Sentencia Social 455/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 53/2024 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social, interesa el recurrente que se modifique el hecho probado segundo, como sigue:

"La empresa demandada OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA (en adelante Ombuds) fue declarada en situación de concurso de acreedores por auto de fecha 29-7-19 del JM nº 13 de Madrid (autos 1199/19), siendo el administrador concursal la empresa BAKER TILLY CONCURSAL SLP.

En dicho concurso la empresa y el Administrador concursal solicitaron auxilio al juzgado para mantener los contratos de los clientes y preservar los actos de la empresa; se dictó Auto de bien necesario con fecha 31 de julio de 2019 (documento 2 del ramo de prueba de Ombuds) pero no siendo posible mantener dicha actividad, en fecha 12-11-19 la empresa solicitó la liquidación. En el mes de noviembre de 2019, cuando ya era patente la inviabilidad de un futuro convenio, tanto la administración concursal como la concursada solicitaron, al amparo del art. 43 y 188 LC , autorización judicial para la venta urgente y directa de la unidad productiva. La apertura de plicas estaba prevista para el día 16 de diciembre de 2019, la cual quedó desierta al no concurrir ningún postor, fundamentalmente por la elevada deuda que la concursada mantienen con la TGSS y el riesgo de que esa deuda se derive contra la adquirente por el art. 149 LC .

Por auto del JM nº 13 de fecha 9-1-20 se acordó la apertura de la fase de liquidación, no habiendo finalizado actualmente".

Para el hecho probado quinto, propone el siguiente tenor:

"En el informe de la Inspección de Trabajo de 12-2-20 consta que el número de trabajadores procedente de Ombuds Seguridad que han sido asumidos por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL (en adelante Prosegur) son un total de 771 trabajadores, correspondientes a un total de 62 contratas (como Carrefour, SGAE, Caprabo SA, Fundación Thyssen, centros comerciales, etc); entendiendo el Inspector de Trabajo que concurren los requisitos para apreciar una sucesión de empresas, y proponiendo que la empresa PROSEGUR asuma la deuda toral que mantenía la concursada en la cuantía de 48.422.834,34 euros.

El informe de la Inspección dice en la relación de hechos: "Total 771 trabajadores procedentes de Ombuds Compañía de Seguridad SA en liquidación pasaron a formar parte de la plantilla de Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad, SL. Y "También según se desprende de la información obrante en el expediente, los servicios sumidos por Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, SL se correspondería, básicamente, con los contratos suscritos con las siguientes entidades:

