Sentencia Social 11/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 734/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor contra URBIA INTERMEDIACIÓN INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A. y declaró IMPROCEDENTE el despido accionado, condenando a dicha empresa a las consecuencias del mismo, desestimando la demanda frente a SACYR FACILITIES S.A.U, se alza en suplicación la empresa condenada -URBIA-, articulando su recurso a través de cinco motivos de revisión fáctica, amparados procesalmente en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo de censura jurídica, ex art. 193 c) LRJS.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la parte actora, y por SACYR FACILITIES S.A.., oponiéndose ambas a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

Por la empresa SACYR se aportan, con amparo en el art. 233 LRJS, sentencias firmes de tres juzgados de lo Social, (Juzgado nº 35, Sentencia 289/22 de 14 de junio; Juzgado de lo Social nº 27, Sentencia 266/22, de 17 de junio; y Juzgado de lo Social nº 42, Sentencia 381/22 de 19 de julio), en supuestos similares al presente, de despidos de otros trabajadores de la misma contrata, en los que coinciden ambos codemandados.

Dicha pretensión ha de resolverse en sentido negativo, pues no debemos olvidar que la aportación de documentos en trámite de suplicación, cuando estos no pudieron ser tenidos en cuenta por el Juez de la instancia constituye una excepción al sistema de instancia única que rige en el proceso laboral, y ello se manifiesta con toda claridad en el vigente art. 233 de la LRJS cuando dispone que "la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos", añadiendo que "no obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso... y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario..." la Sala dispondrá lo que proceda sin ulterior recurso oyendo previamente a la parte contraria.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (entre otros, STS de 14-05-13, Autos de 8/10/2014, rec. 2152/13 y de 4/5/2016, rec.1665/15), de la precepto indicado se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes decisivos para la resolución del recurso.

En el caso que ahora se examina, se pretende aportar copia de tres sentencias firmes de otros juzgados resolviendo asuntos similares al presente pero que en modo alguno pueden vincular a la Sala respecto a la resolución del recurso pendiente, al tratarse de trabajadores distintos, cuyos despidos fueron analizados y resueltos en los diferentes procedimientos, con las pruebas allí practicadas, que agotaron su eficacia en los respectivos procesos.

No procede por tanto tener por aportada la documental referida, a menos que lo sea a los meros efectos ilustrativos, y procede de acuerdo con lo preceptuado en la norma antecitada su devolución, dejando copia en las actuaciones.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis de los motivos de recurso, se formulan cinco motivos de revisión fáctica, con sustento procesal en el art. 193 b) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En un primer apartado denominado "consideraciones previas excepcionales", se limita el recurrente a mostrar su "sorpresa" ante los pronunciamientos contradictorios obtenidos en la sentencia hoy recurrida, y otra sentencia de otro juzgado de lo Social (Juzgado nº 6. Autos 292/22), que reproduce en su totalidad, dictada en procedimientos similares, con las mismas demandadas, en juicios celebrados el mismo día, y defendidos por el mismo letrado.

Ninguna respuesta debe dar esta Sala a tales "consideraciones", debiendo limitarnos a resolver los motivos de recurso, formulados en los términos exigidos en los artículos 193 y art. 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; sin desconocer que pueden existir distintos pronunciamientos, emitidos por distintos juzgados; y al igual que la sentencia aquí invocada por el recurrente, del Juzgado de lo social nº 6, acogió íntegramente sus pretensiones, existieron otras sentencias de otros juzgados, precisamente aportadas por la recurrida SACYR, en las que se siguió la tesis de la hoy recurrida, contraria a la defendida por el recurrente; por lo que lejos de ser un "supuesto inusual", como afirma el recurrente, es algo normal que se resuelva en sentido dispar, ante supuestos similares, por los diferentes juzgadores, en función de las distintas interpretaciones de normas, de aplicación de jurisprudencia, y/o de valoración de las pruebas practicadas en cada caso.

