Sentencia Social 302/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 837/2022 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda del Sindicato Federal CGT de Telefónica, a la que se adhirieron la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT y la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO frente a la empresa TELEFONICA DIGITAL ESPAÑA S.L.U. y Comité de Empresa de ésta, se alza en suplicación la parte actora, articulando su recurso a través de tres motivos de revisión fáctica amparados procesalmente en el art. 193 b) de la LRJS y un motivo de censura jurídica, con apoyo en el art. 193 c) del mismo texto legal.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la Empresa demandada, oponiéndose a la estimación del mismo, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) se interesa en el primero de los motivos la modificación del hecho probado segundo, para el que con apoyo en los documentos 1 y 2 y 11 de la parte actora, propone la siguiente redacción (en negrita, lo que se propone revisar):

"SEGUNDO.- Los/as trabajadores/as provenientes de TUENTI TECHNOLOGIES,

S.L.U. así como los/as trabajadores/as incorporados con posterioridad a la subrogación empresarial llevada a cabo por TELEFONICA DIGITAL ESPAÑA, S.L.U. en fecha 26 de junio de 2017, disfrutaban de una serie de beneficios sociales descritos en el denominado "Employee Handbook" (documentos nº 1 y 2) de los aportados por la demandante y cuyo contenido se da aquí por reproducido íntegramente en aras a la brevedad).

En particular se incluían en tal documento previsiones respecto de los siguientes aspectos:

- Comida en la oficina (desayuno, aperitivos y bebidas gratuitas).

- Gimnasio y Bicimad (15 € extra en la nómina de cada mes para practicar cualquier

actividad deportiva o utilizar el servicio Bicimad ).

- Clases de idiomas (incluyendo 1 hora semanal de clases presenciales y acceso ilimitado a una plataforma online).

- Remuneración variable.

- Presupuesto para formación y conferencias (500 € y 2 días de permiso por año o 1000 € y 4 días, en función de la categoría) para poder realizar cualquier actividad de formación o asistir a cualquier conferencia, así como la suscripción a plataformas de aprendizaje en línea.

- Team building.

- Trabajo en casa, horas de trabajo y compensación.

- Viajes y otros gastos.

- Programa de recomendaciones.

- Política de portátiles.

- Política de móviles.

- Política de enfermedad.

- Compras con tarjeta de crédito.

- Política de viaje.

- Política de otros gastos.

- Salud y Seguridad en el trabajo.

- Cheque comida por importe de 9 € diarios.

- Plan de Pensiones.

- Seguro de Salud Antares.

- Seguro de Vida y Accidentes.

- Plan Movistar Fusión.

- Servicio de asistencia al empleado Albenture.

- Servicio ATAM para asistencia psicológica, social y nutricional. "

Revisión que no se acepta, por cuanto ya el ordinal primero fijaba cual era el ámbito de aplicación personal del presente convenio, que incluía tanto a los trabajadores provenientes de TUENTI TECHNOLOGIES S.L.U. como a los incorporados posteriormente a NOVUM, y transferida a Telefónica Digital en fecha 26-06-17. Y en cuanto a las condiciones particulares recogidas en el Employee handbook, doc. 1 y 2, ya el juzgador tuvo por reproducido dichos documentos en su integridad, y como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio (Recurso de Casación 273/2014) o 28 de julio de 2015 (RCUD 1925/2014 ), "es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos" y que "si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia" ( SSTS/IV 13- noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080)rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738)-rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014,5213) -rco 251/2013).; por lo que puede esta Sala contar con el íntegro contenido de tales documentos sin necesidad de extractar parte alguna de los mismos.

En el segundo de los motivos de revisión fáctica, se interesa la modificación del hecho probado tercero, del que se pretende eliminar lo siguiente " Por el responsable de Recursos Humanos de TUENTI TECHNOLOGIES, S.L.U. se indicó que tales condiciones se habían comunicado a los trabajadores (documento nº 2 de la demandada y testifical de don Fabio)."

No cabe acceder a la eliminación que se propone, de conformidad con reiterado criterio jurisprudencial, según el cual, la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho, y para que pueda procederse a la modificación de los hechos probados de cualquier sentencia, no es suficiente en absoluto la alegación de que "no hay prueba en tal sentido" sino que es necesario que se haya producido un error evidente en la valoración probatoria por parte del Juzgador, y que tal error se desprenda de los documentos y pericias obrantes en los autos, oportunamente invocados al efecto. Y en el supuesto que nos ocupa, el documento invocado en el ordinal tercero, es el mismo en el que se apoya el recurrente, y la prueba cuestionada es la testifical practicada en el acto del juicio en la persona de D. Fabio, debiendo recordar al respecto que la dicha prueba es inidónea a efectos de fundar un error fáctico.

