Sentencia Social 1011/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 682/2022 de 16 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Disconforme el trabajador demandado con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone la parte actora en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en el motivo primero y al amparo del artículo 193 b) LRJS, el demandado solicita la revisión de los hechos declarados probados en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar aquí que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos el demandado pretende aquí que se efectúen en el relato fáctico las revisiones que indica.

Sin embargo, salvo el error referente al salario indicado en el Hecho Probado 4 (que habla de "euros brutos mensuales", cuando en realidad se trataría del salario anual), no cabría apreciar error alguno susceptible de ser corregido por esta Sala, no pudiendo introducirse las valoraciones que pretende incorporar el recurrente al Hecho Probado séptimo ni tampoco el hecho negativo que aparece al final del Hecho Probado décimo tercero que propone.

En definitiva, ninguna de estas dos revisiones pedidas resulta posible, en el bien entendido de que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar "in totum" el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.

SEGUNDO.- Al examen del derecho aplicado dedica el demandado el siguiente motivo, en que denuncia la infracción de normas sustantivas, haciendo referencia al artículo 1281 del Código Civil y a la jurisprudencia que cita.

Así las cosas, hemos de señalar que para la resolución de este motivo deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Nuestro Código Civil diferencia claramente en el art. 1089 como fuente de las obligaciones los "actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia", de las otras fuentes, a saber: la ley, los contratos y los cuasicontratos. Sin embargo, aun cuando pueda parecer que hay una total separación entre las obligaciones que tienen su origen en los actos u omisiones culposos o negligentes, y las que surgen de la ley, de los contratos y de los cuasicontratos, está ya abandonada la doctrina que contraponía la responsabilidad contractual a la extracontractual debido a la distinta naturaleza del deber transgredido, reconociéndose en la actualidad que no hay más que diferencias de régimen entre ellas.

Pues bien, conforme al art. 1258 del Código Civil, los contratos -y entre ellos, obviamente, el contrato de trabajo- obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, debiendo subrayarse que lo que configura el contrato de trabajo como recíproco es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador (prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de trabajo.

Por lo demás, en nuestro Derecho rige como regla general - art. 1096 del Código Civil- la de la ejecución "in natura" para los supuestos de incumplimiento de la obligación, y sólo cuando dicha ejecución resultase imposible procede pedir - art. 1101 C.C.- la indemnización como sustitutiva de la prestación que no puede realizarse, en el bien entendido de que la norma de este artículo (que establece que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas") comprende cualquier medio o forma de incumplimiento ( Sª TS de 4-10-1985), incluyéndose en ella el cumplimiento tardío que supone la mora, que no es propiamente incumplimiento ( Sª TS de 28-9-2000), pero se ha de tener en cuenta en todo caso que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la responsabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal ( SSTS de 2-4-1986 y 10-7-2003), de forma que es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001, 29-3-2001, 26-7-2001, 30- 4-2002 y 10-7-2003), de acuerdo con las normas que rigen para el "onus probandi", pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica "per se" la producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo. Y así la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5-1995, entre otras), debiendo tenerse en cuenta a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento, cual es la evitación del enriquecimiento injusto.