Entrando ya en el análisis de los motivos, en el primero, se interesa la revisión del hecho probado quinto; y con apoyo en los hechos probados de la sentencia del juzgado de lo social nº 6, que detalla determinados "aspectos esenciales" del pliego de prescripciones técnicas al que dicho ordinal quinto hace remisión, propone el siguiente texto, coincidente con el de la sentencia invocada:

"Según el PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL MANTENIMIENTO INTEGRAL DE LAS INSTALACIONES DE LOS EDIFICIOS QUE COMPONEN EL MUSEO NACIONAL CENTRO DE ARTE REINA SOFÍA (MADRID), por el que se rigió la contratación de URBIA:

El OBJETO DEL CONTRATO era el mantenimiento integral de las diversas instalaciones existentes en los edificios que componen el Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía, en los edificios siguientes:

Sede principal y ampliación C/ Santa Isabel 52 de Madrid

Palacio de Velázquez Pº Venezuela, 6 (Parque del Retiro)

Palacio de Cristal (Parque del Retiro)

El ALCANCE Y CONTENIDO DEL CONTRATO eran los siguientes Instalaciones y Servicios:

" - Instalación de climatización: producción de frío, producción de calor y red de humectación.

- Instalación de electricidad.

- Instalación de iluminación, incluida la de emergencia. Instalación de control.

- Instalación petrolífera.

- Instalación de fontanería, saneamiento y riego.

- Red de distribución de agua vinculada a la instalación de protección y

detección de incendios.

- Sistema de protección externo contra el rayo (pararrayos).

-Grupos electrógenos y sistemas de alimentación ininterrumpida (SAI's).

- Equipamiento audiovisuales instalados y móviles en los Auditorios y en las exposiciones tanto temporales como permanente (Colecciones).

Está incluido expresamente en el alcance del contrato, el servicio a prestar para los nuevos elementos e instalaciones que se puedan adquirir por parte del Museo durante el período de vigencia del contrato.

Además, formarán parte de las obligaciones de la empresa adjudicataria, lasrelativas al mantenimiento de:

- Cubiertas y lucernarios.

- Instalaciones mecánicas y/o eléctricas de apertura y cierre de puertas, ventanas, lamas, estores, pantallas de proyección, techos móviles, etc.

- Intervenciones de oficios varios (cerrajería, albañilería, carpintería, fontanería, pintura, etc.).

- Mantenimiento de puertas en general (puertas de acceso, puertas de paso, puertas contraincendios, cierres metálicos, persianas, portillos mecánicos o eléctricos, tornos, y todo tipo de elemento que intervenga en la circulación y paso de personas).

- Montaje/desmontaje de elementos eléctricos y de iluminación de salas de exposiciones y espacios afines.

- Mantenimiento preventivo de la maquinaria móvil propiedad del Museo, tanto eléctrica como mecánica (plataformas elevadoras, transpaletas, apiladoras, toros, etc...). Mantenimiento y reparación de todo tipo, incluso sustitución de baterías por agotamiento de su vida útil y elementos fusibles (ver Anexo IV).

- Gestión de los residuos generados por las labores propias de mantenimientorealizado en el Museo hasta el punto de recogida y su posterior envío hasta vertedero.

- Legionelosis.

- Control de Calidad de Aire Interior.

- Análisis de vertidos a la red de saneamiento.

- Fachadas."

En cuanto a los MEDIOS MATERIALES, y MAQUINARIA, EQUIPOS AUXILIARES Y MEDIOS DE TRANSPORTE, se estableció:

"7.- MEDIOS MATERIALES.

Serán por cuenta de la empresa adjudicataria los materiales fungibles, consumibles y repuestos (incluso baterías) que se requieran para el correcto cumplimiento del contrato.

Los fungibles y repuestos que se utilicen serán originales y específicamente destinados a las instalación, elemento o maquinaria que sea objeto. En el caso de que no se encontrase en el mercado el utilizado podrá ser sustituido por otro de características equivalente al original.

