A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la reclamación del demandante y condena a la empresa a que la abone la cantidad de 4.836,60 € en concepto de salarios devengados y no percibidos, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando ocho motivos destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.
SEGUNDO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 193 a) a la LRJS, alega infracción de los artículos 90.3, 94.1 y 94.2 de la LRJS, 238.3 de la LOPJ y 24.2 de la CE. En síntesis, expone que en el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid se han celebrado 7 procedimientos idénticos frente a la misma empresa, por los mismos motivos, y que en este procedimiento se hizo referencia a ello, remitiéndose directamente a lo manifestado en los procedimientos 183/2021, 185/2021 y 219/2021 y a los demás de manera genérica, y que se debería haber tenido un trato idéntico en la aceptación de la prueba y la práctica de la misma; que se ha pasado de una inicial denegación de la prueba anticipada en 6 procedimientos, a aceptar 4 documentos en el procedimiento 221/2021, para finalmente aceptar los 13 documentos en el último de los 8 procedimientos; que la empresa se ha negado a aportar parte de la prueba requerida anticipadamente, ocasionando indefensión y el juzgado no ha tomado todas las medidas a su alcance para que la empresa cumpliese los requerimientos, suspensión del juicio y nuevo requerimiento.
El motivo se desestima porque el 94.2 de la LRJS dispone que si la documentación requerida, que estuviese en poder de una de las partes, no se aporta sin causa justificada, la juzgadora podrá estimar probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada, estando ante una mera facultad y no una obligación. No procede suspender un juicio porque la parte requerida no aporte la documentación, la consecuencia de ello es la indicada anteriormente, y la práctica de diligencia final para requerir nuevamente a la empresa que aporte la documental interesada, es una facultad del juzgador. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.
TERCERO.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa:
1.- En el segundo motivo la revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción:
"(...).- El objetivo anual cuyo cumplimiento determinaba el abono del variable, estaba compuesto por tres grupos de resultados, con distinto peso, un 55% dependía del resultado de negocio de todo el grupo, compuesto por un 25% de flujo de caja operativo y un 30% de EBITDA, otro bloque con peso de un 15% denominado TRCR objetivos de seguridad y salud ocupacionales y finalmente el 30% de carácter personal dividido un 10 % de Gestión del Talento y un 20% Proyectos de transformación y planes de mejora con alto impacto en el negocio, que supusieran generación de caja.
El esquema de Bonus es el documento en el que se comunica el objetivo financiero de empresa y es diferente cada ejercicio, ya que si bien los parámetros de cálculo del mismo Esquema de Bonus son similares, cada año se concreta un objetivo financiero diferente.
El lanzamiento del Esquema de Bonus marca el inicio del proceso de evaluación del desempeño, ya que permite que el empleado su Gerente (su superior) puedan tener de forma completa el primer Dialogo (Diálogo 1) donde se consensuan los objetivos individuales, en coherencia con los objetivos generales de empresa.
En concreto, en el FY20 (1.04.2019 a 31.03.2020), que es el ejercicio objeto de este pleito) no se envió el Esquema de Bonus porque no se llegó a confirmar el objetivo financiero con el Departamento Financiero, por parte de RRHH, al ser despedida la Directora Corporativa de RRHH de Maxam antes de poder gestionar el envío del Esquema de Bonus.
En el FY20 no se comunicó a los trabajadores el Esquema de Bonus. En concreto, en el esquema del FY20 adjuntado por Candida a Imanol en febrero de 2020 (momento en el que se está finalizando el ejercicio), se comprueba, a diferencia de los ejercicios anteriores (FY19 y FY18), que no se habían concretado objetivos de empresa en el FY20."