Asimismo se ha de tener en cuenta que cuando se trata de interpretar los contratos, como los actos y negocios jurídicos en general, a tenor de cuanto dispone el art. 1281 del Código Civil, se ha de estar al sentido literal de sus cláusulas cuando sean tan claras que no dejen lugar a duda sobre la intención de los contratantes, y hasta tal punto lo ha entendido así el Tribunal Supremo que, en sentencias de su Sala 1ª de 22 de febrero y 22 de junio de 1984 y 1 de abril de 1987, entre otras, ha declarado que la finalidad del art. 1281 del Código Civil radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro o que se admita, sin aclarar, lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto, las palabras empleadas y, en el segundo, la intención evidente de los contratantes, debiendo atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado, siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige, de manera que las reglas de interpretación establecidas en el Código Civil tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación y así cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sea clara, no deben aplicarse otras diferentes que las que corresponden al sentido gramatical y sólo cuando la literalidad del contrato ofrezca dudas de comprensión, se tendrá en cuenta la intención de los contratantes, manifestada tácitamente en los actos coetáneos y posteriores del contrato, y en este sentido se ha pronunciado también la Sala de lo Social del Tribunal Supremo afirmando que si la interpretación literal y sistemática no es suficiente y hay necesidad de remontarse a la indagación de lo querido por las partes contratantes se ha de buscar cuál es la voluntad real, concordada o común (S.S. Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 1.988), para lo cual deben tenerse en cuenta los antecedentes y los actos coetáneos y posteriores al contrato ( art 1282 del Código Civil), adquiriendo un gran relieve el uso o costumbre del país ( art. 1287 C.C.) y sin olvidar en ningún caso que se ha de estar al espíritu y finalidad de lo pactado, atendida la realidad social del tiempo en que debe aplicarse ( art. 3.1 del Código Civil), en el bien entendido, claro está, que unos medios interpretativos no excluyen los otros, debiendo usarse en su caso de todos ellos, en los términos expuestos, para alcanzar la solución correcta.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30-10-2013 rec. 47/13 declara que "las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical; o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes (aparte de otras muchas, SSTS 16/01/08 -rco 59/07; 26/11/08 -rco 95/06; 26/11/08 -rco 139/07; 03/12/08 -rco 180/07; 21/07/09 -rco 48/08; 21/12/09 -rco 11/09; 02/12/09 -rco 66/09)".

2ª) El artículo 21.2 E.T. (RCL 1995. 997) regula el pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato de trabajo, y requiere para su validez, ciertamente, además de que se respeten los plazos máximos señalados, que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial y que abone al trabajador una compensación adecuada ( SS. 15 de 18-5-1998 [RJ 1998, 4654] y 21-3-2001 [RJ 2001, 41061], entre otras), habiendo declarado el Alto Tribunal que la prohibición de la concurrencia a que se refiere dicho artículo alcanza no sólo a la competencia desleal en el trabajo por cuenta de otros empresarios sino también a la realizada por cuenta propia ( Sª. TS de 18-5-1998), bien entendido que lo que se trata de evitar con él es que el trabajador entre en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes (Sª 15 de 8-3-1991 [RJ 1991, 1840]), y la compensación económica se establece en tanto en cuanto el trabajador renuncia al beneficio económico (real o potencial) que obtendría de desarrollar esa actividad profesional.

Y es que en cuanto a su naturaleza se ha de concluir que se trata aquí sin duda de una indemnización, por más que se abone periódicamente, no implicando dicho pacto que el incremento de retribución tenga carácter salarial, conforme a lo dispuesto en el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores, y ello con independencia de la denominación que pudieran darle las partes, ya que los pactos se han de interpretar por lo que son y no por lo que puedan considerarlos los contratantes.

Asimismo, es doctrina jurisprudencial consolidada que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrada en el art. 35 C. E., y del que es reflejo el art. 4.1 E. T., recogido en el art. 21.2 E. T., requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, reciprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, extinguiéndose el pacto por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil; éstos, de acuerdo con el art. 1167 del Código Civil se concretan en los previstos o que se hayan podido prever al constituirse la obligación y que sean consecuencias necesarias de su falta de cumplimiento ( sentencia del TS de 21-1- 04, rec. 1707/03, con cita de la de 24-9-90). La sentencia del Tribunal Supremo de 14-5-09, rec. 1097/08, recuerda que el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla).

Así, por lo que respecta al requisito de la existencia de un efectivo interés comercial o industrial, la jurisprudencia ha declarado que se ha de apreciar cuando el trabajador pasa a prestar servicios al propio sector de su antigua empresa y se dedica al tráfico de análogas mercancías ( sentencia del TS de 5-2-90). Asimismo cuando el trabajador tiene conocimiento por su prestación de servicios de las técnicas de organización de ventas de la empresa y sus contactos con los clientes en el mercado ( sentencia del TS de 28-6-90). Igualmente se aprecia dicho interés comercial si las empresas tienen una misma actividad y potencial clientela ( sentencia del TS de 2-1-91). En definitiva, la existencia de interés comercial o industrial viene dada por la utilidad de la empresa de evitar que el trabajador, una vez que cesa en su prestación de servicios, pase a hacerlo para otra empresa del mismo sector realizando similares actividades, es decir en un mercado coincidente desempeñando tareas relevantes, aquellas que presentan un riesgo objetivo y concreto para los intereses competitivos del empleador perjudicando su posición en el mercado.