Los protocolos de sustitución de éstos serán los determinados en la legislación vigente y los indicados en Plan de Mantenimiento. Si no estuviera determinado por la documentación descrita anteriormente, será determinada por los técnicos de ambas partes, a excepción de la sustitución de las lámparas que se sustituirán a petición de los técnicos del Museo independientemente de si han llegado o no al fin de su vida útil Si fuera precisa la sustitución de piezas derivadas del mantenimiento preventivo o correctivo, no contempladas en el párrafo anterior, así como las modificaciones, y/o alteraciones de las instalaciones (líneas eléctricas, climatización, fontanería, saneamiento,..) o equipos, como consecuencia de cambios de uso o cambios en la normativa de aplicación, serán a cargo al adjudicatario los primeros 5.000 (I.V.A. no incluido) de cada intervención, tomando como referencia la mejor oferta económica presentada por el adjudicatario o por el Museo, la intervención deberá realizarse un plazo inferior a un mes desde la detección de la necesidad.

En los presupuestos presentados se excluirá el importe correspondiente a la mano de obra.

Respecto al material informático y/o electrónico que se precisa para tener al día las instalaciones de supervisión y control de las instalaciones, así como la actualización del software necesario, la empresa adjudicataria está obligada a proporcionar repuestos originales, tanto de software como hardware, a su cargo por un importe mínimo de 7.000 €/año. Se presentará documento justificativo del gasto realizado al responsable del Museo.

El adjudicatario deberá presentar en el plazo de dos semanas desde el inicio del contrato un listado de stock de materiales fungibles y repuestos, conforme al Plan de Mantenimiento presentado y aprobado por el Museo, necesarios para la realización de los trabajos de mantenimiento correctivo en el menor plazo posible.

Este stock estará permanentemente en las instalaciones del Museo y a disposición de los responsables técnicos del Museo para su comprobación en cualquier momento. La actualización del stock se presentará en el informe mensual.

8.-MAQUINARIA, EQUIPOS AUXILIARES Y MEDIOS DE TRANSPORTE.

La empresa adjudicataria deberá contar con la maquinaria, útiles y herramientas, así como con los medios auxiliares suficientes en tipo y cantidad para garantizar la realización de los trabajos, inspecciones y verificaciones en tiempo y calidad. Dado que sería muy prolijo el detallar toda la maquinaria, equipos auxiliares, útiles y herramientas (telurómetro, luxómetro, pinzas amperimétricas, grupos electrógenos pequeños, comprobadores de tensión, herramientas eléctricas, etc.), se establece con carácter general que esos medios deberán cubrir todos los aspectos del presente pliego, tanto en su vinculación al mantenimiento y funcionamiento de las instalaciones, así como la realización de servicios del alcance.

El licitador deberá adscribir al contrato, y por tanto tener presencia permanente en el Museo, los siguientes medios:

Furgoneta cerrada con dimensiones de carga mínima: 1,8 x1,25x1,25 (largo, alto, ancho).

Plataforma elevadora hidráulica (de tijera) autopropulsada eléctricamente, que permita trabajar a dos trabajadores simultáneamente hasta 8 metros de altura. Además, deberá poner a disposición del Museo cuando se necesiten, los siguientes medios: Furgón cerrado con dimensiones de carga mínima: 4,4x2,00x1,85 (largo, alto, ancho).

Camión plataforma dotado de hidráulico con brazo y cesta homologada para trabajos en altura de alcance mínimo del borde superior de la cesta de 20 m.

Los medios enumerados estarán disponibles para su utilización en cualquiera de las sedes del Museo, corriendo por cuenta del adjudicatario, el transporte de la plataforma hasta la zona de trabajo donde se requiera su utilización.

Los medios de transporte estarán a disposición del Museo para realizar los portes, que aun siendo ajenos al mantenimiento, se pudieran necesitar en el ámbito de las distintas sedes del Museo."

Como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio o 28 de julio de 2015 "es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos" y que "si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia" ( SSTS/IV 13- noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080)rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738)-rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014,5213) -rco 251/2013) .

En el supuesto presente, el hecho probado quinto da por reproducido íntegramente el Pliego de Preescripciones técnicas aplicable al contrato adjudicado, con lo que no resulta preciso extractar ningún extremo del mismo, pudiendo la Sala contar con dicho documento, y examinar su contenido íntegro. Por lo que el motivo fracasa.