1. FNMT Real Casa de la Moneda

2. Torresol Energy, SL (sener)

3. Kensington Spain Logistics

4. FGC ferrocarrils de la Generalitat

5. Astilleros Balenciaga

6. Inauxa

7. Carreras Grupo Logístico

8. CP DIRECCION002

9. Inversiones Villar

10. Inversiones SOBA

11. As Cancelas

12. Berner

13. Ferrovial Servcios

14. CECPSA

15. UTE Ombuds Seguridad - Casesa IFEMA

16. CP DIRECCION000

17. CP DIRECCION001

18. CP DIRECCION003

19. CP DIRECCION004

20. CP DIRECCION005

21. Manc Prop DIRECCION006

22. P DIRECCION007

23. CP DIRECCION008

24. Centro Comercial El ingenio

25. C Prop DIRECCION009

26. Carrefour Navarra SL

27. Carrefour Norte

28. Grupo Superco Maxor SLU

29. Supramancomunidad Prop CC Centro Oeste

30. CC Alhsur

31. Nationales Nederlanden

32. Nationales Nederlanden Generale

33. Cia de Tranvia de San Sebastian SA

34. Forum Sport SA

35. Eroski S Coop

36. Cecosa hipermercados SL

37. Cecosa Supermercados SLU

38. Caparbo SA

39. Equipamiento familiar y Servicios SA

40. SGAE

41. CO Cebtro Coemrcial Almazara Plaza

42. Padiel XXI SL

43. Grupo Eroski Distirbucion SA

44. CC Imaginalia Albacete

45. Zubiarte (CC Sexta Avenida)

46. Espacio Torrelodones

47. Bodegas Fundador

48. MECD Secretaria de Estado de Cultura

49. Fund Colección Thyssen Bornemisza

50. ComProp del DIRECCION010

51. Norapex (CC Málaga Ocio)

52. Alter SL (Menendez Pidal)

53. Laboratorios Aleter SA (Mateo Inurria)

54. Adient Automotiv SL (Johnson)

55. CP DIRECCION011

56. Colorobbia España, SA

57. Inmesol, SL

58. Carrefour y Property

59. CP DIRECCION012

60. Centros Comerciales Carrefour, SA

61. Supermercados Champion

62. Grupo Superco Maxor SA.

El Fundamento Jurídico Segundo dice: "Los trabajadores no subrogados, no lo son por no ser necesarios para el desarrollo de la actividad productiva de las unidades adquiridas; no porque estos trabajadores continúen prestando sus servicios en la empresa originaria, o porque la actividad que desarrollan sea asumida por otras empresas diferentes de Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad, SL e Ilunion Seguridad, SL sino simplemente porque se prescinde de sus servicios, ya que las empresas sucesoras desarrollarán la actividad de las unidades transmitidas solamente con los trabajadores subrogados, prescindiendo del resto, cuyos contratos eran extinguidos (...) En base a lo anteriormente expuesto, puede concluirse que se habría producido una sucesión empresarial de la empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad, SL con respecto a las mercantiles Ombuds Servicios SL en liquidación, Ombuds Compañía de Seguridad SA en liquidación (Documento 7 del ramo de prueba de Ombuds)"

Solicita también la revisión del hecho séptimo, para el que propone la siguiente redacción:

"En el acuerdo de derivación de responsabilidad NUM000 de 12 de julio de 2021 la TGSS declara: "DECLARAR a la mercantil PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L. con código cuenta de cotización principal NUM001 sucesora en la titularidad de la explotación, industria o negocio desarrollado por OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. código cuenta de cotización principal NUM002, durante los períodos de la actividad económica correspondientes a periodos comprendidos entre 06/2017 y 08/2019, y en consecuencia declarar la responsabilidad solidaria de las deudas contraídas con la Seguridad Social por esta última, con anterioridad a la sucesión empresarial, por el importe total de 2.929.495,79 €, que se requieren mediante la expedición de las reclamaciones administrativas de deuda que se acompañan al presente escrito. Ello, sin perjuicio de que la declaración de la responsabilidad solidaria pueda afectar a otros posibles sujetos responsables y a otros posibles descubiertos que pudiera tener la empresa antecesora".

Para el hecho probado duodécimo se interesa el siguiente contenido:

"El resto de los trabajadores de Ombuds fueron subrogados por más de 30 empresas asumiendo la parte más relevante la entidad Prosegur, con un 42,43% de la facturación total de Ombuds, asumiendo la siguiente empresa en importancia de facturación el 8,05% y, la siguiente, el 6,43%. (Documento 15 del ramo de prueba de Ombuds sellado por la empresa)"

Y para el hecho probado decimotercero, se solicita que quede como sigue:

"En Ombuds había 2 Directores Generales y un Consejero Delegado. Uno de aquéllos, D. Genaro, quien procedía de la entidad Casesa que fue absorbida en su momento por Ombuds, es apoderado de la entidad Prosegur (documento 16 del ramo de prueba de Ombuds). El citado Sr. Genaro causó baja voluntaria en Ombuds a los dos días de declararse en concurso la entidad codemandada Ombuds Compañía de Seguridad, SA. Al actor se le considera personal de estructura."

Finalmente, para el hecho probado decimocuarto se postula la siguiente redacción:

"Para la realización del servicio la empresa Prosegur utilizó los colores corporativos autorizados, sin acreditar el número de servicios armados de Ombuds que pasaron a Prosegur (documento 3 de Prosegur y testifical del Sr. Lázaro)"

SEGUNDO.- No tiene en cuenta el actor que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.

En resumen, las exigencias son las siguientes:

a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente

b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procésales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador

c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente

d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio

e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante

Las anteriores reglas derivan de los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, reconociéndose al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral, no observándose por el demandante que pretende introducir juicios de valor, que no caben, alude a la prueba testifical no revisable en sede de suplicación, y además pretende añadir datos irrelevantes para el resultado del pleito, por lo que la revisión fáctica se inadmite.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se pone de manifiesto que la sentencia recurrida considera que no ha habido sucesión de plantillas razonando que el artículo 221 TRLC atribuye la competencia exclusiva al juez del concurso para declarar una sucesión de empresas, por lo que la reclamación debería haberse hecho ante dicho juez, y que no es de aplicación la directiva 2001/23/CE, lo que, a juicio del recurrente, contradice lo resuelto por esta sección de Sala, en la sentencia dictada en este procedimiento el 17 de marzo de 2023.

