Sentencia Social 143/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 882/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- Formalizan recurso de suplicación las dos partes. El trabajador recurre al amparo del art. 193 b) y c) LRJS. Y la empresa formaliza el recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

El trabajador al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión de los hechos probados, mediante la adicción en el hecho quinto "Nada consta sobre el proceso de negociación para adaptación de duración y distribución de su jornada de trabajo solicitado en fecha 15-09-21 y reiterado en fecha 24-11-21".".

Considera que tiene relevancia para el fallo porque no se acredita el deber de negociación y que no existe razones organizativas Se basa en que no existe prueba de esa negociación

Proponiendo como hecho probado QUINTO ". - Con fecha 05-12-21 la demandada notificó al actor que la reducción de jornada solicitada conllevaba cambio de turno, y la imposibilidad de atender la misma por el excedente de personal en turno de mañana y déficit en el turno de tarde. "Nada consta sobre el proceso de negociación para adaptación de duración y distribución de su jornada de trabajo solicitado en fecha 15-09-21 y reiterado en fecha 24-11-21".

Es reiterada la jurisprudencia y doctrina de suplicación que niegan la posibilidad de revisión de hechos probados mediante la mera alegación de inexistencia de prueba que los sustenten, y así la sentencia del TS de 18-7-14 rec. 11/13 declara que "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91; 21/06/94 -rcud 3210/93, 11/11/09 -rco 38/08, 26/05/09 - rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11)" ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, 26-julio-2013 - rco 4/2013, 9- diciembre-2013 -rco 71/2013, 19-diciembre-2013 -rco 8/2010)."

Se desestima la adicción por este motivo y porque se trata de introducir un hecho negativo y ello es impropio de los hechos probados, en todo caso ya existe una valoración de la magistrada en la fundamentación jurídica

SEGUNDO. - Con base en el apartado b) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social se interesa la adicción de un nuevo párrafo del hecho probado octavo, en los siguientes términos." Conforme a listado de personas que deben realizar la formación inicial del Curso Certificado de Aptitud Profesional (CAP) del 28 de febrero al 4 de marzo de 2022 se incluye a Peón Especialista"

Se apoya en los documentos obrantes en foleos 148, 149, 150, 151,186 y la importancia para el fallo de la sentencia de esta adición la basa en que se reconoce que existen trabajadores con categoría de Peón Especializado en turno de mañana del servicio del actor realizando tareas de conductor cuando la denegación realizada por ESMASA se centró en indicar que "existe un excedente de personal de su misma categoría"

La redacción propuesta es la siguiente:

"OCTAVO. - En la demandada están adscritos al turno de mañana 28

Conductores grúa, repartidos en tres turnos (rotativo de lunes a domingo; fijo de lunes a viernes, y fijo de sábados domingos y festivos), que tienen asignadas ocho rutas (cuatro cada veinticuatro horas, y otras cuatro cada cuarenta y ocho horas) y otra ruta cada veinticuatro horas. Conforme a listado de personas que deben realizar la formación inicial del Curso Certificado de Aptitud Profesional (CAP) del 28 de febrero al 4 de marzo de 2022 se incluye a Peón Especialista".

En el acto de juicio no se planteo esta cuestión

No se permite dilucidar en el recurso una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo "ex officio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

Se desestima el motivo porque es un hecho nuevo introducido por primera vez en fase de recurso

TERCERO. - Solicita la modificación del hecho probado decimocuarto en el siguiente sentido

- "La demandada propone al actor en la vista del juicio señalado libranza de todos los miércoles por la tarde".

Se apoya en que no existe prueba de la proposion con anterioridad y nada se dice en los hechos probados y no realizó ningún tipo de negociación establecido en el art. 34 8 ET no manifestó ningún impedimento a la propuesta del actor y, no se han acreditado las razones organizativas o productivas que justifican su negativa a la concreción horaria interesada por el actor ni en proceso de adaptación.

