deducidas en su contra en el proceso.

Frente al citado fallo, la representación letrada de PACESA CARTERA S.L. interpone recurso de suplicación formulando un motivo destinado a la revisión fáctica y otro motivo a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la parte actora.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, interesa la inclusión de un nuevo hecho probado declarado probado, que sería el decimoséptimo, son la siguiente redacción:

"La entidad Pacesa Cartera tiene contratado el servicio de mantenimiento del sistema de control horario con la entidad Grupo SEC.

El servicio de control horario de la empresa Pacesa Cartera contiene registros de Don Luis, Doña Gema, Doña Gracia, Don Miguel, Doña Irene, Don Obdulio, Doña Josefina y Doña Juliana."

Basa la adición en el documento nº 31 de la recurrente (folio nº 848) que es de fecha 27 de mayo de 2022, posterior a la interposición de la demanda, y en los folios 822, 825, 828, 831, 834, 838, 841 y 844, fichajes de los trabajadores indicados, de los que no se puede deducir que no existia control de la jornada laboral del demandante, por lo que la adición no puede prosperar.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia infracción de los artículos 2 y 3 de la Ley 36/2011 así como los artículos 1.1 y 41 del ET.

En esencia, expone que, si bien estamos ante un procedimiento en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la cuestión realmente a resolver en el proceso es si la relación entre el actor y las condenadas es o no mercantil; indica que impugna la declaración de existencia de relación laboral y que no comparte la valoración de la prueba. Continúa indicando que las nóminas confeccionadas así como los certificados de movilidad durante el COVI son irrelevantes, al igual que en la nómina se haya dado el adjetivo de trabajador o se haya denominado a la relación como laboral en un documento de movilidad durante la pandemia porque no estaba sometido ni a calendario ni a horario laboral, no fichaba, y siendo el informático del grupo, sus servicios informáticos son necesarios en su mayoría cuando el resto de trabajadores está prestando servicios, en su jornada y horario; que han existido tres relaciones distintas, la inicial laboral de 1991 a 1997, la segunda desde el 1 de abril de 1998 a 31 de diciembre de 1999, que no se encuentra calificada, y la analizada, que nace el 1 de enero de 2000 a través de la firma del contrato de prestación de servicios mercantiles como responsable de informática, no teniendo trabajadores a su servicio, ni superior jerárquico, no estando sometido a jornada u horario, no pidiendo autorización para vacaciones o permiso, ni comunicó bajas por incapacidad temporal.

Como señala la representación letrada de la empresa recurrente por ser la competencia jurisdiccional planteada una cuestión de orden público procesal debe ser resuelta por el órgano judicial con plena libertad de criterio sin sujetarse siquiera a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia; esta libertad de la que dispone el Tribunal para analizar la totalidad de la pruebas practicadas se encuentra exclusivamente limitada a las circunstancias de hecho que son relevantes para resolver sobre la competencia de este orden jurisdiccional.

La resolución de la cuestión sobre si estamos ante una relación laboral o ante un arrendamiento de servicios debe hacerse teniendo en cuenta la jurisprudencia unificadora , entre otras la contenida en sentencia de 3 de noviembre de 2014 , recurso: 739/2013, que nos dice " (...) la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil omercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de larelación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia.

3.- Asimismo hemos afirmado que la dependencia y la ajeneidad constituyen elementos esenciales que diferencian larelaciónde trabajo de otros tipos de contratos, siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre larelaciónconcreta que se analiza la que permite la calificación, según técnica utilizada por la Sala en múltiples supuestos, porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción; hechos indiciarios que son unas veces comunes a la generalidad de los trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades profesionales.

En todo caso, la dependencia ha de ser entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa; y que la ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador, quien a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios.

4.- Finalmente no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales son seguramente la asistencia al centro de trabajo y el sometimiento a horario; así como el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a lasrelacionesde mercado o de lasrelacionescon el público [fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender]; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones"

Sigue diciendo "(...) La línea divisoria entre una y otra opción está en lo que la jurisprudencia llamó "integración en el círculo rector y disciplinario del empresario", concepto que en la legislación vigente se formula como "servicios ... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica" [ art. 1.1 ET ], y que la doctrina científica denomina nota o criterio de "dependencia". Si los servicios del Perito Tasador de seguros se prestan en régimen de dependencia nos encontraremos, al margen del "nomen iuris" elegido por las partes, ante un contrato de trabajo; si se realiza en régimen de autonomía, fuera del círculo rector o ámbito de dirección de la compañía aseguradora, nos encontraremos, al margen también de la calificación asignada por los contratantes, ante un contrato de arrendamiento de servicios ( SSTS 08/10/92 -rcud 2754/91 -; 10/07/00 -rcud 4121/99 -; 14/03/05 -rec. 2208/04 -; 06/10/05 -rec. 2224/04 -; y 17/05/12 -rcud 871/11 -)."

