PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
Primero. La demandante doña Valentina, mayor de edad, nacida el NUM000/1972, titular del DNI núm. NUM001, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002, inició la prestación de sus servicios el 10-06-2014, para el empleador demandado INSTITUTO DE INVESTIGACIONES NEUROPSÍQUIÁTRICAS DR. LÓPEZ IBOR, SAU., con CIF A28326205 y ccc/28- 007846165, dedicada a la actividad de "Clínicas Hospitalarias", con la categoría o grupo profesional de Auxiliar de enfermería, Grupo II, en virtud de contrato indefinido, a tiempo completo con jornada de 40 horas semanales, devengando un salario último 1.506,53€ mensuales brutos con inclusión de pagas extraordinarias.
Segundo. El 14 de febrero de 2022, la actora fue advertida sobre la obligación de cumplir los procedimientos y normas establecidas en el centro, dado que el 27 de enero de 2022, modificó el alimento del día, retirando una pera y cambiándolo por una manzana. Ese mismo día mantuvo una conversación con la Psicóloga en la cafetería. En el escrito, que se concreta como advertencia expresa, se afirma que"Dicha situación por sí mismo no supone un incumplimiento" (doc. 9 demandada)
Tercero, El empleador inició expediente disciplinario a la actora, ante la denuncia efectuada por tres usuarios de la Unidad TCA a la Psicóloga de la Clínica Dra. Blanca. La actora presentó descargo, obrante al documento 7, que se da íntegramente por reproducido
La empresa mediante carta fechada el 13/04/2022, y con efectos del mismo día 13 de abril de 2022, ha procedido al despido disciplinario de la trabajadora, por los hechos imputados en la misma, que se califican como transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza, así como de ejecución deficiente de los trabajos encomendados, derivándose un perjuicio grave para las personas, tipificadas dichas faltas en el artículo 61.3.c) y m) de la norma convencional de aplicación.
La carta de despido es del tenor literal siguiente: " ATT: D a . Valentina
Instituto de Investigaciones Neuropsiquiátricas Doctor López Ibor, S.A.
En Madrid, a 13 de abril de 2022
Muy Sra. Mía,
Por medio de la presente y una vez concluida la tramitación del oportuno expediente contradictorio tramitado al efecto, ta Dirección de la Empresa en aplicación del poder de dirección y en ejercicio de su capacidad sancionadora, prevista en el artículo 58.1 del RDLeg. 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley det Estatuto de los Trabajadores ("ET "), ha tomado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos del día de la fecha, esto es, 13 de abril de 2022 por la comisión de faltas laborales de naturaleza MUY GRAVE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.3 apartados c ) y m) -correspondiente a faltas muy graves- y el artículo 62 -apartado correspondiente las sanciones aplicables- del Convenio Colectivo del sector de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia sanitaria, consultas y laboratorios de análisis clínicos.
Tal decisión es consecuencia de la valoración conjunta ge la prueba practicada y de los hechos imputados en el expediente contradictorio, así como de las alegaciones presentadas por Ud., las cuales se han analizado y tenido en cuenta, incluso contrastado con los testigos por Ud. indicados sin que, lo argumentado por Ud. aporte elemento objetivo alguno que venga a atenuar y/o justificar su incorrecto proceder y los hechos imputados. En et citado expediente se dio traslado al comité de empresa sin que se hayan presentado alegaciones por el mismo.
Las circunstancias y conductas que motivan la decisión disciplinaria adoptada, y que ciertamente no difieren de las relatadas en la incoación de su expediente contradictorio, son las que se detallan a continuación.
Ud. viene prestando servicios laborales como auxiliar de enfermería, desempeñando las funciones propias e inherentes a dicho puesto de trabajo y el pasado día 18 de marzo de 2022 los pacientes Dña. Estefanía, Da Eulalia y D. Ángel Jesús presentaron una queja formal por haber recibido un trato vejatorio, humillante e incluso amenazante por su parte.