El motivo se desestima porque como señala la sentencia de esta Sala-Sección Primera de fecha 15/07/2022, recurso nº 260/2022Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social, Madrid, Sección 1ª, 15-07-2022 (rec. 260/2022), al resolver pretensión similar de otro trabajador de la que también ha conocido el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, autos nº 219/2021:
"Como cuestión previa resaltemos y con extensión a las siguientes propuestas fácticas, que la Juzgadora para conformar la relación de hechos probados no solo se ha servido de la documental practicada a instancias de ambos litigantes, sino también de la pericial articulada por la empresa, y de la testifical. Pericial y que pese a que tiene efectos revisorios - art. 196.2, de la LRJS -, nunca es invocada por la recurrente con esa finalidad. De ahí que ese análisis conjunto de la prueba practicada en la vista oral y en cumplimiento de lo establecido en el art. 97.2, de la LRJS , no ha de obviarse y tal como la trabajadora omite con frecuencia.
Igualmente y extensible de nuevo con carácter genérico a sus restantes motivos fácticos, recordemos que el TS en la sentencia de 6-11-2020, rec. 7/2019 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 06-11-2020 (rec. 7/2019 )ª, 06-11-2020 (rec. 7/2019 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 06-11-2020 (rec. 7/2019 )), continuadora de otras en sentido similar, establece que para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, una serie de requisitos y con independencia de los que no vienen al caso, dicho error tiene que desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones; asimismo ha de ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.
Sentadas estas bases, no es asumible esta petición tanto supresora como en forma de añadido. Así, no es contradictorio con el texto original en su segundo párrafo decir que el esquema de bonus es similar y que los objetivos financieros pueden modificarse. El segundo párrafo entendemos que está desarrollado parcialmente y con mayor amplitud, en un párrafo posterior y a ese momento nos remitimos. Los párrafos cuarto y quinto del que se nos solicita, son meramente subjetivos y deductivos frente al reiterado criterio de la Magistrada, expuesto en su tercer fundamento de derecho; allí asume con auténtico valor fáctico que la trabajadora conocía" perfectamente los parámetros del devengo del variable", y "que estaba perfectamente informada de los cambios que se produjeron en el ejercicio 2020", incluso, previamente nos recuerda que "La actora de manera contradictoria unas veces dice que no sabía cuáles eran los objetivos y otras que sabe..."
2.- En el tercer motivo la revisión del hecho tercero proponiendo la siguiente redacción:
"(...) - En el aplicativo del variable, Xperience, el primer dato que aparece es el de los objetivos anuales, para común conocimiento de los empleados, que acceden al mismo antes de fijar sus objetivos individuales rellenando los ítems propuestos en el primer dialogo.
No obstante, en el ejercicio FY20 (1.04.2019 a 31.03.2020) no se fijaron los objetivos anuales, ni se realizó el proceso completo de concreción y evaluación por ningún trabajador".
Como señala la sentencia de esta Sala-Sección Primera mencionada:
"Misma suerte ha de correr que el anterior. Continúa con una petición que es recurrente en su Recurso. Cuál es que la empleadora no activó el sistema de objetivos en el ejercicio que tratamos y, por ende, ninguno de sus trámites, incluido el individualizado para la actora. Consideramos que a tal evento hemos dado cumplida respuesta en el fundamento de derecho que antecede y a lo allí expuesto nos remitimos para evitar reiteraciones."
Consideraciones que esta Sección comparte y a ellas hay que estar.
3.- En el cuarto motivo la adición de un hecho con el siguiente contenido:
"(...).- El proceso de los 4 diálogos, para la fijación de los objetivos individuales, con un peso del 30%, consistía en lo siguiente:
DIÁLOGO 1: Fijación de Objetivos y Plan de Desarrollo. Abril-Mayo.
El Gerente comparte los objetivos de la organización y el Empleado elabora una propuesta de objetivos.
El Empleado y el gerente mantienen una conversación constructiva para acordar los objetivos y el plan de desarrollo.
DIÁLOGO 2: Revisión de Mitad del Ejercicio. Septiembre-Octubre.
