Sentencia Social 1006/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 274/2023 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Disconforme la empresa demandada con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

El letrado de la parte actora ha impugnado el recurso por los motivos que expone en el escrito presentado.

El Ministerio Fiscal ha presentado escrito solicitando la desestimación del recurso por estimar que la sentencia de instancia es ajustada a derecho.

En el primer motivo del recurso la parte recurrente solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión del hecho probado primero de la sentencia en el cual se recoge:

"La demandante, DOÑA Estefanía, ha venido prestando servicios para la empresa demandada".

Y considera que debe recoger lo siguiente:

"La demandante, DOÑA Estefanía, ha venido prestando servicios para la empresa demandada. El horario de trabajo es de 07:00 horas a 15:00 horas, de 15:00 horas a 23:00 horas y de 23:00 horas a 07:00 horas, en turnos de mañana, tarde y noche, de lunes a domingo, incluidos festivos."

Alega como fundamento de este motivo de recurso lo siguiente:

"Esta adición deriva del HECHO Primero de la demanda, siendo incontrovertido, pero es trascendente y clave para el fallo de la sentencia como se explicará a continuación, y en el motivo siguiente sobre infracción de normas.

Es fundamental para el fallo de la sentencia porque las posibilidades de relevo en un centro de trabajo a turnos, cuando se solicita con un intervalo corto de tiempo, y cuando en ese centro y por el mismo motivo ya se han concedido licencias a otros miembros del Comité de Huelga que si son delegados sindicales, las opciones de concesión son limitadas.

Y ello no hace sino mostrar que no se está ante una vulneración de un derecho de libertad sindical o del derecho de huelga, sino ante una cuestión de denegación ordinaria de permiso para una reunión de trámite y no negociadora de la huelga".

La revisión se admite pues es un hecho reconocido por la propia demandante en el escrito de demanda, y por tanto podemos considerarlo no controvertido.

SEGUNDO.- Al examen del derecho dedica la parte recurrente el motivo segundo de su recurso, que desarrolla al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denunciando la infracción de los artículos 2. 2 d) y 9.1 de Ley Orgánica núm. 11/1985, de 2 de agosto, Ley Orgánica de Libertad Sindical y del artículo 28 de la Constitución Española de 1978, en relación con lo dispuesto en el art. 65 del ET y el XV Convenio Colectivo de Renfe vigente que regula los derechos sindicales en la entidad ADIF; así como la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo que respecta a la aplicación del principio de cognición limitada, citando las sentencias del Tribunal Supremo de 9 mayo 2008 Recurso de Casación núm. 164/2007 y sentencia de 14 julio 2006 - Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5111/2004.

La cuestión que se plantea es determinar si la empresa ha vulnerado derechos fundamentales de la demandante, concretamente el derecho a la libertad sindical, al no haberle concedido la licencia solicitada por ésta para el día 29 de septiembre de 2022 con motivo de su asistencia a la reunión convocada por la empresa con el comité de huelga del que la demandante era miembro integrante.

La empresa recurrente alega en este motivo de recurso que la demandante formaba parte del comité de huelga, sin embargo no tenía la condición de representante sindical, y que: "La denegación a un trabajador que no tiene la condición de representante sindical, de un permiso para asistir a una reunión técnica sobre establecimiento de servicios mínimos, entendemos que es una acción que en sí misma no puede ser nunca una lesión de un derecho constitucional de huelga o de libertad sindical, aunque dicho trabajador forme parte del Comité de Huelga. La pertenencia a un comité de huelga, en sí misma no es ningún derecho fundamental, aunque es cierto que, determinadas actividades del mismo si puedan merecer dicha protección o dicho carácter. Así, en este sentido hay que fijarse en el contenido material y en el derecho invocado. Y siendo este el derecho de Huelga, este no es un derecho Absoluto. Tampoco el Comité de Huelga es un órgano que tenga atribuida alguna condición especial, ni que se puede prescindir de la intencionalidad que concurre por cada parte, ni tratándose de un daño moral individual por un supuesto acto de vulneración, se puede acudir a la responsabilidad objetiva automática como se hace en la sentencia que recurrimos. Significar, que no hay ni una sola norma citada como infringida, y la que se cita del art. 5 del RD 17/77, no se dice como, porque no hay regulación personal sobre los miembros individualmente, sino como órgano."