Además, entiende el actor, que la sentencia vulnera el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo desarrolla que lo que exige es que se asuma un número relevante de trabajadores, sin fijar un porcentaje concreto, debiendo enjuiciarse la relevancia desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, en visión de conjunto y global. Asi la sentencia razona que fueron 1.540 trabajadores los que pasaron a PROSEGUR, frente a los 4.991 que había en plantilla, asumiendo el 42,33% de la facturación total de OMBUDS y el 4% del personal de estructura, por lo que concluye que no es relevante y pone de manifiesto que entiende la juzgadora a quo que el actor no estaba adscrito a una contrata concreta, sino que era personal de estructura, delegado comercial en Andalucía, ante lo que alega el recurrente que si hubiera estado adscrito a una contrata concreta, no fundamentaría su pretensión en la sucesión de plantillas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sino que bastaría alegar el convenio colectivo, pero afirma que, precisamente por ser de estructura, no ha sido subrogado, prescindiendo de él PROSEGUR que únicamente se ha quedado con los activos fundamentales de OMBUDS: el cliente y el vigilante, no asumiendo pasivos ni trabajadores de estructura, remitiéndose a la sentencia de este Tribunal 257/2019 de 29 de marzo y al informe de la Inspección de Trabajo que se recoge en los hechos probados de la resolución impugnada.

Pone también de manifiesto que, si el 30,85% de los trabajadores fue asumido por PROSEGUR y el restante 59,15 se divide entre las otras 34 empresas, el reparto de trabajadores medios entre el resto de empresas asciende a poco más del 2%, de lo que resulta, a su juicio, la relevancia de dicha empresa respecto del resto, lo que se corrobora por la importancia de las contratas que asumió, equivalentes al 42,33% de la facturación de OMBUDS. Y, en cuanto al personal de estructura, considera el actor relevante que, si bien pasaron dos personas, una de ellas era el director general.

Destaca el demandante que el oficio de la TGSS al que se refiere el hecho probado noveno, confirmado por la sentencia citada de esta Sala, declara a PROSEGUR sucesora en la titularidad de la explotación, sin perjuicio de que la declaración de la responsabilidad solidaria pueda afectar a otros posibles sujetos responsables y, mediante oficio de junio de 2023, la entidad gestora, requiere información a dicha empresa, para que amplíe información sobre los trabajadores y contratas que ha asumido.

Pone de relieve la jurisprudencia relativa al sector de vigilancia y seguridad, que afirma que se trata de una actividad que descansa, fundamentalmente sobre la mano de obra, por lo que entiende irrelevante que PROSEGUR no asumiera materiales o instalaciones de OMBUDS, afirmando que hay una perfecta identidad de las actividades desarrolladas por esta empresa y la sucesora, que continúa desarrollando las mismas tareas, prestando servicios los trabajadores sin solución de continuidad.

CUARTO.- PROSEGUR alega en su escrito de impugnación, que la contrata no es una unidad productiva autónoma a los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a la jurisprudencia que cita, ya que con su asunción no se adquiere ninguna empresa, no transmitiéndose nada a quien celebra un contrato de arrendamiento de obra o servicio y las obligaciones que impone ese artículo no operan de forma universal para todos los trabajadores de la empresa contratista anterior, sino solamente en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar, esto es, a nivel de empresa, o centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla, no estando el actor incluido entre los 771 trabajadores que se citaban expresamente en el Acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria de fecha 12 de julio de 2021, que pasaron a PROSEGUR como consecuencia de la adjudicación de los 62 servicios referidos en el mismo, poniendo de relieve que después de esa fecha el actor siguió prestando servicios para OMBUDS hasta dos años después, extinguiéndose su contrato mediante comunicación de fecha 27 de abril de 2021, con efectos de 12 de mayo de 2020 (sic), por aplicación del expediente de despido colectivo concursal, por lo que concluye que, si la causa de la extinción es la aplicación del ERE, no ha podido producirse una sucesión empresarial, no constando que el trabajador impugnara el cese contra su empleador, ni tampoco en ese momento consideró que debía accionar, por la supuesta sucesión, contra PROSEGUR, por lo que entiende que no puede resucitar dicho acto extintivo.

Niega que el sector de vigilancia sea una actividad desmaterializada, porque la empresa de seguridad privada ha de obtener las correspondientes autorizaciones administrativas y dotar a su personal de los elementos materiales necesarios y también niega que las 62 contratas de vigilancia que correspondían a OMBUDS puedan ser consideradas como actividad basada principalmente en la mano de obra, habiendo PROSEGUR aportado su propio know how, uniformidad, programas informáticos, armeros, sistemas de comunicación, etc.