Como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 30-11-09, rec. 4161/08, la cláusula que sólo sanciona con la devolución de lo percibido en compensación del pacto de no concurrencia no es más que la proporcionada consecuencia del incumplimiento del pacto por el trabajador, establecida expresamente en el propio acuerdo.

Partiendo de esta jurisprudencia, es erróneo entender que para la aplicación del pacto de no competencia postcontractual conforme al art. 21.2 del ET sea necesario que la empresa demuestre pormenorizadamente las funciones concretas desarrolladas en la nueva entidad, o que se acredite una exacta coincidencia en las actividades de una y otra empresa, o que se demuestre la existencia de un perjuicio sufrido en términos económicos, o que se acredite la culpabilidad del trabajador en la atracción de clientes a la nueva entidad para la que presta servicios. Algunos de esos supuestos requisitos podrán derivar tal vez de sentencias de las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, pero no de la jurisprudencia.

Así, la sentencia de esta Sala de fecha 29-10-10, rec. 857/10, declara lo siguiente; "(...) Como ya señaló esta Sección de Sala en su sentencia de fecha 27 de mayo de 2008 dictada en el recurso 1142/08 ..., en supuestos como el presente, en los que corresponde a la empresa demandante acreditar que el trabajador ha incumplido la obligación de no intervenir en las actividades vedadas por el pacto de no competencia, debe seguirse un criterio de cierta flexibilidad, en el sentido de no exigir una prueba diabólica, en muchos casos prácticamente imposible, de las situaciones concretas en que la concurrencia prohibida haya tenido lugar, bastando en estos casos con acudir a criterios razonables de probabilidad objetiva, que atiendan al curso normal de los acontecimientos.... La evidente similitud de las actividades económicas o mercantiles de las empresas en que sucesivamente han prestado servicios los trabajadores demandados permite a la Sala apreciar, como conclusión más segura, que todas ellas operan alrededor de los mismos clientes potenciales, al ofertar, en todo o en parte, los mismos o equivalentes bienes o servicios, por lo que cabe concluir que los trabajadores demandados sí prestan servicios para una empresa que lleva a cabo actividades concurrentes con las que desarrolla la empresa demandante. Ello permite inferir, razonablemente, que los trabajadores incumplieron el acuerdo contractual de no concurrencia en que la empresa demandante basa su reclamación. "

Todo lo cual debe tenerse presente en el supuesto ahora enjuiciado, en que la parte actora solicita que se dicte sentencia por la que se condene al demandado a abonarle la cantidad de 10.000 euros en concepto de incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual, habiéndose opuesto el demandado al considerar que no existió tal incumplimiento porque, atendiendo a la literalidad de la cláusula en la que se firmó el pacto, no se ha demostrado que usurpara cliente alguno de su ex empleadora, y entendiendo además que en todo caso la cuantía de la reclamación sería abusiva.

Pues bien, frente a lo manifestado por el recurrente, hemos de señalar que el pacto de no competencia postcontractual, por su propia naturaleza y más allá de lo que pueda concretarse en las cláusulas que a tales efectos se incluyan en el contrato, obliga a no realizar actividades por cuenta propia -como autónomo o a través de sociedades- en el mismo mercado del empleador, sin que sea preciso que se capten efectivamente clientes, ya que basta que tales actividades afecten a la misma clientela potencial. Y, según recoge la sentencia, en este caso ha quedado demostrado que el demandado sí vulneró el pacto firmado con la compañía ahora demandante, dado que es evidente que en la nueva compañía ejerce las mismas funciones profesionales y compite directamente con la anterior empleadora porque el objeto social de ambas es idéntico, así como, en concreto, el desarrollo de aplicaciones similares.

Lo que determina que en el presente caso habría de condenarse al ahora recurrente a pagar la cantidad de referencia, ponderando, como ha hecho la sentencia de instancia, que a pesar de todo no consta que el demandado haya usurpado clientes de la demandante, ni tampoco mala fe del mismo. Por tanto, se imponía estimar parcialmente la demanda y, atendiendo a los parámetros expuestos, fijar una indemnización de 5000 euros a favor de la parte demandante, tratando de evitar en todo caso que se produzca un enriquecimiento injusto, con arreglo a la doctrina de referencia.

Y en consecuencia, conforme a lo expuesto, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede la desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS)

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,