La empresa discrepa de la sentencia de instancia porque considera que los miembros del comité de huelga por sí mismos y de forma individual no tienen las garantías propias de los representantes sindicales, y que por el mero hecho de ser miembro del comité de huelga no se ostenta el derecho absoluto a participar en todas y cada una de las acciones de solución del conflicto; alega además que no existen derechos individualmente considerados por la condición de miembro sino como órgano en conjunto, y la infracción del derecho fundamental tendría que referirse a si se impidió o limitó su operatividad, hecho que según alega no fue así, pues en todo momento se garantizó la asistencia de miembros con verdadera capacidad y legitimación para la solución del conflicto, cuando en el mismo participaban 3 liberados sindicales del mismo sindicato demandante.

Alega finalmente que debe realizarse un juicio de proporcionalidad que no ha efectuado el juez de instancia, pues hay que tener en cuenta que la reunión a la que fue convocada la demandante no se trataba de una reunión desconvocatoria de la huelga o para la solución del conflicto, sino para el establecimiento de servicios mínimos, que es un tema incidental; y que además nunca se puso en peligro la reunión porque en el comité de huelga existen miembros liberados del mismo sindicato, y la regulación de los servicios mínimos no es una atribución sindical o del derecho de huelga con protección constitucional.

Y por último, añade que: "De la misma manera, profundizando en ese juicio de proporcionalidad, hay que ponderar que estamos en una entidad pública con unas obligaciones de servicio público y de seguridad sobre el tráfico ferroviario que no pueden desconocerse ni desatenderse. Donde hay una acreditación objetiva, que en ese día y en ese turno a la vista de las circunstancias, no existía margen para la sustitución porque ese mismo día y turno se facilitó al Delegado de Sección Sindical y miembro del comité de huelga y ese mismo día otros dos miembros del sindicato convocante no acudieron pudiendo hacerlo. Ese mismo día 3 representantes liberado no acudieron a dicha reunión. Por lo que nunca la viabilidad de la reunión convocada estuvo comprometida, ya que de hecho se celebró. Y siendo así, no existiendo daño colectivo, no puede suponer nunca daño individual moral una denegación de un permiso al que no se tiene norma que lo establezca.

Por tanto, no estamos ante un derecho absoluto, sino ordinario, porque una huelga cuyo ámbito afecta a 95 personas, se designan 7 miembros de los cuales 3 son liberados sindicales y uno Delegado de Sección Sindical, y añadir tres trabajadores sin representatividad, no es un derecho fundamental relacionado con la libertad sindical, ni con el derecho de huelga protegido constitucionalmente."

TERCERO.-La cuestión litigiosa se ciñe a determinar si la empresa vulneró el derecho fundamental a la libertad sindical de la demandante que formaba parte del comité de huelga, y tras ser convocada a una reunión para la fijación de los servicios mínimos no pudo acudir porque la empresa no le concedió la licencia solicitada.

Las circunstancias que constan en los hechos probados son las siguientes: El 8 de noviembre de 2021 el sindicato CGT comunicó a la autoridad laboral la convocatoria de una huelga para todos los trabajadores pertenecientes del colectivo de circulación de la empresa demandada ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS-ADIF en la Comunidad de Madrid para los días 23, 25 y 30 de noviembre y 09, 14 y 16 de diciembre en el turno de noche de 23:00 horas a 23:59 horas; los días 24 y 26 de noviembre y 01, 10, 15 y 17 de diciembre de 2021 en el turno de noche de 00:00 horas hasta las 07:00 horas; en la comunicación se identificaba a la actora como una de los 9 integrantes del comité de huelga, aunque la demandante que no ostenta la condición de representante unitaria o sindical de los trabajadores.