Alude al número de trabajadores que pasaron entre mayo y agosto de 2019 de OMBUDS a PROSEGUR, que fue el 15,5% del total de la plantilla de aquella empresa y al momento del concurso se correspondía con un 30,85% menos de un tercio de dicha plantilla, remitiéndose a la jurisprudencia que cita, que fija que se produce la sucesión cuando existe al menos un 33 o 40% y resalta que el Acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria de la TGSS se extiende a los 62 servicios y contratas referidos y a los 771 trabajadores que se relacionan nominativamente, en los que no está incluido el actor, remitiéndose a los fundamentos de la sentencia recurrida.

QUINTO.- De los hechos que constan acreditados, hemos de destacar lo siguiente:

1º) El actor ha prestado servicios para OMBUDS, como Delegado Comercial en Andalucía, desde el 3 de junio de 2013 hasta el 12 de mayo de 2020 en que se declaró extinguida la relación laboral, en virtud de ERE concursal.

2º) No consta que el actor impugnara dicho cese.

3º) A la fecha de declaración del concurso OMBUDS tenía 4.991 trabajadores

4º) De dichos trabajadores PROSEGUR contrató, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2019, 1.596 trabajadores, asumiendo 203 contratas que eran de OMBUDS.

5º) El resto de trabajadores de OMBUDS fueron subrogados por más de 30 empresas.

6º) En OMBUDS había dos directores generales y un consejero delegado, así como entre 50 y 60 personas de estructura, habiendo pasado a PROSEGUR un director general y dos personas de estructura.

7º) La TGSS ha declarado a PROSEGUR sucesora en la titularidad del negocio de OMBUDS, limitando la deuda a los trabajadores efectivamente subrogados, estableciendo la sentencia del TSJ Madrid, sala de lo contencioso-administrativo, sec. 3ª, de 18-10-2023, nº 702/2023, rec. 1788/2021, lo siguiente:

"CUARTO .- En cuanto al fondo del acuerdo de derivación de responsabilidad impugnado, la demandante niega que pueda ser declarada responsable solidaria de las deudas de Seguridad Social de la concursada "Ombuds Compañía de Seguridad, S.A." en los términos establecidos en la resolución recurrida.

En el motivo de impugnación "Improcedencia de la derivación de responsabilidad sobre Prosegur: no se ha acreditado el carácter "desmaterializado" de las 23 contratas de Ombuds" , se alega en síntesis: la solidaridad impuesta a "Prosegur" pivota sobre la convicción de la TGSS de que los servicios de vigilancia privada que antes prestaba Ombuds son "actividades desmaterializadas" y, por tanto, la subrogación de los vigilantes desde "Ombuds" a "Prosegur", aunque tuviera su causa en el artículo 14 del Convenio Colectivo Sectorial , debe ser considerado como una sucesión empresarial del artículo 44 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , sobre la base de que la mano de obra constituye el elemento esencial de la actividad principal de la contrata y que el nuevo adjudicatario de la misma asume e incorpora en su plantilla laboral a un número relevante de los trabajadores de la contratista saliente; y sin embargo, la TGSS no acredita que cada una de las 23 contratas de "Ombuds" asumidas por "Prosegur" eran "actividades "desmaterializadas" y que el mero cambio de empresario de los trabajadores permitía concluir a favor de la sucesión empresarial y de la responsabilidad solidaria que, en un importe millonario, pretende trasladarse sobre "Prosegur", pues se limita a concluir sobre la sucesión empresarial -que constituye un aserto jurídico que no goza de presunción de veracidad- sin efectuar previamente un análisis detallado de las características de cada una de las 23 contratas para sostener e intentar acreditar la existencia de los hechos constitutivos del fenómeno sucesorio.

Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado también en la ya referenciada Sentencia de 16 de Marzo de 2.022 en los siguientes términos (Fundamento Jurídico Sexto):

<< [...] alega la demanda que tampoco podría derivarse la responsabilidad solidaria porque no se trataba de contratas "desmaterializadas", como afirman las Resoluciones, supuestos en los que basta la mera subrogación convencional de los vigilantes para declarar la solidaridad, según la jurisprudencia que considera que el conjunto de personas adscritas a la actividad puede equivaler a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

El motivo tampoco puede ser estimado.

[...]

Sobre que no se trataría de actividades o contratas "desmaterializadas", única circunstancia de hecho que parece discutir la demanda. La derivación de responsabilidad por sucesión de empresa se acuerda, según informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, considerando que, en el caso de las contratadas discutidas, lo fundamental es la mano de obra.