En concreto, el pasado 11 de marzo de 2022 durante la pausa para la comida de los pacientes del grupo TC.Å, Da Estefanía comenzó a tener problemas durante la comida que le provocó bastante malestar. Ud. Se dirigió a la paciente y le acercó de forma amenazante el plato y comenzó a pincharle los alimentos diciendo textualmente Io siguiente "A las tres me voy y tú te lo comerás para cenar , tienes toda la tarde y se te va a juntar con ta merienda En ese momento la paciente comenzó a tener un ataque de ansiedad que le duró 1 5 minutos en los que comenzó a autolesionarse. Ud. en lugar de tranquilizar a la paciente siguió dirigiéndose a ella con las frases " Déjala lo hace para llamar la atención".
En ese momento, la paciente D a Eulalia, que estaba presente, comenzó con una crisis de ansiedad a la que Ud. se dirigió diciéndole A ti nadie te ha dicho que no debes vestir así?"
Durante el trascurso de este incidente algunos pacientes, entre los que estaba Da Salvadora, intentaron asistir tanto a Da Eulalia y Da Estefanía, apartando Ud. a todos y provocando una situación de abandono de los pacientes.
Este incidente fue reportado por los citados pacientes a la Psicóloga Blanca que describe que atendió a los pacientes y que los mismos le refirieron los siguientes hechos:
Que Ud. se dirigió a la paciente Eulalia de la habitación NUM003 con comentarios despectivos y textualmente dijo "¿nadie te ha dicho que no deberías ir así vestida? y que raro que nadie te haya echado un piropo por tu escote" Dicha paciente padece obesidad y refiere sentirse juzgada por la auxiliar Valentina y refiere un estado de malestar emocional muy elevado y que no esperaba esos comentarios de un profesional durante su tratamiento. Además la paciente refiere que se ha provocado et vómito en et incidente con Valentina y que habiendo intentado ayudarle otra paciente Ud, se dirigió a ella con la frase nada que lo intente, si sabe que no puede".
También la Psicóloga evaluó el estado del paciente D. Ángel Jesús de la habitación NUM004 que había presenciado los hechos con Da Eulalia y traslada que Ud. entró en su habitación para avisarle para la comida y que al encontrase et paciente sin camiseta Ud. le dijo" sal así y así nos ponernos todas calientes".
Por último, la Psicóloga tras entrevistarse con la paciente D a Estefanía, habitación NUM005, le traslada que tuvo dificultades con el segundo plato de la comida y que Ud. quiso meterle el tenedor en la boca de forma brusca y que se dirigió a la paciente 'c pues como no comas aquí te quedas hasta la cena sentada, que yo a las tres me voy a casa y así te quedas ahí tú". La paciente sufrió tras et incidente ansioso con mordeduras en los brazos y que comprobó la propia Psicóloga. Igualmente durante el incidente en la hora la comida confirma la paciente que Ud. evitó que sus compañeros la ayudaran y le dijo "dejadla sota, que solo lo hace para llamar la atención".
Los citados pacientes han solicitado a la Psicóloga que Ud. no les atienda al sentirse descuidados, solos y juzgados por tos hechos relatados. Estos pacientes han tenido que ser medicados, sublingual D. Ángel Jesús, y una vía intramuscular DA Pauta y suministro de medicación para Da Eulalia, en los cuales inten,'ino la DUE Da Elvira.
La Psicóloga trasladó a Director Médico, D, Romulo estos hechos procediendo a analizar la situación con los pacientes resultando confirmamos también por él estos hechos.
Además, estos hechos culminaron, según constatan el Director Médico que los pacientes han manifestado su voluntad de dejar el tratamiento debido a los incidentes con Da Valentina y además han creado una sensación de abandono en los propios pacientes así como la creación de un ambiente entre los pacientes de malestar muy elevado en el centro incluso por aquellos pacientes que no intervinieron en los incidentes,
Dicho comportamiento por los hechos aquí descritos, no pueden ser tolerados por la Empresa habida cuenta que, dada la situación de nuestros pacientes, estos esperan de nosotros la máxima diligencia e implicación, no habiendo mostrado Ud. ninguna de las dos.
Pero es que además su actuar negligente no queda ahí, pues como Ud bien conoce, los hechos descritos suponen una vulneración de los procedimientos internos de la Compañía en materia de cuidados y atención a los pacientes así como un maltrato de palabra y de obra hacia las indicadas usuarias, prevaliéndose Ud. de la superioridad cognitiva y física que tiene frente a personas especialmente vulnerables, circunstancia que agrava aún más los hechos aquí descritos, pues efectivamente, los mismos atentan contra las más elementales reglas de la convivencia, y suponen un trato vejatorio, de menosprecio y falta de respeto hacia las citadas pacientes, especialmente teniendo en cuenta la delicada salud mental de tas mismas.