El empleado y el Gerente mantienen una conversación constructiva sobre los resultados de mitad del ejercicio y actualizan sus objetivos y la consecución del plan de desarrollo.
DIÁLOGO 3: Comentario sobre el cierre del ejercicio y el talento. Marzo-Abril.
El Gerente y el Empleado acuerdan los comentarios de las partes interesadas.
El Empleado realiza una evaluación previa de los resultados de su desempeño anual.
Los empleados y el Gerente mantienen una conversación constructiva para acordar el resultado de fin de ejercicio.
DIALOGUE 4: Compensación. Junio.
El Empleado y el Gerente mantienen una conversación constructiva sobre la Compensación Total.
En concreto, en el ejercicio FY20 no se compartieron los objetivos de la organización porque no se llegaron a conocer, y se inició un proceso desordenado en el que algunos empleados (los menos) incluyeron en la aplicación su propuesta de objetivos individuales, sin llegar a darse en ningún caso el Diálogo 1 (es decir, no hubo conversaciones entre Gerente y empleado porque no había objetivos de la corporación que trasladar al empleado al no haber sido enviado el Esquema de Bonus).
Asimismo, a ningún empleado se le evaluó en el Diálogo 3 y 4.
En resumen, se llevó a cabo un incumplimiento generalizado del proceso de Bonus en todas las empresas del Grupo Maxam, que finalizó con el impago del bonus a todos los trabajadores y con la falta de evaluación y comunicación del final del proceso (Diálogos 3 y 4) .
Finalmente en el acto de juicio, la empresa, sin haber comunicado nada en su momento oportuno (Diálogo 3 y 4), reconoce el cumplimiento parcial y mínimo de forma sorpresiva de algún trabajador".
La sentencia dictada por esta Sala-Sección Sexta en solicitud similar ha dicho:
"Los primeros diez párrafos pueden asumirse ya que describe el sistema que ordinariamente se venía siguiendo para proceder a la determinación de los objetivos individuales. No empece lo anterior que en el segundo hecho probado, se diga que el esquema era similar al de los dos años anteriores ya que el redactado actual sirve para una mayor aclaración. En cualquier caso, la empresa no los niega sino que los tacha de intrascendentes.
Distinta suerte han de correr los cuatro últimos en cuanto que se rechazan. Carecen de la imprescindible base probatoria documental en orden y reiteramos a demostrar que la Magistrada ha incurrido en un error de la relevancia que se pretende. Introduce en algunos casos expresiones valorativas y/o predeterminantes del fallo. Redunda en cuestiones ya asumidas en instancia, cual es que ningún trabajador ha percibido el variable en el ejercicio litigioso -ordinal quinto-. Hace referencia un Grupo empresarial del que se desistió en la vista oral Grupo. Entra en meras especulaciones, cual por ejemplo en lo que es el antepenúltimo párrafo, al igual que en el que le precede."
Consideraciones que esta Sección comparte y a ella hay que estar.
4.- En el quinto motivo la adición de un hecho con el siguiente contenido:
"(...). - El presupuesto del FY20 fue provisionalmente aprobado en marzo de 2019, fijándose el EBIT en 115 millones de euros y de ventas en 1.225 millones de euros. Posteriormente, en el Consejo de Administración de 26 de junio de 2019, se modifica el presupuesto provisionalmente fijado para establecer el EBIT en 107 millones de euros y las ventas en 1.190 millones de euros.
El presupuesto definitivo se fijó en el Consejo de Administración de 2 de octubre de 2019, estableciéndose un EBIT de 115 millones de euros y unas ventas de 1.225 millones de euros.
Tras la fijación definitiva del presupuesto, Candida, el 5 de noviembre de 2019, envió modelo del esquema de bonus definitivo del FY20 mediante email, con la concreción de los objetivos de empresa, a la Responsable de Recursos Humanos de dicho momento, Leandro, con el objeto de que se enviase dicho esquema a los empleados, tras la pertinente reunión.
