Sentencia Social 481/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 152/2024 de 15 de julio del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la actora por Cesión Ilegal, y absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, se alza aquella en suplicación articulando su recurso a través de un motivo de nulidad, amparado en el apartado a) del art. 193 LRJS, seis motivos de revisión fáctica, ex art. 193 b) LRJS, y dos motivos de censura jurídica, amparados en el apartado c) del indicado precepto.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY AND OPERATIONS S.L.U. y por VASS CONSULTORÍA DE SISTEMAS S.L., oponiéndose ambas a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado a) del art. 193 LRJS, se interesa la nulidad de la sentencia, y reposición de los autos al momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento. Se alega infracción de los artículos 89.1 y 195 LRJS en relación con el art. 238.3 LOPJ, artículos 24.1 y 24.2 y 2 CE, sosteniendo que no consta en los autos la videograbación del juicio oral, y la inexistencia de acta escrita, con la consiguiente imposibilidad de disponer de la misma, en el momento de interposición del recurso de suplicación. Aduce que la inexistencia de grabación le causa indefensión al no haber podido revisar las pruebas practicadas, no pudiendo comprobar que lo manifestado por los testigos coincide respecto a la antigüedad de la recurrente.

Desfavorable acogida merece el presente motivo, debiendo recordar al respecto que como viene diciendo la jurisprudencia, la nulidad de actuaciones es un remedio procesal extraordinario, que permite subsanar a los órganos judiciales aquellos defectos que supongan una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de dichos órganos en relación con los vicios formales causantes de indefensión.

A este respecto, decía por ejemplo la STC 4/2004 de 14 de enero que la destrucción del acta de juicio no es en sí una causa de nulidad del juicio en sí mismo, si materialmente se celebró con todas las garantías y en él las partes pudieron ejercer sus derechos de alegación y prueba sin limitación.

Y en este mismo sentido, recordaba la STS 4/2023 de 10 de enero que "Para que las irregularidades procesales adquieran transcendencia es preciso que posean una incidencia real y efectiva sobre el derecho de defensa de la parte, además no deberse a su propia pasividad o falta de diligencia. En suma, para que exista indefensión a los efectos del art. 24 CE (RCL 1978, 2836) no basta con que haya existido una infracción de las reglas procesales, sino que es preciso que, a consecuencia de estas infracciones, el recurrente sufra un efectivo y real menoscabo en su derecho de defensa y que, además, haya experimentado o pueda experimentar un perjuicio real y efectivo en los intereses materiales deducidos en el proceso (por todas SSTCE 171/1994 (RTC 1994, 171) ; 20/2000 (RTC 2000, 20) ; 91/2000)."

En el mismo sentido la STS de 31-10-12 (rcud. 3760/2011), rechaza la nulidad de actuaciones del acto del juicio pretendida por ambas partes en casación unificadora, en un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, por falta de incorporación a las actuaciones del acta levantada por el Secretario siendo inaudible el DVD utilizado para la grabación.

En el supuesto que nos ocupa, tal y como apreciaba la recurrida en su escrito de impugnación, resulta que la vista está correctamente grabada y subida a la aplicación informática utilizada en la Comunidad de Madrid, y bien podría la recurrente visualizarla, o en caso de serle imposible, solicitar del Juzgado una copia de dicha grabación; no constando que haya realizado tal solicitud.

Por otra parte, habría de concretar el recurrente la indefensión, en la relación causa-efecto como limitación para recurrir en suplicación, debiendo recordar al respecto que recurso de suplicación, como excepcional que es, ve restringida la utilización de las pruebas a efectos de revisión fáctica, y tan solo cabe invocar en el mismo con tal objeto las pruebas documentales y periciales, y la prueba testifical a la que se hace referencia carece de valor revisorio y únicamente podría tener repercusión en el recurso de suplicación en el caso de que se alegase alguna irregularidad procesal acerca de su práctica; alegación que aquí no consta.