Así las cosas, como Ud, comprenderá, la Dirección de ta Empresa no puede aceptar su comportamiento, completamente inapropiado y fuera de lugar, toda vez que el mismo atenta contra los más elementales valores de la Compañía y contra la calidad del servicio y el trato dispensado a los pacientes lo que sin lugar a dudas, daña ta buena imagen y el buen nombre de la Clínica.
Por tanto, su actuación, no solo no está permitida, sino que además constituye una mala praxis, así como un maltrato a las indicados pacientes dado que atenta contra la dignidad personal de aquellas at repercutir directamente en la salud, bienestar e integridad moral de las mismas, especialmente teniendo en cuenta su delicada salud mental y su especial vulnerabilidad.
En razón de lo anterior, conductas como tas desarrolladas por Ud., consistente en la inobservancia total y absoluta de sus obligaciones como auxiliar de enfermería y de los procedimientos establecidos, sin que haya mediado razón objetiva externa que justifique dicha conducta, debe entenderse que se ha debido única y exclusivamente a una falta de diligencia, compromiso e implicación lo que inexorablemente conlleva la vulneración de los principios que deben regir toda relación laboral.
Como Ud. comprenderá, es manifiesto el menoscabo que causa a ta Empresa el hecho de que sus trabajadores no realicen adecuadamente sus tareas, o las realicen sin atender a la diligencia requerida en este caso para realizar las funciones propias del puesto de auxiliarde enfermería, pues ello incide inevitablemente en el funcionamiento interno de la Clínica y, lo que es más importante, en el servicio prestado a nuestros pacientes.
A mayor abundamiento, debemos añadir, que los hechos descritos en el cuerpo de la presente, son absolutamente inaceptables y constituyen por su parte, un manifiesto abuso de la confianza que esta Empresa había depositado en Ud., y un flagrante quebranto de los deberes y principios laborales de "Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia" previsto en el Estatuto de los Trabajadores, que naturalmente deben presidir toda relación laboral, y que se concretan en la exigencia de un obrar siempre acorde con las reglas naturales de la honestidad y la rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes.
Las irregularidades descritas y que han quedado acreditadas durante la instrucción del procedimiento son constitutivas de una falta laboral de trasgresión de la buena fe y abuso de confianza así como de ejecución deficiente de los trabajos encomendados, derivándose un perjuicio grave para las personas, tipificadas dichas faltas en et artículo 61.3. c ) y m ) de la norma convencional de aplicación.
En consecuencia, atendiendo a la gravedad de su conducta, ésta Dirección haciendo uso de las facultades que por Ley le vienen reconocidas, y de conformidad con la graduación de las sanciones recogida en el artículo 62 del Convenio Colectivo de aplicación, ha adoptado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos del día de hoy, 13 de abril de 2022.
Asimismo, y, en cuanto a la obligación legalmente establecida en el artículo 64.4 c) del et y del artículo 63 del Convenio Colectivo de aplicación, le informamos que se procede a comunicar la presente sanción a la representación de los trabajadores del centro de trabajo al cual Ud. se encuentra adscrita y presta servicios.
Sin otro particular, le ruego firme copia de la presente a los meros efectos de dejar constancia de su oportuna entrega y recepción."
La empresa ha procedido a dar de baja e Seguridad Social a la actora en fecha
13/04/2022.
Cuarto. El día 11 de marzo de 2022, sobre el horario de la comida, cuando los tres pacientes de la unidad TCA e ingresados hospitalariamente, se encontraban en el comedor, realizando terapia de grupo (unos cinco), entre los que se encontraban Ángel Jesús, Estefanía y Valentina. En el mismo comedor, se encontraba otro grupo de 8 usuarios, todos ellos se encontraban vigilados exclusivamente por la actora Valentina como Auxiliar de Enfermería Estefanía se comió el primer planto, cuando llegó al segundo, Estefanía lo retiro, presentando su oposición a comerlo, la trabajadora demandante se lo volvió a acercar, encontrando resistencia, manifestándole "Si no te lo comes ahora, te lo comerás para cenar"......"Tienes toda la tarde y se te va a juntas con la merienda". Posteriormente, le pincho un trozo de comida con el tenedor y se lo acercó a la boca. Ello provocó en la paciente un brote de ansiedad, llegando incluso a autolesionarse al realizarse autopellizcos, sufriendo días posteriores heridas y moratones en los brazos y teniendo que ser atendida con medicamentos tranquilizadores (inyección intramuscular).