La revisión de hechos probados debe basarse en prueba documental o pericial, no puede basarse en la inexistencia de prueba. En todo caso la magistrada en la sentencia valora que no se ha abierto el periodo de negociación

CUARTO. - Al amparo del art. 193 c) LRJS, alega infracción del artículo 3 del Código Civil, sobre interpretación de las normas jurídicas en relación con los artículos 34 8. y 37 del Estatuto de los Trabajadores así como lo regulado específicamente en el convenio colectivo de la Empresa de Servicios Municipales de DIRECCION000, Sociedad Anónima Unipersonal (recogida de residuos sólidos urbanos de DIRECCION000) (código número NUM000) en su artículo 18 (Jornada de Trabajo), artículo 24 (Licencias y permisos) apartado 3 y en su artículo 36 apartado c y el Plan de Igualdad vigente en ESMASA desde julio 2021, todo ello en relación a la regulación del derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar y art. 9 de la Directiva 2019/1158 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional

Alega también la infracción de los arts.14, 38 y 39 CE, en el sentido que la empresa no ha realizado ninguna planificación organizativa para paliar los problemas de conciliación de la vida familiar comunicados por el recurrente, ni aportado actuaciones conforme l plan de igualdad, no aplicándose las medidas cuando se han solicitado reiteradas veces

Alega que solicitó que, como pretensión principal, se declarara su derecho a adaptar la jornada laboral con fundamento en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en horario de mañana de 07:00 a 14:00 horas, de lunes a domingo y, de manera subsidiaria solicita la reducción de jornada en una hora diaria, igualmente con horario en jornada de mañana, de 08:00 a 14:00 horas. considera que el criterio adoptado por la resolución judicial es, además de incongruente con lo solicitado por la parte actora, contrario a la finalidad de los preceptos legales que regulan la adaptación de jornada reducción de jornada por cuidado de hijo y la conciliación de la vida personal y familiar.Señala que existe" extra petita", y que como no se acepto la concreción horaria en la forma solicitada debió pronunciarse sobre la reducción de jornada solicitada con carácter subsidiario en horario de mañana de 8 a 14 horas.Señala que como no se ha llevado a cabo el periodo de negociación y no acredita necesidades organizativas o productivas debe concederse la concreción horaria y que esas necesidades las debía haber expuesto en el proceso negociador y no acredita la necesidad que el trabajador trabaje solo en horario de tarde porque hay 28 personas en turno de mañana y una es peón especialista, no se dijo que disfrutaran de concreción horaria y puede trabajar por la tarde Alega que ya trabajo en jornada de mañana sin problema una tercera parte en 2021

Que solicito primero la concreción horaria y al no contestarse por escrito solicito a la vez la reducción de jornada

La empresa impugna el recurso.

QUINTO.-Se alega por el recurrente inconguencia de la resolución con lo pedido por el demandante y en todo caso contraria a la finalidad de los preceptos que regulan la adaptación de la jornada y que se pronuncia sobre extremos no solicitados por el demandante y no se pronuncia sobre la reducción de jornada

La sentencia del TS de fecha 24-10-14 rec. 33/14, entre otras, ha señalado que "(...) la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y "petitum", si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS/IV 4-III-1996 ), bastando que el fallo se adecúe sustancialmente a lo solicitado.

Los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su labor de juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado ( artículo 117.3 CE), deben dictar sus resoluciones definitivas observando estrictamente el principio de congruencia; deben resolver toda y cada una de las cuestiones que le son planteadas, y solo las que le son planteadas. La resolución debe ser motivada ya que como ha dispuesto la STCo, Sala 2ª, de 12/01/2009, nº 9/2009, recurso nº 1218/2006:

>>La STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2, recoge una vez más la doctrina de este Tribunal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por el dictado de una resolución judicial incongruente: "La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestad en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo; 114/2003, de 16 de junio; ó 174/2004, de 18 de octubre; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium".

Y en concreto, a los efectos que a este amparo interesan, recuerda dicha resolución que hemos establecido que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales>>.

La parte actora solicitaba que se declarara su derecho a adaptar la jornada laboral, con fundamento en el artículo 34. 8 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que concreta en la realización del horario de 07:00 a 14:00 horas, de lunes a domingo; y de manera subsidiaria solicita la reducción de jornada en una hora diaria, igualmente con horario en jornada de mañana, de 08:00 a 14:00 horas..

La sentencia se ha pronunciado sobre la petición principal estimando parcialmente la demanda, sin conceder la adaptación horaria en turno de mañana como tenia solicitado como petición principal. Entiende el recurrente que se debía pronunciar sobre la petición subsidiaria de reducción de jornada con horario de mañana, al no estimarse la petición principal en los términos planteados,

La incongruencia se debe denunciara al amparo del art. 193 a) LRJS ahora bien en el supuesto de autos como la pretensión subsidiaria no ha quedado analizado, puede solicitar lo que considere procedente a través de la vía del apartado c) del artículo 191 de la LPL, sin que la decisión de la juzgadora le cause indefensión.