Sin embargo, de dicho esquema de bonus, con la concreción de objetivos financieros de empresa y de seguridad y salud, nunca llegó a informarse a los empleados, como sí se había hecho en años anteriores.
Con fecha 28 de noviembre de 2019 se anuncia que Leandro es despedido, sin que se hubiese dado el visto bueno al esquema de bonus definitivo del FY20."
Esta Sala-Sección Primera ha resuelto sobre adición idéntica en el siguiente sentido:
"No es admisible.
Sobre los datos que se refieren al Presupuesto, consideramos que son suficientes los incluidos en los ordinales segundo y cuarto, a los fines que nos ocupan. El resto vuelve a incidir en la falta de comunicación de los objetivos por parte de Maxamcorp . Incluye deducciones subjetivas. Siendo, asimismo, intrascendente el dato de la extinción contractual de la Sra. Frida y la fecha en que pudo producirse."
Consideraciones que la Sala comparte.
5.- En el sexto motivo la introducción de unos párrafos en el hecho probado quinto que debe quedar redactado de la siguiente forma:
"(...). - La empresa en el ejercicio fiscal 2020 arrojó 135 millones de euros de pérdidas y en 2019 los beneficios fueron de 20 millones de euros.
En el año fiscal 2020 ningún empleado de las empresas del grupo, ni del holding percibió variable, a pesar de que la unidad de negocio de Outdoors presentó beneficios, habiendo reducido su deuda en 9 puntos (de 17 a 8). En virtud del ERE además de los despidos se acordó una reducción salarial y la supresión del variable hasta que el EBITDA supere 140,9 MC, supresión cuya aplicación tendría lugar a partir del FY21, aplicándose a la retribución variable de dicho ejercicio, y manteniéndose vigente la retribución variable del FY20.
No obstante, en el Consejo de Administración de 31 de marzo de 2020, y con el objeto de compensar las desviaciones del presupuesto del FY20, la compañía procedió a desdotar por completo la partida presupuestada dirigida a satisfacer el bonus del FY20, por importe de 8,5 millones de euros, faltando por cumplimentarse los diálogos 3 y 4 del procedimiento de fijación de la retribución variable."
Esta Sala-Sección Primera en la sentencia mencionada ha dicho al resolver motivo idéntico:
"Tampoco es aceptable.
Hace referencia a una Entidad de la que nada sabemos y, en cualquier caso, hay que reiterar que limitó su reclamación a Maxamcorp , desistiendo de las restantes mercantiles. Hace referencia a los folios nums. 125 y 132, de su ramo de prueba, pero no coinciden con su petición; bien es cierto que pudieran ser los aportados a otro proceso, pero para que pudiéramos evaluarlos era imprescindible que con independencia de los alegatos que pudieron desplegarse en el mismo, tales documentos tendrían que haber sido incorporados igualmente al actual."
Consideraciones que esta Sección comparte.
CUARTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, en el séptimo motivo alega infracción de los artículos 26.3 del ETLegislación citadaET art. 26.3Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, 1256 del Código Civil y jurisprudencia aplicable. En síntesis, expone que la Juzgadora a quo señala que la base de la pretensión es, por un lado, de que la empresa demandada no fijó los objetivos del FY20, y, por otro lado, el engaño al que la empresa sometió a los trabajadores, al desdotar la provisión presupuestaria para el pago del bonus, cuando lo que se acordó en el ERE era que la supresión del bonus se aplicaría a partir del FY21, y no del FY20.