La actora, auxiliar de enfermería llamó por teléfono al paciente Ángel Jesús, estando él en su habitación, con la puerta medio abierta y siendo la hora de comer, la siguiente frase "Sal sin camiseta de la habitación y así nos alegras la vista a todas". Ello le produjo a Ángel Jesús, estar durante una semana observándose en el espejo a fin de descubrir lo que podía existir en su cuerpo.
Quinto. La demandante no es ni ha sido representante unitaria ni sindical de los trabajadores en la empresa.
Sexto. Rige en la relación laboral el Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de la Comunidad de Madrid.
Séptimo. La trabajadora demandante, tras el despido, ha pasado a prestar sus servicios desde le 25/04/2022 al 11/08/2022 para Residencias y Servicios Al Dependiente.
Y desde el 12/08/2022 al 30/09/2022 para le Hospital Universitario el Tajo.
Octavo Se presentó papeleta de conciliación el 02/03/2022, celebrándose el acto el 18/03/2022, con el resultando de celebrado sin avenencia (folio 10).
Noveno. La parte actora solicita en su demanda interpuesta el 25 de mayo de 2022, que se dicte sentencia por la que se declare el despido improcedente, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, a los que deberá ser condenada la empresa demandada.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
1º.- Estimo la demanda de doña Valentina, interpuesta en impugnación de despido disciplinario, siendo demandado el empleador INSTITUTO DE INVESTIGACIONES NEUROPSÍQUIÁTRICAS DR. LÓPEZ IBOR, SAU., declaro la improcedencia del mismo, y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a cuantas consecuencias legales derivan de la misma y que se expresan a continuación.
2º.- Condeno al demandado INSTITUTO DE INVESTIGACIONES NEUROPSÍQUIÁTRICAS DR. LÓPEZ IBOR, SAU., a que, a su elección, opte, dentro del plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente, por escrito o por comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, entre readmitir a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones que existían antes de producirse el despido, o a que le indemnice con la cantidad de 12.939,65€.
Y, sólo en el caso de que opte por la readmisión, le abone los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido 13/04/2022, hasta la notificación de la presente, a razón del salario fijado de 49,53€/día€ mensuales, que incluye la parte proporcional de las pagas extraordinarias. De los que procede descontar las prestaciones o los salarios percibidos por la prestación de sus servicios para otras empresas.
3º. Acuerdo desacumular la reclamación de cantidad, debiendo la actora presentar nueva demanda.
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 9-6- 23 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13-9-23 para los actos de votación y fallo.
SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
PRIMERO.- El objeto de debate, tal y como ha quedado delimitado en esta sede, consiste en determinar si el despido disciplinario acordado por la empresa demandada con efectos del 13-4-22 debe ser calificado como improcedente, tal como ha efectuado la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 44 de los de Madrid en el procedimiento nº 502/2022, o, si por el contrario, como propugna la empresa recurrente, la calificación ajustada a Derecho ha de ser la procedencia.
SEGUNDO.- Los seis primeros motivos del recurso, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, interesan la revisión del relato fáctico de la sentencia recurrida, y en concreto:
A).- Para modificar el hecho probado segundo, proponiendo esta redacción alternativa (las negritas son suyas):
" El 14 de febrero de 2022, la actora fue advertida sobre la obligación de cumplir los procedimientos y normas establecidas del centro, dado que el día 27 de enero de 2022, modificó el alimento del día, retirando una pera y cambiándolo por una manzana. Ese mismo día mantuvo una conversación con la Psicóloga en la cafetería , en la que las formas utilizadas por la actora fueron inadecuadas y contrarias al código de conducta de la Empresa".
Y para suprimir esta locución:
" En el escrito, que se concreta como advertencia expresa, se afirma que Dicha situación por sí mismo no supone un incumplimiento" (doc. 9 demandada)".