A mayor abundamiento, y aún cuando pudieramos apreciar irregularidad por no adjuntar al procedimiento una copia de la grabación del juicio, lo cierto es que la misma no tiene trascendencia para justificar la pretendida nulidad, ya que la "indefensión" que ello le hubiera podido causar a la parte a la hora de formalizar el recurso, vendría dada aquí por su pasividad o falta de diligencia, ya que ni siquiera consta que hubiera solicitado una copia de dicha grabación, a los efectos de poder formalizar el recurso. Con lo que no cabe la estimación del motivo, ni por tanto, la nulidad de la sentencia que se solicita.

TERCERO.-Entrando en el análisis de los motivos de revisión fáctica, debemos recordar con carácter previo las limitaciones y funcionalidad que posee el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin olvidar que estamos ante un recurso de carácter extraordinario, y que dicho precepto no permite la reconsideración plena del material probatorio; posibilitando únicamente un examen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas (de carácter documental o pericial), se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Con lo que esta configuración legal condiciona sobremanera las posibilidades reales de que se produzca en este recurso de suplicación, la revisión de hechos probados, para evitar con ello que este recurso se convierta en una segunda instancia.

Dicho esto, la STS 694/2022 de 26 de julio resumiendo la reiterada jurisprudencia de la Sala IV, con cita de la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (RJ 2013, 5714) (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (RJ 2013, 6738) (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (RJ 2014, 2540) (rec. 161/2013) viene exigiendo, para que prospere el motivo de revisión fáctica:

"(...). Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

· Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

· Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

· Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

· Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

· Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

· Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

(...)

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica."

Dicho lo anterior, no prosperará la revisión fáctica cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y no puede pretender el recurrente, que la Sala realice una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

A este respecto, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332), rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Partiendo de lo expuesto, se interesa en el primerode los motivos fácticos, la revisión del hecho probado primero, para el que con apoyo en la documental invocada, propone la siguiente redacción:

"Que la trabajadora viene prestando servicios como consultora en la plataforma MUREX para la empresa SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY, S.L. desde el 24 de abril de 2008 hasta marzo de 2022.

Que la empleadora VAAS CONSULTORÍA DE SISTEMAS por email de 15-3-2022 a las 13:08 h anuncia a la trabajadora que a partir del día siguiente haría una nueva colaboración con el "Clan de Comunytek", apareciendo también otros trabajos asignados con otro cliente de CAIXABANK en email de 30-05-2022 relativo a problemas informáticos, dejando de realizar el tema MUREX del SANTANDER GLOBAL"

Revisión que no procede, por cuanto resultó probado en contra de lo que aquí se pretende, que el cambio de proyecto se produjo el 31.12.2021 (hechos probados quinto y sexto, amparados en documental allí invocada), sin perjuicio de otros cambios posteriores producidos en marzo de 2022, a los que se refieren las documentales invocadas.

-En un segundo motivose interesa la revisión del hecho probado Segundo, para el que con apoyo en los documentos invocados, propone la siguiente redacción:

"Que la trabajadora prestaba servicios como CONSULTORA de MUREX para la empresa SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY, S.L., sin solución de continuidad, a través de las siguientes empresas: - NET2S NETWORK SERVICE, SL, - BUSINESS INTEGRATION, S.L., - EVOLUTIO CLOUD ENABLER, S.A. (posteriormente denominada BT ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES, S.A.U.), - VASS CONSULTORIA DE SISTEMAS S.L."

No se acepta la revisión postulada, ya que no se infiere de la documental invocada, que hubiera prestado servicios como consultora de Murex para el cliente Santander Global Technology S.L. desde el año 2008, como indica, a través de las distintas empresas, cuyos contratos, a excepción del primero con NET2S NETWORK SERVICE SOLUTIONS S.L., ni siquiera aporta.