Entiende que debe matizarse dicha consideración, ya que no es que se alegue la falta de fijación de objetivos por la demandada, si no que se alega el incumplimiento del procedimiento de fijación de objetivos por la misma, al no haberse comunicado formalmente, conforme al procedimiento, los objetivos a cumplir, lo que impidió que los trabajadores conociesen la mayor parte de los objetivos de los que se dependía su retribución variable durante el ejercicio en cuestión; que el procedimiento de fijación de objetivos se dividía en 3 procesos diferentes:
1.- Aprobación definitiva del presupuesto anual (con el EBIT y nivel de ventas y flujo de caja operativo previsto) y de los objetivos de seguridad y salud, en los meses de junio-julio del ejercicio en cuestión. Para el recurrente suponía el 70% de la retribución variable (55% resultado de negocio del grupo, 15% objetivos de seguridad y salud).
2.- Comunicación formal del esquema de bonus, en el que se recogía, además de la fórmula de cálculo del mismo (que era idénticos en los últimos ejercicios), la concreción de los objetivos financieros de empresa (EBIT y ventas y flujo de caja operativo) y de los objetivos de seguridad y salud; y que en este punto era donde los trabajadores tenían conocimiento de los objetivos, a través del Gerente, que debían cumplirse para devengar el bonus anual, no sólo a nivel individual, sino también a nivel de empresa.
3.- Una vez comunicado el esquema de bonus, se fijaban los objetivos individuales a través del proceso de los 4 diálogos, en coherencia con los objetivos de la corporación, que se iniciaba en abril-mayo del ejercicio en cuestión, con base en un acuerdo de objetivos entre empleado y manager, y que esta parte suponía el 30% de la retribución variable.
4.- El procedimiento finalizaba con una comunicación empresarial al trabajador, en junio del ejercicio siguiente, señalándose el grado de cumplimiento de todos los objetivos (tanto de empresa como individuales), tras la correspondiente evaluación del cumplimiento de los mismos.
Señala, de acuerdo con ello, que sus alegaciones pretendían evidenciar los incumplimientos de la empresa con relación al procedimiento de fijación de objetivos, partiendo de la base de que la empresa ni siquiera llegó a comunicar formalmente la concreción de los objetivos de empresa a los empleados, a través del "Esquema de Bonus".
Continúa indicando que en ningún momento la empresa llegó a comunicar formalmente, mediante el esquema de bonus, la concreta fijación de los objetivos de la empresa que se debían cumplir, dejando huérfanos a los trabajadores con relación a dicha información, siendo que el momento en el que los trabajadores debían estar informados de ello era durante el ejercicio FY20 (abril de 2019 a marzo de 2020), y que la empresa fijó un presupuesto provisional en marzo de 2019, posteriormente lo varió en junio de 2019, y finalmente lo volvió a variar en octubre de 2019, sin llegarse a realizar comunicación formal a los empleados con la concreción de los objetivos a cumplir a nivel de empresa a través del "Esquema de Bonus", como se había hecho otros años, y que la falta de información a los trabajadores, y el consiguiente incumplimiento del proceso de fijación de objetivos, suponen que se haya dejado el cumplimiento de la cláusula tercera del contrato de trabajo al arbitrio de una de las partes, en este caso la empresa, lo que contraviene directamente el artículo 1256 del Código Civil.
La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión en base a la siguiente fundamentación:
"(...) hay que partir de que el derecho a la percepción de un salario variable, no es de derecho imperativo y nunca es un concepto salarial de devengo automático, ni de carácter consolidable. Su percepción se halla condicionada a que los interesados pacten expresamente la cuantía y además que se cumplan los resultados exigidos para su devengo.
En consonancia con la doctrina enunciada el contrato de trabajo del actor además de prever un variable de hasta un 45%, en su cláusula adicional tercera en su penúltimo párrafo establece: "Atendida la naturaleza propia de la retribución variable, el percibo por el trabajador de cualesquiera cantidades por dicho concepto y respecto de un concreto ejercicio, no comportará precedente o derecho adquirido respecto de ejercicios posteriores, en los que el devengo de esta partida se regirá por los criterios y objetivos expresamente establecido respecto de cada uno de ellos. La empresa se reserva expresamente el derecho a fijar o variar los concretos parámetros a los que se condicionará la retribución variable de cada ejercicio en atención a las necesidades estratégicas o de la actividad que interese a aquella premiar o incentivar. En todo caso la retribución variable que pudiera corresponder se abonara, en su caso dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio fiscal en vigor..."