Esta Sala acoge los hechos probados de la sentencia de instancia y de los mismos y pruebas obrantes en autos se desprende que:

1.- El 1 de octubre de 1991, el demandante suscribió contrato de trabajo con Servicios Logísticos Españoles de Catering S.A. (SELECAT S.A.), siendo administrador de la sociedad Florencio, con la categoría de auxiliar administrativo, prestando servicios hasta el 31 de marzo de 1997.

2.- Desde el 1 de abril de 1997 está de alta en el RETA.

3.- El 1 de enero de 2000, Florencio, en calidad de consejero delegado de las empresas Urola SA, Bowhan 94 SL, Restaurantes y Bares José Luis SL, Cafeterías José Luis SL, Katering José Luis SA, Cafetería Arrazua SL, Cafetería El Moral SA, Cervecería Salgado SL, Cafetería El Brocal SL y bodegas Antaó SA, suscribe contrato con Conrado, que denominan mercantil, para que este prestase servicios como responsable de informática para el Grupo José Luis. Se pactó que la duración del contrato sería indefinida, le abonarían anualmente 7.417.506 pesetas, IV incluido, en catorce plazos., doce pagaderos los cinco primeros días de cada mes vencido, más dos plazos extraordinarios los días 20 de junio y 20 de diciembre.

El demandante se comprometía "a asumir las funciones propias del puesto a desempeñar, dentro del calendario y horario laboral vigente para el personal administrativo del Grupo José Luis, así como a desplazarse a cualquiera de los establecimientos del grupo para el correcto desempeño de las funciones."

En el caso que el demandante tuviese que desplazarse "fuera de la comunidad autónoma de Madrid los gastos de transporte, estancia y pensión correrían por cuenta del Grupo José Luis, atendiendo este en todo momento a los medios de transporte, lugares de estancia y pensión que designara el mencionado grupo y preferentemente mediante los establecimientos y medios de transporte con que cuenta el grupo."

Se indicó en el contrato que el mismo "no supone la exclusividad de los servicios de D. Conrado, quedando este en libertad de realizar cuantas actividades adicionales estime oportunas", y que serán de cuenta del demandante "todos los gastos derivados del mantenimiento de su actividad, no pudiendo entenderse en ningún caso al Grupo José Luis como responsable subsidiario ante cualquier deuda que este pudiera contraer."

4.- En los años 2000 y 2002, Cafeterías José Luis SL y Cafetería el Brocal SA emitieron nóminas en las que constaba el demandante como trabajador, categoría de informático director y antigüedad 1 de octubre de 1991.

El 18 de septiembre de 2020, Florencio, como representante legal de la empresa Pacesa Cartera SL certifica que el demandante presta servicios como responsable técnico y administrativo, de varias áreas de la empresa, "d ebiendo desplazarse desde su domicilio hasta el de nuestras instalaciones. Siendo fundamental que siga prestando sus servicios, en aras a la continuidad de la actividad económica de la empresa, una vez superada la crisis actual.

Puede, así mismo, que se deba desplazar a las instalaciones de otras empresas del grupo en las siguientes direcciones:

(...)

Se expide el presente certificado a los efectos de poder acreditar ante las autoridades competentes la realidad de sus obligaciones laborales y la necesidad de realizar los desplazamientos señalados (...)".

También le entregaron otros dos certificados, uno de contenido similar y otro indicando que debe desplazarse "a nuestro local de Sevilla (...) durante los próximos días 19 a 22 de junio, para proceder a la reparación de la instalación de telecomunicaciones de la empresa, está previsto su viaje MADRID-SEVILLA en AVE el próximo día 19/06/2020 y regreso SEVILLA-MADRID el próximo día 22/06/2020, dicho desplazamiento resulta absolutamente imprescindible y se ha coordinado con personal de la empresa proveedora (TELEFONICA),estando prevista para 2 meses atrás, siendo imposible demorarla más.

(...).

Se expide el presente certificado a los efectos de poder acreditar ante las autoridades competentes la realidad de sus obligaciones laborales y la necesidad de realizar los desplazamientos señalados (...)".

5.- El demandante viene siendo retribuido por Cervecería Madroño SA y Pacesa Cartera SL mediante facturas mensuales de 2.800 € cada una de ellas (5.600 € en total al mes), más IVA. El importe factura en el año 2021 fue de 67.200 € sin IVA.

Presta sus servicios en las oficinas de las dos sociedades mencionadas. Hasta 2014 o 2015 disponía de un despacho en el lugar en el estaban los servidores.