Las pruebas testificales al igual que los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permiten al Magistrado tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar una revisión en los actuales artículos 193 b) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Por lo que el motivo fracasa.

En el tercero y último de los motivos de revisión fáctica, se pretende la revisión del hecho probado noveno, al que con apoyo en el doc. 19 de la parte actora, propone adicionar lo siguiente:

"El 21 de diciembre de 2020 la representante de la Empresa comunicó por correo electrónico a la Representación Legal de los Trabajadores que se ha decidido mantener

lo siguiente:

- Subvención al deporte, para aquellos trabajadores que venían disfrutándolo, pero no para los trabajadores a fecha actual.

- Líneas TUENTI."

Adición que por irrelevante tampoco procede, en cuanto que respecto de las Líneas Tuenti expresamente se desistió al comienzo del juicio; y en cuanto a la subvención al deporte, ya se consigna en el ordinal séptimo, con poyo en las nóminas aportadas -doc. 10 de la demandada- que la empleadora ha continuado abonando tal ayuda para gimnasio, en cuantía de 15 euros. Con lo que la revisión interesada no altera el sentido del fallo, y el motivo fracasa.

TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso sustento adjetivo en el art. 193 c) de la ley Reguladora de la jurisdicción Social, se denuncia la infracción de los artículos 41 y 40.2 ET, y art. 138.7 LRJS. Entiende el recurrente que no estamos aquí ante un proceso de homogeneización de condiciones laborales de colectivos de trabajadores distintos, sino ante la supresión unilateral por la empresa de una serie de derechos reconocidos a los trabajadores. Señala que tanto los trabajadores que provenían de TUENTI que fueron subrogados por TELEFONICA DIGITAL el 26-06-17 como los que se han venido incorporando directamente a Telefónica con posterioridad venían disfrutando de los derechos integrados en el Employee handbook, y que el 28-12-20, la empresa comunica a los trabajadores que ya no van a disfrutar de los siguientes beneficios sociales:

- Comida en la oficina (desayuno, aperitivos y bebidas gratuitas)

- Gimnasio y Bicimad (15 € extra en la nómina de cada mes para practicar cualquier actividad deportiva o utilizar el servicio Bicimad) ,respecto a los trabajadores que no estuvieran disfrutando de esta ayuda con anterioridad.

- Clases de idiomas (incluyendo 1 hora semanal de clases presenciales y acceso ilimitado a una plataforma online)

- Presupuesto para formación y conferencias (500 € y 2 días de permiso por año o 1000 € y 4 días, en función de la categoría) para poder realizar cualquier actividad de formación o asistir a cualquier conferencia, así como la suscripción a plataformas de aprendizaje en línea.

Y sostiene que la supresión de tales beneficios se produjo sin seguir los cauces para la modificación sustancial de condiciones de trabajo previstas en los artículos 41 y 40.2 ET, por lo que conforme al art. 138.7 LRJS la decisión empresarial debe declararse Nula.

La sentencia de instancia entendió, tras la valoración de la prueba practicada que no estamos ante un supuesto de modificación sustancial, y razonaba la misma diciendo que constaba acreditado que "tras la transferencia de la actividad de NOVUM a TELEFÓNICA DIGITAL ESPAÑA SLU, se inició un proceso de homogeneización en relación a los beneficios sociales de los que participaban los/as trabajadores/as adscritos a tal actividad. Y fruto de aquel proceso se reconoció a tales trabajadores una serie de beneficios que, en términos globales, pueden ser considerados como de carácter superior (cuantitativa y cualitativamente) a los reconocidos anteriormente.

(...)

Así, ha de entenderse que si las condiciones colectivas existentes en la nueva empresa son más favorables que aquellas que la sucesora se obligó a respetar a título individual, se aplican las primeras y hasta tanto se pacte un nuevo convenio colectivo en el ámbito negocial que corresponda (TS 22-6-93 y TSJ Madrid 12-3-03), pero sin que ello implique la utilización de la técnica del espigueo (TS 4-6-08 y 27-6-11). Y eso es, precisamente, lo que parece desprenderse de la actitud de la demandante y el resto de Sindicatos que se adhieren a la demanda. Esto es, con independencia de la percepción del primero de los testigos propuestos por la demandante (integrante de la Sección Sindical del Sindicato demandante), lo cierto es que existen beneficios sociales antes no reconocidos (paquete Fusión o servicio Gympass) o en términos más amplios a los anteriormente reconocidos (cheque restaurante por importe de 9 € diarios, cursos de formación generales y específicos a realizar en tiempo de trabajo, cursos de inglés y otros idiomas o seguro de salud en condiciones objetivamente más beneficiosas). Es cierto que una circunstancia concreta (el desayuno, aperitivos y bebidas gratuitas en la oficina) que se venía aplicando, al parecer, únicamente en el centro de trabajo de Gran Vía, no se mantuvo tras la absorción y cambio de centro. Tal circunstancia, sin embargo, no puede ser considerada como sustancial.