La pretensión del demandante es tener turno de mañana, como petición principal a través de la concreción horaria y con carácter subsidiario mediante la reducción de jornada a 30 horas semanales,

En la sentencia la magistrada analiza la petición principal y teniendo en cuenta las alegaciones de la empresa de causa organizativas para mantener al demandante en el turno de tarde al existir déficit de trabajadores en eses turno ( 28 personas en turno de mañana con 9 rutas y 16 en turno de tarde con siete rutas valora la magistrada que no puede acogerse que se precisen 7 trabajadores en ambos turnos puesto que en el de tarde la frecuencia de las rutas es de 48 horas frente a las 24 horas de 4 rutas en el mañana y que el trabajador con el que el demandante permutaba de turno ha trabajado en turno de tarde mas días que los trabajados por el demandante en turno de mañana por lo que ese trabajador o bien permutaba con otro compañero o bien se recurre a el por necesidades en turno de tarde.

La Magistrada ha valorado que no puede concederse al demandante el turno de mañana ese pronunciamiento se realiza para denegar la adaptación de jornada en el horario de mañana pero implícitamente se da respuesta a la petición subsidiaria. No es posible asignarle a un turno de mañana, ni como adaptación ni como reducción de jornada.

Por eso no existe realmente omisión en pronunciamiento sobre la petición subsidiaria al no estimarse en su totalidad la petición principal, porque lo que señala la Magistrada es que no es posible es el cambio de turno.

SEXTO.- El Estatuto del Trabajador contempla tanto en su art. 37, apdos. 6 y 7, como en su art. 34, apdo. 8, diversas medidas para conciliar la vida laboral con la actividad profesional de quien trabaja por cuenta ajena. Con tal fin el primero de esos preceptos regula el derecho a la reducción de la jornada de trabajo diaria dentro de la jornada ordinaria asignada. El segundo regula el derecho a realizar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo mediante cambios más amplios que los contemplados en el art. 37, por cuanto pueden suponer modificaciones que desconfiguren la jornada ordinaria diaria, aun sin reducción de ésta, e incluso cambios en la forma de prestación de servicios. Esta última norma tiene su origen en art. 2, apartado ocho, del citado R.D. Ley 6/2019 y acuerda en concreto lo siguiente:

" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

El convenio colectivo establece que la jornada laboral tendera a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral

El art. 9 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo (DOUE 12/7/19), cuando establece en su art. 9:

" Fórmulas de trabajo flexible

1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable.

2. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas.

3. Cuando la duración de las fórmulas de trabajo flexible a que se hace referencia en el apartado 1 esté limitada, el trabajador tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original al término del período acordado. El trabajador también tendrá derecho a solicitar volver a su modelo de trabajo original antes de que finalice el período acordado siempre que lo justifique un cambio en las circunstancias. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores.

4. Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales períodos".

Decidir sobre el alcance de este precepto en el recurso presente requiere examinar los presupuestos requeridos para su aplicación y la carga de la prueba sobre su concurrencia.

La Magistrada en la sentencia acepta la necesidad de adaptación para atender a uno de los hijos menor de 12 años porque tiene fijado un régimen de visitas en fines de semana alternos de viernes desde la salida escolar a domingo a las 20 horas y el miercoles desde la salida escolar a las 20 horas.

En la sentencia la magistrada analiza las alegaciones de la empresa de causa organizativas para mantener al demandante en el turno de tarde al existir déficit de trabajadores en eses turno ( 28 personas en turno de mañana con 9 rutas y 16 en turno de tarde con siete rutas valora la magistrada que no puede acogerse que se precisen 7 trabajadores en ambos turnos puesto que en el de tarde la frecuencia de 6 rutas es de 48 horas frente a las 24 horas de 4 rutas en el mañana y que el trabajador con el que el demandante permutaba de turno ha trabajado en turno de tarde mas días que los trabajados por el demandante en turno de mañana por lo que ese trabajador o bien permutaba con otro compañero o bien se recurre a el por necesidades en turno de tarde.

El hecho que no se hubiera iniciado el periodo de negociación no supone necesariamente que tenga que otorgarse la adaptación solicitada, porque eso no lo ha previsto el legislador, sin perjuicio de la valoración que pueda realizarse a este hecho

La Magistrada ha valorado que no puede concederse al demandante el turno de mañana ese pronunciamiento se realiza para denegar la adaptación de jornada en el horario de mañana pero implícitamente se da respuesta a la petición subsidiaria. No es posible asignarle a un turno de mañana, ni como adaptación ni como reducción de jornada.

Se ha valorado las necesidad del trabajador para cumplir con el régimen de visitas y las necesidades organizativas de la empresa, y la magistrada no ha infringidos los preceptos alegados

No es posible asignar al trabajador al turno de mañana que tiene solicitado sea como adaptación d jornada o como reducción.