6.- El 23 de marzo de 2022 Pacesa Cartera SL y Cervecería Madroño S.A. comunicaron al demandante una modificación de su contrato con ellas:

"(...)

En consecuencia, a partir de dicha fecha, Vd. dejará de prestar aquellos servicios que coincidan con los que han quedado descritos, continuando su labor respecto al resto de las prestaciones que hasta ahora ha venido realizando, tanto de carácter administrativo con la utilización necesaria de los medios informáticos que la empresa posee, y que permiten prestar su apoyo adecuado a los distintos departamentos (laboral, contable, gestión hostelera, jurídico, compras, direccional, etc.), así como el apoyo a la reparación, conservación y mantenimiento de la microinformática, teniendo asimismo acceso a la lectura y ejecución de los medios informáticos que precise para el desarrollo de estas funciones.

Dada la supresión de una parte de sus funciones, que además implicaban un alto grado de responsabilidad, resulta preciso la revisión de los honorarios que viene percibiendo y que a partir del día 23 de marzo de 2022 quedan establecidos en DOS MIL OCHOCIENTOS EUROS MENSUALES (2.800 €) más IVA.

(...)."

7.- El demandante ha facturado y vendido diverso material a los siguientes demandados:

Desarrollo de Eventos SA, Isthol Colect4ividades SL, Cervecería Madroño SA, Urcot SL, Cafetería El Brocal SL, Cafetería El Moral SA, CafeteríaArrazia SL, Katering José Luis SA, Cafeterías José Luis SL, Pacesa Cartera SL, Restaurantes y Bares José Luis SL.

El demandante ha prestado sus servicios en las instalaciones de Cervecería Madroño SA y Pacesa Cartera SL, sin que conste que aportase medio alguno. Se confeccionaron nóminas en las que al actor se le denominaba "trabajador", los conceptos que se abonaban eran salariales; durante la pandemia le entregaron certificados para que justificase que podía desplazarse y se le menciona como "responsable técnico y administrativo de varias áreas de la empresa" para poder acreditar sus obligaciones laborales.

Se comprometía a asumir las funciones del puesto a desempeñar, dentro del calendario y horario laboral y a desplazarse a cualquiera de los establecimientos del Grupo José Luis para el correcto desempeño de las funciones. Se dice que el demandante no fichaba, que no estaba sometido a horario, que no es obstáculo para negar la realidad que desempeñaba actividad en las empresas como informático y que sus funciones fueron ampliadas en su condición de responsable técnico y administrativo de varias áreas de la empresa.

Se indica que no tenía trabajadores a su cargo ni superior jerárquico que pudiera indicarle cómo o cuando realizar los trabajos, que tampoco desvirtúa la relación laboral porque en el demandante tiene que estar disponible en el horario de trabajo para acudir a solventar las dificultades existentes.

Los hechos expuestos evidencian que el demandante ha prestado servicios inmersos en la organización empresarial y con sus medios.

La empresa recurrente considera, en el caso que se entienda que la relación laboral, que la antigüedad es de 1 de enero de 2020.

El 1 de octubre de 1991, el demandante suscribió contrato de trabajo con Servicios Logísticos Españoles de Catering S.A. (SELECAT S.A.), siendo administrador de la sociedad Florencio, con la categoría de auxiliar administrativo, prestando servicios hasta el 31 de marzo de 1997.

Desde el 1 de abril de 1997 está de alta en el RETA, sin que exista elemento alguno que permita determinar que existió una relación salvo que el 1 de enero de 2000, Florencio, en calidad de consejero delegado de las empresas Urola SA, Bowhan 94 SL, Restaurantes y Bares José Luis SL, Cafeterías José Luis SL, Katering José Luis SA, Cafetería Arrazua SL, Cafetería El Moral SA, Cervecería Salgado SL, Cafetería El Brocal SL y bodegas Antaó SA, suscribe contrato con Conrado, que denominan mercantil, para que este prestase servicios como responsable de informática para el Grupo José Luis y en la cláusula octava se indica que "El presente contrato sustituye a todos los anteriores que pudieran existir entre las partes y en especial al subscrito en fecha 1 de Abril de 1998.", que, como expone el juzgador de instancia, "indica que la relación de prestación de servicios existía con anterioridad, cabe entender que en virtud de un contrato verbal", presunción que se entiende corroborada con las nóminas aportadas donde figura como antigüedad 1 de octubre de 1991, y no se entiende que se reconozca esa antigüedad sino es porque hubo una prestación ininterrumpida de servicios, aunque en un principio fuese como la categoría de auxiliar.

Lo expuesto lleva a desestimar el motivo, el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,