TERCERO.- En el segundo motivo se interesa la modificación del HECHO PROBADO OCTAVO, para el que con apoyo en el mismo documento referido en el citado ordinal, propone la siguiente redacción:

"OCTAVO.- El 23/02/2022 se formalizó un Contrato de compraventa de materiales y equipos usados, entre SACYR como vendedor, y URBIA como comprador, por el precio total de 10.500,00 E. (Doc. nº 11 de SACYR)

En la factura por la venta se desglosa el total en 6.500€ por materiales ubicados en el Museo y 4.000€ por herramientas usadas.

(Doc. Nº 12 de SACYR y 10 (folios de nuestra numeración 106-116) URBIA) Desde el 01/03/2022 hasta el 07/06/2022, URBIA incurrió en gastos atribuibles en exclusiva al Contrato de Servicio de Mantenimiento Integral de las Instalaciones de los Edificios del Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía, por importe de 44.192,88 €, de los que 37.724,32 se correspondían con compras o servicios ya facturados y 6.468,56 € con gastos pendientes de ser facturados.

El coste mensual medio estimado de compra de materiales, compra o arrendamiento de Equipamiento, Arrendamiento de vehículos y costes similares para la prestación del servicio, asciende aproximadamente a 13.600,00 €. (Docs. nº 9 y 10 de URBIA)"

Revisión que no resulta necesaria, en cuanto que ningún error se evidencia en el hecho en cuestión, en el que se tiene por reproducido el contrato de compraventa entre ambas mercantiles, obrante al documento 12 de SACYR (no 11 como por error consignaba la sentencia), en el que se incluyen los anexos y factura, que la Sala puede examinar en su integridad; no desvirtuado por ninguna otra prueba en contrario,, ya que el informe de auditoría invocado no fue ratificado en el acto del juicio. Por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.- En el tercer motivo de revisión fáctica se propone la adición de un nuevo hecho probado -11º- con apoyo en el hecho probado sexto de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 antes citada y documentos invocados, y con la siguiente redacción:

"11º.- En el referido PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS por el que se rigió la contratación de URBIA, se introdujeron modificaciones con respecto al PLIEGO por el que se rigió la contratación de la anterior adjudicataria, así:

En el GRUPO 8. Cubiertas, fachadas y otros, se añadió:

"Se realizará el mantenimiento de las fachadas que establece el libro del edificio de la

Comunidad de Madrid"

Ello incluía inspecciones y limpiezas que no figuraban en el anterior Pliego, añadiendo:

"Se deberá realizar cada 2 años, una revisión y ajuste de tensión de los mecanismos de sujeción de los vidrios de las tres torres del edificio Sabatini. (50.000 €)".

(Doc. nº 3 de URBIA y 13 de SACYR, en relación con doc. nº 12 de SACYR)

En el GRUPO 9. Oficios varios, se añadió:

"Se incluyen trabajos de pintura en cualquier tipo de superficie, tanto en interior como en exterior con la pintura que establezca MNCARS, incluso material de protección de superficie, material y medios auxiliares. Por un importe con cargo al adjudicatario de material de 20.000 E al año, un oficial 1ª pintor y un oficial 2ª pintor".

(Doc. nº 3 de URBIA y 13 de SACYR, en relación con doc. nº 12 de SACYR)

En el apartado 9 referido a PERSONAL Y CONTROL PRESENCIAL, se incrementó en el contrato de URBIA el número de oficiales de 1ª del turno de mañana en el Grupo 1:

Climatización, y en el Grupo 2: Electricidad, y el número de oficiales de 1ª en el Grupo 2: Electricidad en el turno de tarde.

Además, se exigió que los jefes de Equipo tuvieran experiencia mínima de 15 años en el mantenimiento de instalaciones similares a las del Museo, cuando en el Pliego de SACYR se exigían solo 10 años de experiencia mínima.

En cuanto a los HORARIOS ESPECIALES DE TRABAJO, se exigió a la nueva adjudicataria dar un mínimo de 200 horas extras de trabajo anuales para eventos, montajes, desmontajes y cualquier actividad que se le encomendara después de las 21:00 h y hasta las 7:00 h, cuando a SACYR se le exigía un mínimo de 100 horas.