Y ello a la vista del incremento del importe del cheque restaurante y la falta de afectación concretada respecto de la totalidad de los trabajadores/as en el mismo centro de trabajo.

En definitiva, ni cabe afirmar la existencia de una decisión empresarial expresa de carácter unilateral de suspensión o supresión de condiciones laborales ni puede hablarse, por otra parte, de la sustancialidad de las modificaciones puntuales adoptadas como consecuencia del proceso de homogeneización de beneficios sociales de los trabajadores como consecuencia de la sucesión empresarial; pues ni se transforman aspectos fundamentales de las relaciones laborales ni consta acreditada una mayor onerosidad o sacrificio para los trabajadores. Todo ello determina la necesaria desestimación íntegra de la demanda."

Resume la STS de 29 de noviembre de 2017 (RJ 2017, 6108) , rec. 23/2017, el concepto de Modificación Sustancial de condiciones de trabajo en los siguientes términos:

"A) En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9163) (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 7308) (rec. 122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7877) (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (RJ 2006, 3105) (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (RJ 2012, 5715) (rec. 156/2011 ), 25 noviembre 2015 (RJ 2015, 5805) (rec. 229/2014 ), 12 septiembre 2016 (RJ 2016, 5394) (rec. 246/2015 ), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial.

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "iusvariandi" empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. " La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE (RCL 1978, 2836) ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE ) ", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero (RTC 2015, 8) ."

En el escrito de subsanación de la demanda, la parte actora aclaraba que las condiciones laborales de los trabajadores que habían sido suprimidas eran las que constaban en el denominado Employee Handbook, y en concreto las siguientes:

"1. LINEAS DE TELEFONO MOVIL: Abono por la empresa de 2 líneas de teléfono móvil Tuenti, incluyendo el coste de la cuota de línea, las llamadas realizadas y 12 GB de transferencia de datos para cada trabajador y/o sus familiares.

2. CLASES DE INGLES: Derecho a recibir gratuitamente 2 horas semanales de clases presenciales de inglés, incluyendo acceso libre a plataforma online.

3. BOLSA DE FORMACION: Derecho a formar parte de una Bolsa de formación para realizar cursos por los siguientes importes:

- Encargados, Jefes de Equipo y Seniors: Cursos por importe de hasta 1.000 Euros y 4 días retribuidos anuales para su realización.

- Resto de trabajadores: Cursos por importe de hasta 500 Euros y 2 días retribuidos anuales para su realización

4. CUOTA GIMNASIO: Abono por la empresa de hasta 15 euros mensuales de la cuota de asistencia a gimnasio.

5. DESAYUNO CAFETERIA: Desayuno diario gratuito en cafetería.

6. MENU BUFFET COMIDA: Menú diario de comida tipo buffet a precio reducido (3 euros)."

Según consta acreditado en el relato fáctico, tras el cambio de titularidad de la empleadora, Telefónica Digital España S.L.U. proporciona a sus empleados, tanto los procedentes de Tuenti, como los incorporados posteriormente a Novum, los siguientes beneficios:

* Un nuevo plan de pensiones, cheques comida por importe de 9 € diarios, un seguro de vida y accidentes, pago compartido del servicio Movistar Fusión, servicio de asistencia al empleado Albenture y servicio Atam para asistencia psicológica, social y nutricional.

* Un seguro de vida con la Entidad Antares, que sustituye al que los trabajadores de Tuenti tenían con Sanitas; que incluye además la cobertura de reembolso de medicamento, médico de elección, reembolso de gastos odontológicos. Constando acreditado que Telefónica asume un coste anual derivado de tal seguro de salud por importe de 91.720,20 euros, frente al coste del anterior seguro médico, por importe de 59.779,20 euros.

* En cuanto a formación Telefónica dispone de una Plataforma de formación para empleados/as que incluye más de 600 cursos, más cursos de la plataforma Universitas y específicos CDO. Todos los cursos se realizan en horario de trabajo.

* La demandada oferta a sus trabajadores cursos de inglés, francés, alemán y portugués; habiendo realizado los trabajadores desde la transferencia, un total de 1.335 cursos de los ofertados.