Lo que quiere decir, que la percepción del variable no es una condición más beneficiosa, por lo que el actor no tiene derecho a su percepción de manera automática, como pretende, sino que su devengo depende de que se cumplan los requisitos previamente establecidos. Lo que significa que ya de plano se aprecia que no tiene derecho a percibir el tope del variable previsto, en la medida en que en el año 2019, que fue un ejercicio en el que la empresa obtuvo beneficios el actor percibió el 32% del sueldo en la suma de 68.224,00€, por lo que no parece razonable que perciba el 45% cuando la empresa está en pérdidas y ha tenido que recurrir a un ERE para que la banca le refinancie la deuda.
El actor de manera contradictoria, unas veces dice que no sabía cuáles eran los objetivos de la empresa y otras que sabe y le consta que el variable estaba presupuestado, pero que la empresa decidió aplicar dicha partida a otro capítulo porque Defensa había parado las exportaciones de armas a un territorio, que no hace al caso nombrar en esta resolución, como declaró el testigo de la parte actora, dicho testigo también aseguró que desde septiembre de 2019 se había dejado de evaluar el desempeño, pero que la empresa nunca dijo oficialmente que no se pagaría el variable del ejercicio 2020 aunque corroboró que en marzo de 2020 la empresa había pedido auxilio a los bancos para no cumplir con los abonos previstos del crédito sindicado que mantenía la empresa a flote.
Es decir que el actor conocía perfectamente los parámetros del devengo del variable como se pone de manifiesto con la documental que aporta con la demanda y con la aportada en el acto del juicio, coincidente con la de la demandada, porque eran los mismos que en 2018 y en 2019, y que en lo fundamental sujetaban el devengo del variable, no solo al desempeño del trabajador sino fundamentalmente al resultado de explotación de la empresa, pues alcanzar el 86% del EBIT entraba en la cesta del variable con un peso del 55%. En este punto y siguiendo con el aspecto de más peso, la parte actora aporta documental (Annual Bonus Xcheme-FY20 corporate) en la que da cuenta de que en el año 2020 se ha cambiado algo y concretamente que ya no es el punto de referencia la consecución del EBITDA sino del EBIT, demostrando con los documentos de su ramo de prueba numerados del 7 al 10 que conocía perfectamente los objetivos que la empresa pretendía alcanzar y también con el documento 10 de la demanda que el actor y toda la plantilla sabían que el EBITDA 2020 caería por debajo de lo presupuestado por un mal comportamiento del sector de defensa.
En conclusión y respecto del primer capítulo de la cesta del variable con un peso en el mismo del 55% el actor estaba perfectamente informado de los cambios que se produjeron en el ejercicio 2020, tal y como declaró el perito y la documental de ambas partes prueba, lo que sucede es que con unas previsiones que iban bajando por la paralización del sector exterior, suponiendo el 55% de su bonus, ya se sabía desde marzo que el variable estaba en el aire, lo que también significaba que iba a ser dudoso que se alcanzara el 20% de los objetivos meramente individuales puesto que del 45% de la cesta, ese 35% no se había generado, pues como informa el perito la generación de activo disminuyó en 2020 de manera dramática, dado que no solo no se alcanzaron los 27,929 millones de Euros, sino que la deuda aumentó en 90 millones de Euros.
Por lo que se refiere al índice de accidentabilidad, con un peso en el variable del 15% y bajo la denominación TRCR objetivos de seguridad y salud ocupacionales, tampoco se cumplió en 2020. La tasa TRCR se fijó en una cifra de 1,04 para el año fiscal 2020 y el resultado final fue de 1,33 un 28% superior al objetivo marcado, según se desprende de la pericia articulada por la demandada.