A las 9:58 horas del 2 de diciembre de 2021 don Doroteo, Jefe de Coordinación del Área de RRHH Centro de la empresa demandada, convocó a los integrantes del Comité de Huelga a una reunión presencial para el día 3 de diciembre de 2021 a las 9 horas en Paseo del Rey, 30. En la convocatoria se indicó que esta tenía por objeto "analizar las posibilidades de desconvocatoria de la huelga, en el ámbito de circulación, de los próximos días 9, 10, 14, 15, 16 y 17 de diciembre de 2021".

La demandante solicitó ser liberada de sus funciones para poder asistir a esa reunión, lo cual le fue denegado el 2 de diciembre de 2021 por el Jefe de Área del CRC de Atocha, que indicó a la actora lo siguiente: "A causa de la hora en que hemos recibido (12.07 h) su petición, y llevadas a cabo por nuestra parte todas las gestiones posibles para poder facilitar su liberación en el turno que tiene usted grafiado (23.00 a 7.00 h, 02/12/21), le comunicarnos que, dado este escaso plazo que nos ha facilitado, no ha sido posible acceder a su petición ya que además quedaría afectado el tráfico ferroviario".

El 26 de septiembre de 2022 el sindicato CGT convocó una huelga para todos los trabajadores pertenecientes del colectivo de circulación en el centro de trabajo del CRC de Atocha el día 7 de octubre del 2022 de 00:00 horas hasta las 23:00 horas; en la comunicación se identificó a la actora como uno de los 7 integrantes del comité de huelga.

A las 18:53 horas (por error mecanográfico figura las 28:53 horas) del 27 de septiembre de 2022 la Jefa de Área de Relaciones Laborales de la empresa demandada convocó a los miembros del comité de huelga a una reunión para tratar los servicios mínimos a garantizar, que se celebraría el jueves 29 de septiembre de 2022, a las 10,00 horas, en Paseo del Rey, 30- 3ª planta ~Sala de Convenio), de Madrid.

El 27 de septiembre de 2022 la demandante solicitó licencia para el día 29 de septiembre de 2022 (con una duración de 8 horas) con cargo a la empresa, con motivo de esa convocatoria, y el 28 de septiembre de 2022 la empresa contestó a la demandante que era imposible concederle la licencia, así como que debía cubrir su turno.

El magistrado de instancia ha considerado que la denegación de la licencia solicitada el día 2 diciembre de 2021 no vulnera el derecho de libertad sindical de la demandante, porque el turno que ésta tenía asignado ese día era desde la 23 horas del día 2 de diciembre hasta las 7 horas del día 3 de diciembre, y dado que la reunión programada estaba convocada a las 9 horas del día 3 de diciembre, es decir, dos horas después de la finalización del turno, la empresa no impidió la asistencia de la actora a dicha reunión.

Sin embargo, en relación con la reunión convocada para el día 29 de septiembre de 2022 a las 10:00 horas, el magistrado de instancia argumenta que como no se ha alegado y acreditado en el proceso que la actora pudiese asistir a dicha reunión en función del turno de trabajo asignado, y tampoco se ha explicado los motivos que justificaran la denegación de la licencia, considera que existe un indicio de la vulneración del derecho a la libertad sindical sin que la empresa, debido a su incomparecencia al juicio, haya explicado las razones que pudieran justificar su actuación.

La empresa recurrente no compareció al juicio al cual estaba debidamente citada, para efectuar las alegaciones correspondientes en oposición a la demanda.

Ahora en el recurso de suplicación pretende introducir hechos nuevos y argumentos que debió alegar y acreditar en el acto del juicio, tales como que con la convocatoria de huelga cuyo ámbito afectaba a 95 personas se designaron 7 miembros como comité de huelga, de los cuales tres son liberados sindicales del sindicato CGT convocante de la huelga, uno delegado de sección sindical del mismo centro de trabajo, y otros tres como la demandante son trabajadores sin representatividad, y sin capacidad real de desconvocatoria, siendo meramente cosmética y de acompañamiento su inclusión como miembros del comité de huelga; este hecho sobre la condición de cada uno de los integrantes del comité de huelga no consta en los hechos probados y por tanto no puede ser considerado a la hora de resolver el recurso de suplicación.