* En lo que se refiere a Gimnasio, Telefónica suscribió un contrato con Bookgym para prestar a sus empleados el servicio Gympass que, entre otras prestaciones, incluye la posibilidad de acudir a cualquiera de los 2.000 gimnasios incluidos en la red ; y además, ha continuado abonando la cantidad mensual de 15 € a los/as trabajadores/as procedentes de NOVUM que venían percibiendo tal cantidad de ayuda para gimnasio con anterioridad a la transferencia a TELEFONICA DIGITAL ESPAÑA SLU

* Respecto de los 130 trabajadores procedentes de NOVUM, Telefónica asume los costes por beneficios sociales que se consignan en el ordinal octavo: seguro de vida, paquete Fusión, y aportación al plan de pensiones.

* En la reunión de 18-12-20, entre el Comité de Empresa y Telefónica, la representante de la empresa comunicó que la formación sería sustituida por el catálogo ofertado por telefónica, y que el catering no era negociable al no constituir un beneficio social.

A la vista de lo expuesto, debemos coincidir en la conclusión obtenida por el juzgador de instancia en el sentido de que las condiciones existentes tras la transferencia son más favorable que aquellas que se disfrutaban con anterioridad.

Se reconoce que no se mantuvo tras dicha absorción, el catering (desayuno, aperitivo y bebidas gratuitas en la oficina), si bien se indica que dicha circunstancia tan solo se venía aplicando el en Centro de trabajo de Gran Vía, si bien se estima que no puede ser considerada tal modificación como sustancial.

Si nos detenemos en el resto de condiciones, supuestamente suprimidas, observamos lo siguiente:

-se desistió de la pretensión relativa a las líneas de teléfono móvil.

-las clases de inglés: se disponía anteriormente de un derecho a recibir gratuitamente dos horas semanales de clases presenciales de inglés, incluyendo acceso libre a plataforma on line. En la actualidad, consta acreditado (hecho probado sexto) que la demandada oferta a sus trabajadores cursos de inglés, francés, aleman y portugués; con lo que, dejando al margen la cuestión de la presencialidad, cuya sustancialidad no puede predicarse, lo cierto es que en conjunto, la alteración del beneficio se ha producido con mejora.

-en cuanto a la bolsa de formación; existía un derecho a formar parte de una Bolsa de formación para realizar cursos, con importe de 1000 euros y 4 días retribuidos anuales para encargados, Jefes de Equipo y Seniors; y cursos por importe de hasta 500 euros, y 2 días retribuidos anuales para su realización, para el resto de trabajadores.

En la actualidad, Telefónica pone a disposición de sus trabajadores, una Plataforma de formación que incluye más de 600 cursos, más los de la Plataforma Universitas y Específicos CDO; realizándose todos ellos en horario de trabajo; lo que sin duda supone igualmente una mejora en cuanto que no se limita el tiempo dentro del horario de trabajo; no haciendo distingos por categorías, para el acceso a dichos cursos.

-Por lo que se refiere a la cuota de Gimnasio: se venía abonando hasta 15 euros mensuales para asistencia a gimnasio. Actualmente, se continúa abonando tal cantidad a los trabajadores de Novum que la venían percibiendo; y para el resto, Telefónica tiene suscrito un contrato con Bookgym para sus empleados, del Servicio Gympass, que pueden acudir a cualquiera de los 2000 gimnasios incluidos en la red.

-En cuanto al desayuno, tenían un servicio de catering gratuito en cafetería; y un menú buffet comida a precio de 3 euros. En las condiciones actuales, Telefónica proporciona a sus empleados tanto a los provenientes de Tuenti, como a los incorporados posteriormente a NOVUM, cheques comida por importe de 9 euros diarios.

No existe el servicio de catering para desayunar, que al parecer solo existía en las oficinas de Gran vía, y lo cierto es que el importe para la comida buffet, se ha triplicado, pasando de un cheque de 3 euros diarios a uno de 9 euros diarios. Con lo que entendemos que la modificación en absoluto es de tal entidad que se pueda afirmar que altera y transforma los aspectos fundamentales de la relación laboral.

En definitiva, que el paquete de beneficios sociales proporcionados actualmente a los empleados afectados por este conflicto por parte de la demandada es netamente superior a los que venían disfrutando; y desde luego no cabe calificar de sustancial, las leves variaciones existentes en cuestiones tan nimias como la presencialidad en las clases de inglés, o la existencia de un catering para el desayuno. Por todo lo cual, entendemos que ninguna infracción se aprecia en la sentencia recurrida, que por tal motivo se ha de confirmar, desestimando íntegramente el presente recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,