(Doc. nº 3 de URBIA y 13 de SACYR, en relación con doc. nº 12 de SACYR)"

Los términos del Pliego de prescripciones técnicas que regularon el contrato suscrito por URBIA se dieron por reproducidos en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, y en ningún momento se cuestionó en la instancia que los servicios a desempeñar por URBIA INTERMEDIACIÓN, INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A. eran los mismos que antes prestaba SACYR FACILITIES S.A.U. , y así se hace constar con evidente valor fáctico en el fundamento jurídico cuarto; no siendo dable introducir en esta fase de recurso, cuestiones nuevas que no fueron controvertidas en la instancia; de hecho, en el fundamento primero se deja constancia del motivo de oposición de la hoy recurrente, basado en que no procedía la subrogación, dado que no existía norma convencional que la impusiera, y que no cabía hablarse de sucesión de plantillas; y en este sentido, se excepcionaba su Falta de legitimación pasiva. Por otra parte, no es la sentencia de otro juzgado, documento hábil para fundar la pretendida revisión fáctica. En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- Se interesa en el motivo cuarto, la adición de un nuevo hecho probado, 12º, con apoyo en el hecho probado 6º de la reiterada Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6, y documental invocada, y para el que propone la siguiente redacción:

" 12º.- Como consecuencia de todo ello, la plantilla contratada por URBIA para la prestación del servicio en la comunidad de Madrid estaba compuesta por 38 personas (Doc. nº 6 de URBIA -TC2)

SACYR contaba únicamente con 29 trabajadores en plantilla para la prestación del referido servicio. (Doc. nº 7 de SACYR).

URBIA tiene desde el inicio del servicio dos cargos técnicos adscritos al mismo: D. Marcos, con el cargo de Jefe de Producción del contrato de referencia, y D. Maximo, con el cargo de Coordinador de Producción del contrato de referencia, que no prestaban servicios para la anterior contratista. (Doc. nº 7 de URBIA)"

No procede la adición interesada, por cuanto lo único acreditado a través de la documental obrante en autos es que el número de trabajadores en alta en la empresa URBIA INTERMEDIACIÓN, INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A. entre el 28 de febrero y el 15 de marzo de 2022 era de 37, si bien algunos de ellos (11) fueron contratados antes del inicio de la prestación de servicios en el Centro Reina Sofía, el 1-03-22, con lo que no es cierto el hecho afirmado por el recurrente, de que todos ellos fueron contratados para la prestación de dicho Servicio.

Por otra parte, D. Marcos, estaba contratado en la empresa desde el 25-10-21; y D. Maximo, ni siquiera consta en el VILEM aportado en autos. Con lo que no procede incorporar los datos pretendidos, que no responden a la realidad de lo acreditado en autos.

SEXTO.- En el último motivo de revisión fáctica, se interesa la adición de un nuevo hecho probado -13º- con apoyo en el documento invocado, y con la siguiente redacción:

"13.- El presupuesto base de la licitación del contrato de mantenimiento del Museo Reina Sofía es de 6.173.139,38€ y el valor estimado del contrato 8.502.946,80€. El presupuesto base de licitación se ha calculado para una duración de 3 años prorrogable dos años."

Sin perjuicio de la relevancia que el dato en sí pueda tener, no existe inconveniente en adicionar el hecho probado interesado, que se infiere sin elucubraciones ni conjeturas del documento invocado.

SÉPTIMO.- En sede de censura jurídica, se denuncia la infracción por incorrecta aplicación del art. 44 ET, y jurisprudencia del Tribunal Supremo, por no aplicación de la misma, invocando las sentencias sentencias 795/2020, recurso 300/2018 de 24/9/2020 Id Cendoj 28079140012020100765 y la número 189/2020, recurso 3439/2017 de 3/3/2020 Id Cendoj 28079140012020100151, las dos en unificación de doctrina. Sostiene el recurrente que nos encontramos ante una adjudicación pública cuya actividad es claramente materializada, de un carácter técnico de alto valor añadido y no es posible calificarla de mera mano de obra. Con lo que, a pesar de haber contratado a 17 trabajadores de los 38 necesarios para la ejecución del contrato, no es aplicable el art. 44 ni el despido puede encuadrarse en una sucesión de plantilla.