Sustenta la modificación los folios 146 y 147 de los de autos. Es decir, en la carta de advertencia expresa notificada a la actora el 14 de febrero de 2022.
B).- Para adicionar un Hecho Probado Primero Bis, con el siguiente tenor literal:
"Primero Bis. Consta en el código de conducta que, entre otras directrices, quedan terminantemente prohibidos los siguientes tratos hacia los pacientes: ridiculizar; hacer comentarios sobre sus limitaciones o patologías; no ser delicado y respetuoso en el trato; no ponerse en el lugar de los pacientes y prestar atención a sus sentimientos".
Sustenta la revisión en el folio 153 de los de autos.
C).- Para adicionar un Hecho Probado Primero Tris, con el siguiente tenor literal:
" Primero Tris. En el año 2022, la demandante doña Valentina, recibió las siguientes formaciones presenciales sobre los procedimientos de cuidado a pacientes con Trastorno de la Conducta Alimentaria: (i) el 13 de enero de 2022, una sesión presencial sobre "Cuidados Patología TCA" con el formador Gabriel; y (ii) el 24 de enero de 2022, también con el formador Gabriel, otra sesión presencial sobre "Cuidados Normas TCA ".
Sustenta la modificación en los folios 160 y 198 de los de autos, donde consta el registro de formaciones internas impartidas a la actora (a cargo de la empresa) en el año 2022.
D).- Para modificar el hecho probado cuarto, proponiendo esta redacción alternativa suprimiendo la locución " le pinchó un trozo de comida con el tenedor y se lo acercó a la boca": (en negritas y subrayado las modificaciones)
"Cuarto. El día 11 de marzo de 2022, sobre el horario de la comida, cuando los tres pacientes de la unidad TCA e ingresados hospitalariamente, se encontraban en el comedor, realizando terapia de grupo (unos cinco), entre los que se encontraban Ángel Jesús, Estefanía y Valentina. En el mismo comedor, se encontraba otro grupo de 8 usuarios, todos ellos se encontraban vigilados exclusivamente por la actora Valentina como Auxiliar de Enfermería.
Estefanía se comió el primer planto, cuando llegó al segundo, Estefanía lo retiró, presentando su oposición a comerlo, la trabajadora demandante se lo volvió a acercar, encontrando resistencia, manifestándole "Si no te lo comes ahora, te lo comerás para cenar" ... "Tienes toda la tarde y se te va a juntar con la merienda". Posteriormente le pinchó la comida con el tenedor y tratar de forzársela en el interior de la boca . Ello provocó en la paciente un brote de ansiedad, llegando incluso a autolesionarse al realizarse autopellizcos, sufriendo días posteriores heridas y moratones en los brazos y teniendo que ser atendida con medicamentos tranquilizados (inyección intramuscular).
La actora, auxiliar de enfermería llamó por teléfono al paciente Ángel Jesús, estando él en su habitación, con la puerta medio abierta y siendo la hora de comer, la siguiente frase "Sal sin camiseta de la habitación y así nos alegras la vista a todas". Ello le produjo a Ángel Jesús estar durante una semana observándose en el espejo a fin de descubrir lo que podía existir en su cuerpo".
Sustenta la modificación en los folios 126, 127 y 128
E).- Para adicionar un Hecho Probado Cuarto Bis, con el siguiente tenor literal:
"Cuarto Bis. Mientras Estefanía sufría el brote de ansiedad anteriormente relatado (que derivó en autolesiones y, posteriormente, en que la paciente tuviera que ser atendida con medicamentos tranquilizantes), la actora Valentina, en lugar de socorrerla, manifestó al resto de pacientes que la dejaran sola, puesto que estaba tratando de llamar la atención."
Sustenta la revisión en los folios 126, 127 y 129 de autos.
F).-Para adicionar de un Hecho Probado Cuarto Tris, con el siguiente tenor literal:
"Cuarto Tris. La actora, auxiliar de enfermería, se dirigió a Eulalia, paciente con obesidad ingresada en la unidad de Trastorno de la Conducta Alimentaria, haciendo referencia explícita a su forma de vestir y a su cuerpo (escote): ¿Nadie te ha dicho que no deberías vestir así? Qué raro que no te hayan echado piropos por tu escote."
Sustenta la revisión en los folios 126 a 129 de autos.