En cuanto a los objetivos individuales, en mayo cuando se estabiliza un nuevo presupuesto se abrió el diálogo, dado que como sostiene la demandada y se corroboró con el testigo director de recursos humanos de la compañía, que la puerta de los objetivos meramente individuales no se había cerrado y con la documental 7 del ramo de prueba de la demandada ha quedado acreditado que el diálogo se abrió en mayo y el actor lo rellenó, confirmando los objetivos en un segundo dialogo, obteniendo un resultado propio del 50 % del total, aunque se ha probado con la documental de la actora que la empresa, cierto que el 27 de abril de 2020 tres días antes de la extinción colectiva de contratos de trabajo, no abrió el diálogo tres para fijar la evaluación final de desempeño, razón por la que acreditado que el actor devengó el 50 % del variable por su importe de 4.838,6 €, según certificado del testigo responsable de Recursos Humanos, documento 9 de la demandada se impone que de conformidad con el art. 217 LEC , la demanda sea estimada en parte."
El motivo se desestima porque como fundamenta esta Sala-Sección Primera en la sentencia mencionada:
" Para centrar el debate es menester remitirnos a la jurisprudencia del TS, sobre esta materia, de la que sería adecuada expresión la de 11-12-2020, rec. 1482/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 11-12-2020 (rec. 1482/2018)ª, 11-12-2020 (rec. 1482/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 11-12-2020 (rec. 1482/2018)). Indica que y tras recordar el art. 217.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que la sentencia entonces recurrida parte: "...de que la trabajadora acreditó que la empresa le había reconocido el bonus en una determinada cuantía, por lo que hay que entender que la sentencia entiende que la trabajadora satisfizo su carga probatoria.
Siendo ello así, la sentencia recurrida considera que correspondía a la empresa precisar cuáles eran los objetivos a cuya consecución se supeditaba el bonus y si la trabajadora los había conseguido o no, en todo o en parte, en tanto que hechos obstativos o limitativos del devengo del bonus...
...En el presente caso, el régimen jurídico del bonus es de confección empresarial unilateral....
...En este contexto, tras haber acreditado la trabajadora que se le había comunicado que tenía, o, si se quiere, que podía tener, derecho al bonus de..., y habiendo afirmado la empresa que dicho bonus estaba supeditado al cumplimiento de unos determinados objetivos, está lejos de ser irrazonable la conclusión de la sentencia recurrida de que correspondía a la empresa acreditar cuales eran esos objetivos y si la trabajadora los había conseguido o no, total o parcialmente. A ello conduce, no solo el artículo 217.3, sino especialmente el criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC , criterio que, como prescribe este último precepto, se ha de "tener presente" para "la aplicación de los dispuesto en los apartados anteriores" del artículo 217 LEC , y, en consecuencia, de sus apartados 2 -cuya infracción se denuncia por el recurso- y 3.
Como se ha avanzado, el régimen jurídico del bonus es de confección unilateral empresarial, por lo que parece claro que es la empresa quien tiene la "disponibilidad y facilidad probatoria" ( artículo 217.7 LEC ) para explicar en qué consiste, qué objetivos han de cumplirse por la persona trabajadora y si tales objetivos se han cumplido o no. Y cuando es la empresa la que en el procedimiento judicial afirma que el bonus está supeditado al "cumplimiento de determinados objetivos", no es razonable que lo haga, como le reprocha la sentencia recurrida, "sin precisar siquiera "cuáles son esos objetivos y si la trabajadora los ha "alcanzado o no, en todo o en parte", limitándose a atribuir a la propia trabajadora "la carga de su prueba"...