Por otra parte, afirma que la compra de 4.000€ de herramientas de segunda mano y 6.500€ de materiales que se encontraban en el Museo a la fecha de la entrada de la nueva adjudicataria, no suponen un traspaso de la unidad productiva, dado que se constató el valor económico del contrato público de más de 2 millones de euros anuales; defiende que ni nos encontramos ante una actividad desmaterializada que descansa fundamentalmente en la mano de obra, ni ha existido un traspaso de trabajadores cuantitativa y cualitativamente relevantes, ni ha existido un traspaso de la unidad productiva necesaria para la ejecución correcta y completa de un servicio técnicamente muy complejo. Por todo lo cual estima que es incorrecta la aplicación del artículo 44 del ET.

La cuestión aquí controvertida se centra en determinar si se produjo una sucesión empresarial en la contrata de mantenimiento del Museo Reina Sofía, debiendo dejar constancia de los siguientes hechos acreditados:

-La empresa SACYR FACILITIES S.A.U. fue adjudicataria de la contrata de Servicio de Gestión integral de mantenimiento del MuseoNacional y Centro de Arte Reina Sofía hasta el 28-02-22. Dicha empresa comunicó al actor que ese mismo día, dejaría de prestar servicios en el citado contrato, pasando a prestarlos la empresa URBIA INTERMEDIACIÓN, INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A., a partir del 1-03-22, por lo que pasaría a prestar servicios a partir de tal fecha para la nueva empresa.

-La empresa URBIA INTERMEDIACIÓN INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A. resultó adjudicataria el 18-01-22 del contrato de mantenimiento del Museo Reina Sofía desde el 1-03-22.

-Dicha empresa comunicó al actor mediante correo electrónico de 2-03-22 que no estaba obligada por el Convenio Colectivo del metal de Madrid a subrogarle, por lo que no podía proponerle un nuevo contrato ni mantener el que había tenido con SACIR.

-El día 23-02-22 suscribieron ambas mercantiles un contrato de compraventa de materiales y equipos usados, destinados a la prestación de servicios en los edificios del Museo, por un precio total de 10.500 euros, en el que se incluían tanto materiales y herramientas de escaso valor (abrazaderas, alargaderas, bombines, cerraduras, manetas, latiguillos, tapones, válvulas, tuberías, escaleras...etc) , como maquinaria (remachadoras, hormigonera, caladoras, radiales, hidrolimpiadoras, bombas de achique, etc).

-La plantilla de SACYR FACILITIES S.A.U. destinada a la ejecución del servicio estaba compuesta por 29 trabajadores, de los cuales la nueva adjudicataria, URBIA, procedió a contratar a 17.

Traemos a colación la sentencia del Pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20-06-21 (rec.145/20) en la que, pese a no estar prevista en el convenio aplicable, se estimó existente la subrogación empresarial al haberse transmitido los elementos materiales e inmateriales esenciales, sin los cuales resultaría imposible la prestación del servicio de mantenimiento integral de la Universidad autónoma de Madrid, y el mantenimiento de la estación de aguas residuales. En dicha sentencia, recopilando la jurisprudencia anterior existente al respecto, se declaraba:

"2.Existe sucesión empresarial cuando se transmite "una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria" [ art. 44.2 del ET y art. 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CE ].

El art. 44 del ET exige, bien la trasmisión de elementos patrimoniales y de personas, o bien, en el caso de que la actividad en concreto descanse fundamentalmente en la mano de obra, que sea esta (mano de obra) la que se transmita (por todas, sentencias del TS de 16 de abril de 2018 (RJ 2018, 2213) , recurso 2392/2016 ; 29 de enero 2020 (RJ 2020, 701) , recurso 2914/2017 ; y 24 de septiembre de 2020 (RJ 2020, 4037) , recurso 300/2018 ).