TERCERO.- Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, "... constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):
1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.
Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b ) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS ) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 )..."
Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):
" (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].
Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].
Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .
Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:
A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.
B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.
C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.
D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.
E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .
(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:
a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.
b) Los hechos notorios y los conformes.
c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.
d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.
e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".
El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de " cognitio limitada", lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia " a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" ( art. 193 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.
La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" ( art. 97.2 L.R.J.S.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. LRJS).
CUARTO.- Dicho esto, la primera revisión fracasa por introducir juicios de valor que prejuzgan el sentido del fallo, y no hechos en el sentido de cosas que suceden.
La segunda y tercera revisión las aceptamos, al tener refrendo indubitado y fehaciente en los documentos que cita, sin perjuicio de su valoración en la vertiente jurídica.
Rechazamos sin embargo las revisiones instadas en los motivos ordenados como cuarto, quinto y sexto dado que carecen de soporte en prueba eficaz revisoría a la vista de la documental y pericial obrante en autos, sustentándose en prueba testifical documentada, pretendiendo la empresa recurrente sustituir a la Juez de instancia en la valoración de la prueba como tercera imparcial ajena al proceso, olvidando las amplias facultades que le reconoce el art. 97 LRJS; la prueba testifical no es un medio idóneo para la revisión del relato fáctico.
Los únicos medios que viabilizan los artículos 193 y 196 de la LRJS para articular la revisión de los hechos probados en el recurso extraordinario de suplicación son la prueba documental y pericial, y el testimonio incorporado a un documento no es en sí mismo una prueba documental a los fines revisorios, por mucho que se plasme y exteriorice formalmente a través de un documento, todo lo más se tratará de una "testifical documentada", inhábil a tales fines revisorios, ya que si bien el órgano de casación social ha aceptado un concepto amplio de prueba documental, partiendo de la base de que hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba, siendo los medios de prueba los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior, mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba, la "testifical documentada" no es un medio hábil para alterar los hechos probados en esta sede, de manera que el dato de constar por escrito no desvirtúa su valor de testimonio, prueba inhábil a efectos de suplicación.
Con relación en general a la prueba testifical y su no encaje a través de la documental a efectos de la revisión fáctica en los recursos extraordinarios de casación y suplicación, es reiterada doctrina emanada del órgano de casación social, contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 25-marzo-2014 (rco 161/2013 ), 29-abril-2014 (rco 242/2013 ), 21-mayo-2014 (rco 182/2013 ) y 1-julio-2014 (rco 101/2013 ), aun referida a precepto procesal análogo sobre la revisión fáctica en casación ordinaria (el referido art. 207.d LRJS )--, la de que " la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de "error en la apreciación de la prueba" que esté "basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador"" (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -) ... " y que " En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer "un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)... ".
La facultad revisora no permite a la Sala efectuar una nueva valoración global y conjunta de la total prueba practicada en la instancia, sino que opera exclusivamente sobre las concretas pruebas que señale el recurrente, con la particularidad de que sólo son aptas a tales efectos la prueba documental y la prueba pericial, correspondiendo en este caso a la juez a quo en exclusiva la valoración de la prueba salvo en supuestos de nulidad de actuaciones.
QUINTO.- Llegamos así a la rúbrica del motivo dedicado a la censura jurídica, defectuosamente ordenado como octavo y que, por su orden, es el séptimo motivo, en el que se denuncia infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, así como 62 y 63 del Convenio colectivo del sector de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia sanitaria, consultas y laboratorios de análisis clínicos, haciendo valer, en esencia, concurren causas disciplinarias imputables a la actora justificativas de un despido procedente; que las personas que fueron objeto de malos tratos de palabra eran especialmente vulnerables; que se trataba de pacientes que sufrían trastornos severos por los cuales estaban ingresados en una clínica de salud mental; que los trastornos de salud mental, y, entre ellos, los asociados a la conducta alimentaria, pueden tener efectos devastadores sobre quiénes los sufren, llegando incluso a autolesionarse y suicidarse; que cada uno de los actos ejercidos a los tres pacientes (individualmente considerados), según su versión subjetiva de los hechos, constituyen, por sí mismos, causa suficiente de despido disciplinario evidente, sin que sea admisible ponderación o graduación alguna (es decir, su gravedad es tan alta que no resulta de aplicación la teoría gradualista); que no era la primera vez que la actora había tenido que ser sometida al régimen disciplinario por un grave incumplimiento de sus obligaciones profesionales; que una auxiliar de enfermería que ejerce esa clase de tratos/comportamientos con pacientes a su cargo no puede continuar trabajando en una clínica de salud mental, y la propia clínica.