Alega además que el día 29 de septiembre de 2022 no existía margen para la sustitución, y que a esa misma reunión no asistieron representantes liberados sindicales, que la viabilidad de la reunión no estuvo comprometida y que de hecho se celebró, no existiendo por tanto daño colectivo; en los hechos probados no consta en absoluto las circunstancias concurrentes que justificaron la denegación de la licencia por imposibilidad de sustitución de la demandante, ni que hubo otros miembros del comité de huelga que son representantes sindicales que tampoco pudieron acudir a la reunión, siendo todo ello hechos que en su caso debió alegar y acreditar la empresa recurrente en el acto del juicio.

Para resolver el recurso hemos de tener presente la singular situación de los miembros del comité de huelga, como resaltó la sentencia del TC nº 104/2011(RTC 2011, 104), en los términos siguientes:

" La existencia del comité de huelga posee plena justificación y no desnaturaliza el fenómeno de la huelga. Como dice el artículo 28 de la Constitución , la huelga es un instrumento de defensa de intereses. Tiene por objeto abrir una negociación, forzarla si se quiere y llegar a un compromiso o pacto. Es clara, por ello, la necesidad de decidir quiénes son las personas que tienen que llevar a cabo la negociación. Además, el pacto de finalización de la huelga alcanza el mismo valor que el convenio colectivo. Tiene por ello que existir un instrumento de la negociación y la exigencia de la formación del comité responde claramente a esta necesidad.

No se puede tildar de inconstitucional el deber de comunicar al empresario la formación del comité, ni la competencia que a éste se atribuye para participar en las actuaciones.

La limitación numérica es un criterio sensato en la medida en que los comités demasiado amplios dificultan los acuerdos.

La necesaria designación de los componentes del comité de huelga entre trabajadores del centro afectado por el conflicto se corresponde con la naturaleza y con las funciones del comité y no desconoce, en la interpretación que damos, el protagonismo que corresponde a los sindicatos en el proceso de huelga. El comité es, por un lado, órgano de defensa y negociación con el objeto de llegar a una solución de conflicto. Al comité de huelga le corresponde garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios de seguridad y mantenimiento. Desde ambos cometidos, es claro que sólo trabajadores afectados por el conflicto puede ser designados como componentes del comité de huelga. La participación de los sindicatos deberá obtenerse mediante las representaciones sindicales en el seno de la empresa o de los sectores afectados por el conflicto, todo ello dentro del marco de la presencia sindical en el ámbito de las empresas."

Por su parte el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 17/1977 de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo dispone, en concreto, respecto del comité de huelga que le corresponde participar en cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solución del conflicto.

Y el artículo 6.7 de la citada norma dispone que el comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa.

El artículo 8.2 del Real Decreto-ley 17/1977 establece que "Desde el momento del preaviso y durante la huelga, el Comité de huelga y el empresario, y en su caso los representantes designados por los distintos Comités de huelga y por los empresarios afectados, deberán negociar para llegar a un acuerdo, sin perjuicio de que en cualquier momento los trabajadores puedan dar por terminada aquélla. El pacto que ponga fin a la huelga tendrá la misma eficacia que lo acordado en Convenio Colectivo."

Las funciones del comité de huelga son por tanto las siguientes:

1. Negociar desde el momento del preaviso y durante la huelga con el empresario o con las organizaciones empresariales para llegar a un acuerdo.

2. Garantizar, durante la huelga, la prestación de los servicios de seguridad y mantenimiento, función que consiste en participar en la fijación de dichos servicios e informar, en su caso a los trabajadores designados para ello.

3. Participar en las actuaciones sindicales y administrativas que se realicen para solucionar el conflicto.

4. Participar en las acciones judiciales que se formulen a tales efectos.

5. Desconvocar unilateralmente la huelga o llegar a un acuerdo que ponga fin a la huelga.

El comité de huelga se configura así como un órgano específico de representación de los trabajadores en conflicto, cuya duración y funciones va encadenada al propio nacimiento y desarrollo del mismo, con duración limitada a la de la propia huelga.