3.- No se aplica el art. 44 del ET cuando se produce la mera sucesión en la ejecución de una actividad económica porque "una entidad empresarial no puede reducirse a la actividad de que se ocupa y por ello el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa, en tanto la operación no vaya acompañada de una cesión -entre ambos empresarios- de elementos significativos del activo material o inmaterial. Porque -y este es el caso- en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET " ( sentencia del TS de 12 de diciembre de 2017 (RJ 2017, 6009) , recurso 668/2016 , y las citadas en ella).

Este Tribunal sostiene que "en la sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo se produce subrogación empresarial si se trasmite la unidad productiva [...] ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación", de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales" ( sentencia del TS de 27 de febrero de 2018 (RJ 2018, 1144) , recurso 724/2016 ).

4.- Si se traspasan medios materiales, de forma que la nueva contratista realiza el servicio con medios que utilizó la anterior, procede analizar la importancia de los medios traspasados en relación con la naturaleza de la actividad externalizada.

La doctrina jurisprudencial ha hecho hincapié en "la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad" ( sentencias del TS de 4 de julio de 2018 (RJ 2018, 3806), recurso 2609/2017 y 12 de marzo de 2020 (RJ 2020, 1400), recurso 1916/2017 ).

La sentencia del TS de 27 de enero de 2015 (RJ 2015, 471), recurso 15/2014 , explica que "lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad".

5.- Se rechaza que exista sucesión de plantillas cuando la actividad externalizada "no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes, al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones, un equipamiento importante y unos bienes materiales sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado. Los vehículos, la maquinaria los enseres y el utillaje [...] se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la contrata, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata" ( sentencia del TS de 4 de julio de 2018 (RJ 2018, 3806), recurso 2609/2017 ).

6.- En caso de sucesión de empresas contratistas, la subrogación laboral puede producirse aunque la nueva adjudicataria no reciba los medios materiales de la anterior contratista sino de la empresa principal, a quien pertenecen. En tal caso, no hay un traspaso de medios de contratista a contratista sino que la empresa adjudicadora pone dichos medios a disposición de las sucesivas adjudicatarias: "El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual [...] la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva" [por todas, sentencias del TS de 19 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4527) (dos), recursos 2629/2016 y 2832/2016 (RJ 2017, 4481 ) ; y 25 de noviembre de 2020 (RJ 2020, 5598) , recurso 684/2018 ].

DÉCIMO.-

1.- El TJUE explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa "consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades" ( sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2020, C-298/18 (TJCE 2020, 24) , y las citadas en ella).

2.- El TJUE sostiene que, "en un sector en el que la actividad se basa esencialmente en el equipamiento, el hecho de que el nuevo empresario no se haga cargo de la plantilla que su antecesor había dedicado al desarrollo de la misma actividad no basta para excluir la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) " ( sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, C-472/16 (TJCE 2018, 156) )."

En las sentencias del TS de 29 de enero de 2020 (RJ 2020, 701) , recurso 2914/2017; o en las invocadas por el recurrente, de 3 de marzo de 2020 (RJ 2020, 1143) , recurso 3439/2017; y 24 de septiembre de 2020 (RJ 2020, 4037) , recurso 300/2018; se enjuiciaron litigios en los que la empresa entrante en la contrata de mantenimiento había incorporado a su plantilla a 17 de los 20 trabajadores de la empresa saliente, y el Alto Tribunal rechazó la sucesión empresarial porque la contratista, para dar cumplimiento a los fines de la contrata, debía desplegar los medios materiales y personales señalados por los manuales de explotación y en la normativa de túneles en vigor. Se argumentó en aquellas sentencias que la llamada "sucesión de plantillas" opera únicamente cuando la actividad empresarial pivota esencialmente sobre la mano de obra, de forma que la contrata puede continuar con los mínimos cambios personales y de dirección, pero no es admisible cuando la nueva contratista está obligada a desplegar además los medios materiales precisos para que la contrata alcance sus fines.

En el supuesto que nos ocupa, el servicio contratado en el que primero fue adjudicataria SACYR FACILITIES S.A.U. y posteriormente URBIA INTERMEDIACIÓN, INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A., es el mantenimiento integral de las instalaciones existentes en los edificios que componen el Museo Nacional de Arte Reina Sofía. Se trata de tres edificios (la Sede principal y ampliación en la C/ Santa Isabel, 52, el Palacio de Velázquez, en Pª Venezuela, 6; y el Palacio de Cristal, en Pª de República de Cuba, 4.; con un total de 95.696 metros cuadrados.