-En un tercer motivo,postula la revisión del hecho probado cuarto, con apoyo en los documentos invocados, y para el que propone este texto:

"Que con fecha 1/01/2018, VASS y SANTANDER firmaron un contrato de arrendamiento de servicios cuyo objeto era "la prestación por el proveedor de servicios del servicio de soporte técnico de la plataforma Murex, que consiste en proporcionar el soporte técnico especializado, mantenimiento y resolución de incidencias en los entornos de dicho aplicativo, así como la realización de proyectos evolutivos" y que "El servicio se prestará en las instalaciones del cliente situadas en Madrid"

Revisión que tampoco puede aceptarse, en cuanto que nada relevante añade a lo consignado en el citado ordinal, en el que se deja constancia del contrato de arrendamiento de servicios entre las codemandadas; señalando el fundamento jurídico primero, al valorar la testifical de la Directora de RRHH de VASS que la actora desde marzo de 2020 ya no estaba adscrita al centro, pasando a prestar servicios por teletrabajo, articulado por VASS. Con lo que ningún error se evidencia en la redacción que luce el relato de probanzas.

-En el motivo cuarto,se interesa la revisión del hecho probado quinto, para el que con apoyo en los documentos que identifica, propone esta redacción:

"La trabajadora venía desarrollando su prestación en el centro de la empresa SANTANDER EL GLOBAL TECHNOLOGY (SANTANDER), hasta el mes de enero de 2022, en concreto hasta el 10 de enero de 2022, fecha en la que se le encargó que realizara un Manuel de Murex.

Que, desde el 10 de enero de 2022 hasta el 15/03/2022, estuvo realizando el Manual de Murex para el servicio de SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY.

Que, desde el 16-03-2022 va a colaborar con el "Clan de Comunytek", apareciendo también otros trabajos asignados con otro cliente de CAIXABANK en email de 30-05-2022."

No se aprecia error evidente en la redacción del hecho quinto que se pretende revisar, resultando de las documentales a las que se remite el propio relato fáctico (hecho sexto, y séptimo) que la trabajadora conocía que dejaría de realizar las tareas de soporte técnico para Banco Santander el día 31 de diciembre, habiéndose notificado a la trabajadora el cambio de centro de servicio en noviembre de 2021.

Así se reflejaba con total claridad en el correo electrónico remitido por la propia actora el 25.11.21, folio 433, en el que reconoce que ese mismo día le habían comunicado que salía del proyecto el día 1 de enero. Con lo que el texto propuesto por la recurrente entra en clara contradicción con lo acreditado en dicha documental, ya valorada por la juzgadora de instancia. El motivo se desestima.

-En el quinto motivo,se pretende la revisión del hecho probado sexto, con apoyo en los documentos que invoca, y pretende la siguiente redacción para el mismo:

"El cambio le fue comunicado el día 10 de enero de 2022, fecha en que dejó de prestar servicios en el centro de trabajo de SANTANDER, y pasó a realizar el Manual Murex para el Servicio del SANTANDER.

La trabajadora consta en el planning del servicio del SANTANDER hasta enero de 2022.

El 15 de marzo de 2022, se comunicó el cambio a "Clan de Comunytek" y a CAIXABANK."

De los documentos invocados, en absoluto se puede inferir, como pretende la recurrente, que el cambio de proyecto le fuera comunicado el día 10 de enero de 2022, afirmación esta que entraría en contradicción con los documentos antes indicados, reflejados en el hecho probado sexto por la juzgadora de instancia; limitándose en este documento la propia trabajadora a intentar eludir los efectos de los comunicados anteriores, que perfectamente conocía, preconstituyendo así una prueba para poder accionar por cesión ilegal, como efectivamente hizo, presentando la papeleta de conciliación el día 3 de enero de 2022, cuando ya había sido sacada del proyecto en el Banco Santander, y habiéndosele notificado el cambio de centro en noviembre de 2021, con efectos de 31-12-21. Por lo que el motivo se desestima.