En el caso de autos, la empresa denegó a la demandante, que es uno de los miembros que integran el comité de huelga, licencia para asistir a una reunión convocada por la propia empresa para el día 29 de septiembre de 2022 a las 10:00, cuyo objeto era tratar los servicios mínimos a garantizar, sin que la empresa debido a su incomparecencia al juicio haya justificado los motivos concretos de la denegación de la licencia, por tanto la decisión empresarial ha impedido a la demandante ejercer una de sus funciones como miembro del comité de huelga, cual es, la asistencia a la reunión para la fijación de los servicios mínimos.

Como la decisión de la empresa no ha sido debidamente justificada consideramos que el argumento de la juzgador de instancia es plenamente ajustado a derecho, pues se ha producido una limitación de sus funciones como miembro designado del Comité de Huelga por el Sindicato convocante a los efectos de poder ejercer tal función de modo libre y pleno, sin injerencia patronal, y dada su designación de origen sindical se ha vulnerado su derecho de Libertad Sindical.

Se ha producido de este modo una intromisión ilegítima por parte de la empresa en cuanto ha impedido a un miembro del comité de huelga ejercer las funciones que tiene encomendadas.

Consideramos que en la ponderación de las circunstancias concurrentes a la que se refiere la recurrente en su escrito, es indiferente el hecho de que la demandante no formara parte del comité de empresa, pues los miembros del comité de huelga no tienen por qué ser miembros del comité de empresa, ya que el comité de huelga y el comité de empresa son órganos distintos y con funciones diferentes.

En segundo lugar, por lo que se refiere al contenido de la reunión convocada para el día 29 de septiembre de 2022, la empresa alega que el juez de instancia no ha tenido en consideración el tipo de reunión a la que fue convocada la demandante, pues no se trataba de una reunión para la desconvocatoria de la huelga o para la resolución del conflicto, sino una reunión para tratar el establecimiento de los servicios mínimos, que es un tema incidental; alegaciones que no compartimos pues una de las funciones principales que se asignan al comité de empresa es precisamente garantizar la prestación de los servicios de seguridad y mantenimiento ( artículo 6.7º del RD-Ley 17/1977), función que consiste en participar en la fijación de dichos servicios mínimos e informar, en su caso, a los trabajadores designados para ello.

En tercer lugar, alega la empresa que "hay que ponderar que estamos en una entidad pública con unas obligaciones de servicio público y de seguridad sobre el tráfico ferroviario que no pueden desconocerse ni desatenderse. Donde hay una acreditación objetiva, que en ese día y en ese turno a la vista de las circunstancias, no existía margen para la sustitución porque ese mismo día y turno se facilitó al Delegado de Sección Sindical y miembro del comité de huelga y ese mismo día otros dos miembros del sindicato convocante no acudieron pudiendo hacerlo. Ese mismo día 3 representantes liberado no acudieron a dicha reunión. Por lo que nunca la viabilidad de la reunión convocada estuvo comprometida, ya que de hecho se celebró. Y siendo así, no existiendo daño colectivo, no puede suponer nunca daño individual moral una denegación de un permiso al que no se tiene norma que lo establezca".

Pues bien, en relación con este último argumento no consta en los hechos probados la imposibilidad de sustitución de la trabajadora demandante en ese día y turno, ni el resto de los hechos a los que se refiere, sin que la vulneración del derecho a la libertad sindical que es objeto del presente litigio quede desvirtuada o desdibujada por el hecho de que la reunión se celebró pese a la inasistencia de la demandante.

Como consecuencia de todo lo expuesto, consideramos que no estamos ante un litigio sobre cuestiones de derecho ordinario, sino ante la infracciones que han supuesto la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, tal y como ha apreciado el juzgador de instancia, y en consecuencia el recurso se desestima.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios de los letrados de las partes contrarias que actuaron en el recurso, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente en 500 euros, a los que habrá que adicionar el impuesto sobre el valor añadido o cualesquiera impuestos aplicables sobre los indicados honorarios.

Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley, y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,