Se incluyen en dicho contrato las siguientes instalaciones: Instalación de climatización, electricidad, iluminación, instalación petrolífera, instalación de fontanería, saneamiento y riego, instalación de protección contra incendios, sistema de protección externo contra el rayo, grupos electrógenos y sistemas de alimentación ininterrumpido, y equipamiento audiovisuales instalados y móviles en los auditorios y exposiciones.

Los materiales fungibles, consumibles y repuestos eran por cuenta de la empresa adjudicataria.

Además, debía contar la adjudicataria con maquinaria, útiles y herramientas y medios auxiliares suficientes para garantizar la realización de los trabajos; debiendo adscribir al contrato con presencia permanente en el Museo, una furgoneta cerrada y una plataforma hidráulica; poner a disposición del Museo cuando se necesiten, un Furgón cerrado, y un camión plataforma dotado de hidráulico con brazo y cesta homologada.

Por otra parte, y de acuerdo con los Pliegos aportados, existía una maquinaria móvil propiedad del Museo, a saber: Toro rojo, elevadora, transpallet, elevadora jaula, plataformas elevadoras, etc.

La aplicación en el presente supuesto, de la doctrina jurisprudencial expuesta, a la vista de los datos fácticos anteriormente indicados, obliga a desestimar el presente recurso, por cuanto no estamos ante la mera sustitución de adjudicatarias en la realización de la actividad contratada, sin entrega de medios materiales. Antes bien, se acreditó que se transmitieron elementos materiales esenciales para la prestación del servicio. Se pasó a prestar dicho servicio por la nueva adjudicataria, con los mismos elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la actividad, tanto la maquinaria que existía en el propio Museo, y que era propiedad del mismo, como los que le fueron transmitidos mediante un contrato de compraventa, por su anterior propietaria, la saliente (Sacyr Facilities S.A.U).

Amén de que no estamos ante un valor residual de dichos materiales (10.500 euros), como pretende hacer ver la recurrente, lo cierto es que dichos materiales eran esenciales para la continuidad de la actividad de mantenimiento de las instalaciones del Museo, lo que evidencia que se transmitió un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantuvo su actividad.

Al igual que sucedía en el supuesto analizado por la STS 563/21, no nos encontramos con la mera sucesión en la ejecución de una actividad económica porque para la realización del mantenimiento integral del Museo, es esencial contar con los citados medios, que incluyen una maquinaria móvil, propiedad del Museo (Anexo IV del Pliego de Prescripciones técnicas), así como los materiales fungibles, consumibles y repuestos, maquinaria, equipos auxiliares y medios de transporte necesarios para la continuidad de dicha actividad; una parte de los cuales fueron transmitidos por la saliente a la entrante, mediante el contrato de compraventa de 23-02-22. Se trata de elementos cualitativamente esenciales para la prestación del servicio; no estando aquí en presencia de una actividad que pivotase esencialmente sobre la mano de obra.

Amén de lo anterior, la nueva adjudicataria, URBIA, contrató a un total de 17 trabajadores, de los 29 que formaban parte de la plantilla de la empresa saliente, SACYR FACILITIES, con independencia de que hubiese podido emplear en la ejecución del contrato a un número mayor de trabajadores que estaban ya contratados con anterioridad. En atención a lo expuesto, entendemos que la sucesión empresarial descansa tanto en la transmisión de los materiales propios de equipos y maquinaria necesarios para la ejecución de la contrata, como en la sucesión de plantillas, producida al pasar a prestar servicios para la nueva adjudicataria, de una gran parte de la plantilla de la saliente, empleada en el mismo servicio. Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la confirmación de la misma, en la que no se aprecia ninguna de las infracciones denunciadas por la recurrente, con la desestimación del presente recurso.

OCTAVO.- Procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios de los Letrados de la recurrida por la impugnación del recurso, que se fijarán en 600 euros más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,