-En el sextoy último de los motivos fácticos, se interesa con apoyo en los 18 documentos que invoca (folios 125 a 227), la adición de los siguientes párrafos al hecho probado undécimo:

"El equipo de CONSULTORES MUREX está integrado por trabajadores de la empresa SANTANDER GLOBAL TECH, como de las empresas demandadas. En concreto el equipo en el que se integra la trabajadora los forman las siguientes personas:

- Siomara

- Heber - Tomas

- Maximiliano

- Yael

- Saray - Elián

- Claudio

- Dayana

- Edison - Josías

- Ivan - Brandon

- Eder

- Felipe

- Noah

- Eros ( Eros)

- Mariela

- Iñigo

- Mariano

La trabajadora concurre con los trabajadores de SANTANDER GLOBAL TECH realizando las mismas funciones.

La organización del trabajo la realiza SANTANDER GLOBAL TECH que organizan los planning de trabajo con todos los trabajadores que componen el equipo, las guardias, las vacaciones, etc.

Las vacaciones se coordinaban con su superior jerárquico directo dentro de su departamento que era quien las autorizaba y posteriormente la trabajadora notificaba el periodo de disfrute a su empresa contratante, que siempre las aceptaba ya que las mismas tenían como única premisa haber sido pactadas con sus superiores jerárquicos en SANTANDER GLOBAL TECH. Debe también avisar a su superior jerárquico en el departamento si tiene que ausentarse por algún motivo o se pone enferma.

Su superiores jerárquicos siempre han sido trabajadores del Banco; por tanto, siempre ha estado bajo el poder de dirección de la empresa SANTANDER GLOBAL TECH. Cuando estaba en el equipo del "Soporte Nivel I", sus responsables eran: d. Santino y D. Branco; en el equipo de "Soporte Nivel II", sus responsables son D. Iñigo, D. Mariano y Dña. Mariela.

Para acceder a su puesto de trabajo, en el centro de trabajo de SANTANDER GLOBAL TECH, como a distancia a través del ordenador, lo hace utilizando tarjetas, credenciales y claves de SANTANDER GLOBAL TECH. En la actualidad su usuario es DIRECCION000

Los medios materiales son proporcionados por SANTANDER GLOBARL TECH (ordenador fijo, portátil), utiliza en sus comunicaciones los logotipos del Banco Santander y el correo electrónico es DIRECCION001; utiliza los servidores del Banco"

La mera remisión genérica a la extensa documental invocada (más de 100 folios), sin determinar en cada caso, de qué documento extrae la errónea apreciación realizada por la juzgadora de instancia, impide atender la revisión interesada, dado el carácter extraordinario del presente recurso, amén de que la mayoría de los documentos invocados no fueron reconocidos de contrario, y que las condiciones laborales expuestas en los ordinales noveno a undécima, que aquí se pretenden alterar, se extrajeron de la testifical practicada en el plenario, que no es un medio probatorio hábil para revisar el relato de probanzas. Por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.-En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS, se articulan dos motivos:

-En el primero,se denuncia la vulneración del artículo 25. 1 y 6 de la L.R.J.S. , en relación con los arts. 26.7 y 27 de la L.R.J.S. al estimar las excepciones formuladas por la codemandada SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY, S.L.

Sostiene que la actora presentó la papeleta de conciliación el 3-01-22, cuando aún no era conocedora del cambio de ubicación, y solo le habían comentado ese posible cambio; y de hecho el 1-01-22 continuaba en el planning del servicio del Santander, y estuvo trabajando en dicho servicio el lunes 3 y el martes 4 de enero, y el 5 se marchó de vacaciones; y no fue hasta el día 10 cuando se le encargó realizar un Manual Murex para el Servicio del Santander.

Por tanto, aduce, en el momento en que se presentó la papeleta de conciliación, estaba prestando servicios para el proyecto MUREX del SANTANDER. Consecuentemente, sostiene que tenía acción y por tanto, la codemandada SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY, tenía legitimación pasiva en la acción pretendida.