SEXTO.- Antes de abordar la situación que se presenta en el supuesto enjuiciado conviene realizar algunas observaciones de carácter general sobre el despido disciplinario y la doctrina gradualista.
La interpretación que la jurisprudencia ha dado al art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores debe servir como punto de partida para resolver la cuestión que el presente recurso suscita. Al respecto, constituye doctrina constante y notoria de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la que sostiene que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre infracción y sanción, aplicando un criterio individualizador en función de las peculiaridades del caso, las cuales adquieren la máxima significación en el orden decisorio, de manera que cuando se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas, la solución dependerá de las apreciaciones que en cada supuesto se hagan teniendo en cuenta su naturaleza y la circunstancias concurrentes, lo que introduce un elemento de singularidad que impide convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable.
Teoría gradualista que, como señaló el órgano de casación en la sentencia de 19 de julio de 2010 (Rec. 2643/2009), resulta asimismo aplicable a comportamientos que entrañan una transgresión de la buena fe contractual, de manera que el mero hecho de que el incumplimiento afecte a ese principio básico no basta para amparar la máxima sanción que prevé el ordenamiento jurídico laboral, debiendo verificarse, al igual que respecto de las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, si concurre la nota de la gravedad objetiva de la conducta así como ponderar las circunstancias susceptibles de atenuarla o agravarla, lo que implica que no sea forzoso convalidar el despido cuando la menor gravedad de los hechos y dichas circunstancias hagan procedente una sanción inferior.
No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET, de incumplimiento contractual grave y culpable. Ha de ser un acto u omisión culpable, incluso "malicioso", como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 , o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 , " actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa". Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del ET , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988.
El Juez deberá realizar un juicio de adecuación de los hechos declarados probados a la tipicidad de la falta prevista en la norma legal o convencional, comprobando si, en atención a todas las circunstancias concurrentes, subjetivas y objetivas, anteriores y coetáneas, con especial valoración del factor humano, y de los requisitos de forma, el trabajador es merecedor o no de la sanción impuesta. El empresario es libre de elegir cuál de las varias sanciones tipificadas para un determinado tipo de infracción corresponde imponer, mientras que al órgano judicial corresponde valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, acudiendo a los parámetros de la teoría gradualista.
En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SSTS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981). La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - parte de la aceptación de la teoría gradualista, esto es, la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso.
SEPTIMO.- En el caso presente los hechos de los que debemos partir no son otros que los narrados en el hecho probado cuarto, únicos que han quedado debidamente probados tras la celebración del pertinente juicio, y que no son coincidentes en su totalidad con los expresados en la carta de despido.
Así tenemos que el día 11 de marzo de 2022, sobre el horario de la comida, tres pacientes de la unidad TCA e ingresados hospitalariamente se encontraban en el comedor, realizando terapia de grupo (unos cinco), entre los que se encontraban Ángel Jesús, Estefanía y Valentina. En el mismo comedor, se encontraba otro grupo de 8 usuarios, todos ellos se encontraban vigilados exclusivamente por la actora Valentina como Auxiliar de Enfermería. Estefanía se comió el primer plato y, cuando llegó al segundo, Estefanía lo retiro, presentando su oposición a comerlo, y la actora se lo volvió a acercar, encontrando resistencia, manifestándole " Si no te lo comes ahora, te lo comerás para cenar, tienes toda la tarde y se te va a juntas con la merienda". Posteriormente, le pinchó un trozo de comida con el tenedor y se lo acercó a la boca. Ello provocó en la paciente un brote de ansiedad, llegando incluso a autolesionarse al realizarse autopellizcos, sufriendo en días posteriores heridas y moratones en los brazos y teniendo que ser atendida con medicamentos tranquilizadores (inyección intramuscular). La actora, auxiliar de enfermería y con una antigüedad de 10-6-14, llamó por teléfono al paciente Ángel Jesús, estando él en su habitación, con la puerta medio abierta y siendo la hora de comer, y le dirigió estas palabras : " Sal sin camiseta de la habitación y así nos alegras la vista a todas". Ello le produjo a Ángel Jesús, estar durante una semana observándose en el espejo a fin de descubrir lo que podía existir en su cuerpo.