Debe tenerse en cuenta que respecto a la reducción de jornada el art 24.3 del convenio reconoce que el trabajador tiene derecho a la reducción de jornada conforme establece el art.37 del ET.

Se establece en el ET art, 37

7. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

La concreción horaria tiene que hacerse dentro de la jornada ordinaria según el ET y en el Convenio colectivo no se ha establecido la posibilidad de elegir horario,

La jornada ordinaria del demandante se realiza en turno de tarde

La Magistrado ha valorado la conducta de la empresa cuando establece la indemnización

El recurso del trabajador debe ser desestimado.

SEPTIMO La empresa formaliza recurso al amparo del art. 193 c) LRJS, por infracción del art. 34.8 y 37.7 ET y STSJ, que no constituyen jurisprudencia, señala que la concreción horaria no es un derecho cerrado, que la adaptación debe ser razonable, proporcional a las necesidades acreditadas de adaptación, que el demandante, que no indico en la solicitud las circunstancias se refiere a hijos y al menos uno es mayor de edad, no acredito la edad del hijo, no señalar el horario escolar, que con la adaptación solicitada pretende que su trabajo no le impida estar en compañía de su hijo, tanto durante la semana como los fines de semana El trabajador en el trámite de conciliación previa y juicio no realiza propuesta alternativa a la planteada en aras a alcanzar una solución, solo quiere horario de mañana,

Subsidiariamente solicita se fije la temporalidad de la medida hasta que el hijo cumpla12 años

OCTAVO El demandante no ha señalado propuestas alternativas en el acto de juicio, como señala la magistrada. pero la apertura del periodo de negociación lo pudo abrir la empresa a partir del 15/09/2021 cuando el actor presento la primera solicitud, y antes de iniciar el periodo de incapacidad temporal el 15/10/2020

Como se ha dicho al resolver el recurso de la parte demandante la sentencia no ha incurrido en la infracción denunciada, la magistrada ha valorado la necesidad de cumplir el régimen de visitas del padre respecto al menor y las necesidades de la empresa.

No se ha producido la infracciones alegadas

Respecto a la petición que la adaptación es hasta que cumpla el menor los doce años, se tendrá que estar al limite legal que este establecido cuando el menor cumpla esta edad, sin que sea necesario realizar este pronunciamiento en el fallo, pudiendo la empresa solicitar que el actor presente la documentación para acreditar la edad del hijo

NOVENO- Alega la empresa aplicación indebida del artículo 139.1 de la ley reguladora de la jurisdicción social, y STSJ que no constituye jurisprudencia Este motivo de recurso se centra en combatir la condena al pago de la indemnización por importe 3.500.-€ establecida en el fallo de la sentencia.

Señala que la ley no establece las consecuencias de la no negociación, se le requiere para que aporte la documentación y no la aporto y además inicio la incapacidad temporal, no acredito la necesidad de adaptación, presento un dia la solicitud de adaptación y al dia siguiente la de reducción de jornada y se interpreto que la segunda petición sustituia a la primera

La empresa contesto a su petición de reducción de jornada requiriendo al trabajador para que aclare su solicitud, Que manifestó la voluntad de encontrar una solución

- El trabajador un día hábil después de recibir este escrito, el 8 de diciembre de 2021, interpone demanda lo que evidencia una fragrante mala fe por su parte habida cuenta de que ni aclara su petición, ni justifica y menos aún muestra voluntad de negociar, todo lo contrario, interpone demanda al día siguiente hábil de la contestación de la empresa.

La regulación de la LRJS acerca de la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas dedica su artículo 183 a las "Indemnizaciones".

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social.

Tenemos que partir de los hechos declarados probados y los que con tal valor constan en la fundamentación jurídica

No se ha incurrido en la infracción invocada del art. 139.1 LRJS, La magistrada pondera el derecho constitucional que considera vulnerado la magistrada ha valorado y ponderado que la empresa no dio respuesta a la primera solicitud, y qué no ha habido propuesta hasta el día de juicio y para ponderar la cuantía que ha podido trabajar desde su reincorporación de la situación de incapacidad temporal en el turno de mañana mas de un tercio de los días trabajados.

No se ha producido la infracion y se desestima.

DECIMO.- No procede la condena al abono de los honorarios de la parte recurrida, porque no procede cuando el recurrente es el trabajador y respecto al recurso de la empresa porque no consta impugnado por la parte actora

La empresa recurrente perderá el depósito efectuado con tal fin;