-En el segundo motivode censura jurídica se denuncia nuevamente la infracción del art. 25.1 y 6 LRJS, relativo a la acumulación de acciones en relación con el art. 15.6 y art. 43.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Sostiene que dentro de la acción de cesión ilegal, se alega la antigüedad en la prestación de servicios para la, SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY S.L. desde el 24-04-08, por cuanto conforme al art. 15.5 ET, habría prestado servicios sin solución de continuidad, a través de una sucesión de empresas cedentes, para la misma empresa Santander. Entiende que resultó sobradamente acreditada la cesión ilegal, con la documental y testificales practicadas en juicio, que va analizando, por lo que entiende que procede reconocer la antigüedad de la actora desde el 24-04-18 y la existencia de cesión ilegal con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Analizamos de forma conjunta ambos motivos, advirtiendo que la parte recurrente incurre en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", ya que parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022 de 29 noviembre (RJ 2022, 5372) (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 noviembre (RJ 2022, 5141) (rec. 156/2022); y 26/2023, de 11 enero (RJ 2023, 1657) (rec. 149/2021)]. Y de hecho, no ha resultado alterado el relato de probanzas, cuando estima acreditado que la actora venía desarrollando su prestación de servicios en el centro de la empresa SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY AND OPERATIONS SLU, (SANTANDER) hasta que en el mes de noviembre del 2021 se le comunicó por su empleadora que pasaría a otro proyecto, finalizando el 31 de diciembre del 2021 en aquel.

Se acredita que dicho cambio le fue comunicado en varias ocasiones en el mes de noviembre y posteriormente los días 2 y 3 de enero, constando un correo de la trabajadora que manifiesta no estar informada (Folios 432, 435, 440 y 441).

Y que fruto del mencionado cambio, la trabajadora interpuso demanda de despido tácito, que dio lugar a un procedimiento que finalizó mediante archivo por falta de acción (Folios 586 a 598), y también de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Así las cosas debe necesariamente partir esta Sala de los datos fácticos expuestos en la sentencia recurrida, en los que se evidencia que la actora estuvo prestando servicios en el servicio de Santander Global Technology and Operations S.L.U. hasta el 31-12-21. Y que la papeleta de conciliación postulando la declaración de Cesión Ilegal la presentó el día 3-01-22, presentando posteriormente la demanda rectora de la presente litis, el día 11.01.22.

A este respecto, la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo que la relación laboral esté viva en el momento en que el trabajador ejercita la acción para la declaración de la existencia de la relación laboral, ya que el éxito de la misma precisa de la subsistencia de la cesión ya que lo que con ella se pretende es la adquisición de la condición de trabajador fijo en la empresa de elección -cedente o cesionaria-( apartado 4 del art. 43 ET ) -por todas, STS/4ª de 21 junio de 2016, rcud 2231/2014.

Ciertamente que esta esta exigencia temporal se limita a la acción de fijeza electiva; esto es, incorporarse con carácter indefinido en una u otra empresa, ya que así lo imponen los términos del 43.4 ET y la más elemental lógica jurídica, pues como declaraba la STS 362/2020 de 19 de mayo ".. mal puede adquirirse la cualidad de trabajador fijo -de la empresa cedente o de la cesionaria- cuando ya no se prestan los servicios ni en una ni en otra, por lo que concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquélla haya sido ilegal, salvo que en los supuestos en se haya producido el despido del trabajador mientras subsiste la cesión, caso en el que el empleado puede -al accionar frente a aquel- invocar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de ambas empresas y que las dos respondan de las consecuencias del despido (sobre ello, entre otras: SSTS de 20 de mayo de 2015 (RJ 2015, 4502) , Rec. 179/2014 ; de 21 de junio de 2016, Rcud. 2231/2014 (RJ 2016, 3342 ); de 5 de octubre de 2016, Rcud 276/15 (RJ 2016, 5070 ) y de 31 de mayo de 2017, Rcud. 3599/2015 (RJ 2017, 2789)."