Con ser cierto que los hechos declarados probados ponen de relieve una actuación poco profesional de la actora y recriminable también desde un punto de vista humano en su atención desconsiderada a unos pacientes especialmente vulnerables no lo es menos que su calificación desde un punto de vista proporcionado no merece ser subsumida como falta muy grave del artículo 61. 3 letras c) y m) del Convenio de Establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia sanitaria, consultas y laboratorios de análisis clínicos de la Comunidad de Madrid.
Dicho art. 61 letras c) y m) tipifica como falta muy grave respectivamente el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas o la apropiación, hurto o robo de bienes propiedad de la empresa, de compañeros o de cualesquiera otras personas dentro de las dependencias de la empresa, así como el abandono del puesto de trabajo sin causa justificada por breves periodos de tiempo, la ejecución deficiente de los trabajos encomendados y la disminución del rendimiento normal en el trabajo de manera no repetida.
Coincidimos con la sentencia recurrida en que no existe adecuación de los hechos probados a la tipificación como falta muy grave que permita declarar la procedencia del despido, y ello en virtud de las consideraciones que siguen:
A).- Hay que ponderar la antigüedad de la trabajadora en la empresa, durante más de 8 años, sin que conste sanción alguna, ni siquiera una amonestación, o incluso una falta leve, o grave por el supuesto mal uso del protocolo existente en la empresa, tal como se deduce del hecho probado primero y segundo.
B).- No estamos ante ninguno de los incumplimientos del artículo 61 letras c) y m) del Convenio de aplicación, ni pueden constituir una trasgresión de la buena fe contractual por no constar un actuar lesivo del deber de buena fe entre la demandante y la empresa, ni constituye un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales.
C).- Respecto al comentario y lo actuado con la paciente doña Estefanía, consta acreditado que esta última se comió el primer plato y, cuando llegó al segundo, Estefanía lo retiró, presentando su oposición a comerlo, y la actora se lo volvió a acercar, encontrando resistencia, manifestándole "Si no te lo comes ahora, te lo comerás para cenar", "Tienes toda la tarde y se te va a juntar con la merienda"; posteriormente le pinchó un trozo de comida con el tenedor y se lo acercó a la boca, pero sin ir más allá, no forzándola en el interior de la boca. Se trata de una conducta sin duda recriminable, y en todo caso sancionable como desconsideración a la paciente como falta leve del artículo 61.1 e) del Convenio, pero no como falta muy grave.
D).- Respecto a su actuación con el paciente Ángel Jesús la actora no estaba en su habitación sino que le llamó desde el comedor para que bajase; siendo por lo demás la única trabajadora del centro, en ausencia de la psicóloga, que atendía a la totalidad de los pacientes en el comedor. Es cierto que su comentario relativo a que saliera sin camiseta de la habitación "y así nos alegras la vista a todas" es muy desafortunado y recriminable, dado el carácter y la situación de las persona a la que iba dirigido, pero aun así , no es merecedor de una sanción tan grave como la pérdida de su puesto de trabajo por una profesional sin tacha durante más de ocho años en el centro asistencial.
E).- Respecto a los comentarios a la paciente doña Eulalia, acerca de su supuesta e inapropiada vestimenta no han quedado acreditados.
F).- Pese a que la empresa juzga de muy graves los hechos mantuvo a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo, sin adoptar medida alguna en beneficio de los pacientes denunciantes, durante un mes más, hasta la fecha del despido .
OCTAVO.- En méritos de cuanto se ha razonado procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida que no ha infringido la normativa denunciada, condenando en costas a la empresa recurrente por importe de 450 euros más IVA que comprende los honorarios del letrado de la actora que impugnó el recurso, atendiendo a su contenido y características del asunto aquí debatido ( art. 235 LRJS), así como a la pérdida del depósito para recurrir y las consignaciones ( art. 204 LRJS), dándoseles su destino legal una vez firme esta sentencia.
Vistos los preceptos citados,