Ciertamente, la prestación de servicios de vigilantes de seguridad requiere de ciertos elementos materiales a los que se refiere la demanda, uniformes, equipos, vehículos etc., pero a falta de otros datos más significativos, lo que se aprecia en conjunto es que el elemento principal de la prestación del servicio en las contratas referidas es el personal, los trabajadores. Por ello, no puede concluirse, a partir de las alegaciones de la demanda, que las Resoluciones sean erróneas cuando respecto de las dos contratadas consideran que se trata de una actividad desmaterializada, donde el elemento fundamental es la mano de obra. Siendo por ello procedente la derivación de responsabilidad >>.

SEXTO.- Por tanto, lo que consta acreditado es que PROSEGUR se ha subrogado en los contratos de una parte de la plantilla de OMBUDS, que no alcanza un tercio de las personas trabajadores que la componían, y que han continuado prestando sus servicios en las contratas a las que pertenecían, ahora por cuenta de PROSEGUR, habiendo sido subrogados los restantes contratos por otras 30 empresas ajena a esta litis.

Dicha subrogación ha sido calificada de sucesión de empresas por la sentencia de la Sala de lo contencioso de este Tribunal, que hemos transcrito, limitándose la responsabilidad de PROSEGUR a las deudas correspondientes a los trabajadores asumidos por esta empresa, por lo que se trata de una sucesión de parte de la empresa OMBUDS, constituida por las contratas que ha asumido PROSEGUR, como unidades productivas autónomas, en tanto se ha hecho cargo de cada una de ellas manteniendo al personal correspondiente, del mismo modo que otras empresas han asumido las demás contratas que explotaba OMBUDS y el personal adscrito a las mismas.

No podemos, por tanto, considerar que hay una sucesión de empresas total, porque hemos de tener en cuenta la naturaleza del negocio que no es sino la explotación de contratas de servicios de vigilancia que se prestan en los centros de trabajo del cliente con un determinado número de trabajadores, de manera que la sucesión se ha limitado a determinados centros de trabajo, que el recurrente considera equivalente al 42,33% de la facturación de OMBUDS, y a quienes efectuaban el servicio, como hemos dicho, menos de un tercio de la plantilla, pero no hay una sucesión en el núcleo de la empresa, sino en la continuación de las contratas suscritas con parte de sus clientes.

Así pues, aunque, como consta acreditado haya sido contratado por PROSEGUR uno de los directores generales de OMBUDS y otros dos trabajadores de estructura, ello no es significativo, en tanto no han sido subrogados más de 50 trabajadores de estructura ni el otro director general, lo que corrobora la falta de transmisión de la organización empresarial de OMBUDS.

Consecuentemente, no estaba el actor adscrito a ninguna de las contratas en las que ha habido sucesión empresarial, por constituir entidades económicas diferenciadas, conforme a la doctrina unificada del Tribunal Supremo, recogida en su sentencia de Pleno de 15-03-2023, nº 197/2023, rec. 212/2022:

"3. Doctrina sobre transmisión de contratas.

Nuestra STS (Pleno) 873/2018 de 27 septiembre (rcud. 2747/2016 , Clece) actualizó la doctrina sobre la subrogación empresarial en casos como el presente para concordarla con la del TJUE. Síntesis de ello son las siguientes premisas:

Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.

Especial interés para nuestro caso poseen las reflexiones vertidas en el apartado 2 del Fundamento Séptimo de tal STS 873/2018 :

Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00 ), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama ( arts. 87 y 88 ET ) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23 .

A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.

El concepto de "entidad económica", de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.

Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.

En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial " siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas" (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018).

En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida."

Conforme a la cual la sucesión empresarial se limita a cada una de las contratas en las que ha habido continuación del servicio por parte de PROSEGUR y subrogación en el personal de las mismas, al ser lo fundamental la mano de obra, pero no alcanza al personal de estructura de OMBUDS, que no ha sido subrogado en su mayoría, y al que el actor pertenecía, al ser, concretamente delegado comercial en Andalucía, sin que ni siquiera se alegue que respecto de su delegación PROSEGUR se hubiera hecho cargo de todas o la mayoría de las contratas que la integraban.

Y, consecuentemente, PROSEGUR no tenía obligación de subrogarse en el contrato del actor, lo que ni siquiera ha pretendido, porque no ha habido sucesión empresarial respecto de la estructura de la empresa OMBUDS, sino tan solo en cuanto a las entidades económicas en las que aquélla se ha subrogado, y por ello no ha de responder de las deudas de esta empresa que aquí se reclaman, desestimándose el recurso, en el mismo sentido que ya se ha pronunciado esta Sala en sentencias de la sec. 5ª, S 15-01-2024, nº 11/2024, rec. 305/2023 y de la sec. 4ª, S 11-01-2024, nº 3/2024, rec. 159/2023, planteados en distintos términos y por diferentes fundamentos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,