En efecto, esta limitación temporal se excluye en otros supuestos en los que lo pretendido no es propiamente ejercitar la elección de fijeza que autoriza el artículo 43.4 ET, sino derivar de ese prestamismo laboral producido con anterioridad determinadas consecuencias que afectan a la empresa para la que se continúan prestando servicios.

Pero en el supuesto aquí analizado, les ejercita una acción principal en la que lo pretendido es que se declare la cesión ilegal de trabajadores, y su relación laboral indefinida con SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY S.L., con la antigüedad desde el 24-04-2008 por considerar que desde tal fecha prestó servicios para dicha empresa.

Mas lo cierto es que acreditado que dejó de prestar servicios para SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY el 31 de diciembre de 2021, y que presentó la papeleta de conciliación postulando la declaración de cesión ilegal de dicha empresa el 3-01-22, resulta ajustada a derecho la Falta de acción apreciada por la sentencia recurrida, y por ende, la falta de legitimación pasiva de la misma, pues como bien razonaba la magistrada a quo, "no se trata de una reubicación o desplazamiento con motivo de la interposición de la papeleta de conciliación, sino que consta acreditado que antes de la presentación de aquella papeleta, aquella ya era conocedora del cambio de ubicación"

No se ha de entrar por tanto en el análisis de la Cesión ilegal pretendida, por entender que carece de acción para ello, por cuanto, aún en el hipotético supuesto de que hubiera existido dicha cesión, la misma habría finalizado el día 31-12-21.

Y faltando por tanto esa declaración, difícilmente se puede entrar en el análisis de la antigüedad pretendida, que va ineludiblemente unida a aquella.

A mayor abundamiento, lo cierto es que consideradas las condiciones laborales acreditadas en la instancia (hechos probados noveno, décimo y undécimo) acierta la sentencia recurrida cuando razona que no existe base suficiente para estimar que se haya producido una cesión ilegal, habida cuenta que "las labores de apoyo desempeñadas coinciden con las externalizadas por el BANCO SANTANDER conforme al contrato marco de prestación de servicios aportado. Y tales labores de apoyo no son coincidentes con las labores de un gestor de clientes de tal cliente. Es más, las condiciones de prestación de servicios de la trabajadora no pueden equipararse a las del personal de aquel. No solo el pago de las nóminas sino también la gestión de las vacaciones, licencias y permisos y la propia negociación de los horarios y cambios de destino residían en la empleadora VASS, que no puede ser considerada como una entidad formal sin poder de dirección real. Por último, el hecho de que puntualmente la trabajadora debiera coordinarse con personal de BANCO SANTANDER no puede considerarse, de manera automática, como revelador de la existencia de un empleador ficticio. VASS ha acreditado contar una plantilla de trabajadores amplia y estructura propia que impiden hablar de mera puesta disposición de mano de obra.."

El art. 43 ET en su apartado 2 describe cuatro conductas de la empresa que comportan "consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado al incurrir en cesión ilegal: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario" ( STS/4ª de 2 noviembre 2016 (RJ 2016, 5642) -rcud. 2779/2014 -).

Y de los datos fácticos que constan en el relato de probanzas, que no resultó alterado, resulta forzoso concluir que no nos encontramos ante una cesión ilegal de mano de obra ya que no concurren los elementos fijados en el artículo 43 del ET, sino que estamos en presencia de una lícita subcontratación entre la empresa SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY S.L.U y la empleadora de la actora, VASS CONSULTORÍA DE SISTEMAS S.L., no resultando siquiera acreditado que dicha actora hubiera prestado servicios en todo momento, desde el año 2008 para la misma empresa (SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY S.L.) ; con lo que difícilmente cabe estimar la antigüedad pretendida en la demanda.

Por todo lo razonado, concluimos confirmando íntegramente el criterio de la sentencia recurrida, en la que no se aprecian las infracciones denunciadas, y desestimando el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,