Enlazando con lo anterior y para seguir despejando posibles obstáculos litigiosos, diremos que tras lo argumentado en fundamentos de derecho anteriores -quinto a noveno, ambos inclusive-, existían establecidos unos objetivos por variables para el ejercicio fiscal 2020 -1 de abril de 2019 a 31 de marzo de 2020-; único afectado por este litigio. También que la actora tendría derecho a la percepción del bonus y si es que los hubiera cumplido; aspecto del cumplimiento que Maxamcorp niega de plano. Finalmente y tal como ha sido declarado probado, aunque sea en el marco del tercer fundamento de derecho de instancia, la Sra. (...) conocía los parámetros empresarialmente establecidos para su obtención.
Con ello retomamos los argumentos esgrimidos por la recurrente y en el motivo en curso donde entiende que le corresponde lo reclamado en concepto de bonus.
Ha permanecido inmutable, aunque con una controversia finalmente desestimada visto lo que acabamos de resaltar, que la Sra. (...) conocía los objetivos predeterminados por la empleadora para el ejercicio 2020.
A su vez y tal como figura en el primer párrafo, del segundo ordinal del relato fáctico y ninguno de las litigantes lo ha puesto en tela de juicio, que:
"El objetivo anual cuyo cumplimiento determinaba el abono del variable, estaba compuesto por tres grupos de resultados, con distinto peso, un 55 % dependía del resultado de negocio de todo el grupo, compuesto por un 25 % de flujo de caja operativo y un 30% de EBITDA, otro bloque con peso de un 15 % denominado TRCR objetivos de seguridad y salud ocupacionales y finalmente el 30 % de carácter personal dividido un 10 % de Gestión del Talento y un 20 % Proyectos de transformación y planes de mejora con alto impacto en el negocio, que supusieran generación de caja..."
Asimismo, que aunque hubo una serie de modificaciones -"en vez de flujo de caja operativo pasó a ser la generación de efectivo y el EBITDA fue sustituido por el EBIT", de acuerdo y de nuevo, al segundo hecho probado-, los objetivos ya se conocían a finales de mayo de 2019, es decir recién iniciado el periodo de devengo; incluida la actora -tercer fundamento de derecho de instancia-. Fecha en la que también se abrió el que las partes denominan "primer dialogo" para la fase de objetivos individuales y al cual también tuvo acceso la trabajadora --tercer ordinal-.
Por tanto, tenemos que rechazar la petición de la actora visto el tenor de sus asertos. Sin que tampoco y tal como esgrime, se haya dejado al arbitrio de la empresa el cumplimiento de lo pactado en relación a su retribución variable; aspecto que efectivamente es exigido por la jurisprudencia del TS -sentencia de 2-12-2015, rec. 326/2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 02-12-2015 (rec. 326/2014 )ª, 02- 12-2015 (rec. 326/2014 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 02-12-2015 (rec. 326/2014 ))-; las circunstancias aquí concurrentes no son asimilables."
Fundamentos que la Sala comparte lo que lleva a desestimar el motivo.
QUINTO.- En el octavo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, vuelva a alegar las mismas infracciones. En síntesis, expone que aunque la empresa entienda que ha cumplido con el deber de información establecido, no ha cumplido con el procedimiento de determinación de la retribución variable, en tanto que no ha existido evaluación alguna de objetivos, ni tampoco comunicación final con la concreción de los mismos; que el procedimiento de determinación de la retribución variable consistía en 4 diálogos, que se llevaban a cabo en diferentes momentos del ejercicio, y que consistían en "conversaciones" entre empleado y manager:
- El primero de los diálogos tenía lugar al comienzo del ejercicio (abril-mayo), y consistía en la fijación de objetivos provisionales entre manager y empleado.
- El segundo de los diálogos tenía lugar en septiembre-octubre, cuando ya se había fijado el presupuesto anual de manera definitiva, y servía para confirmar o modificar los provisionales; el presupuesto anual fue modificado hasta en 2 ocasiones, y no fue hasta octubre cuando este quedó fijado de manera definitiva.
- El tercero de los diálogos tenía lugar al cierre del ejercicio (marzo-abril), y consistía en evaluar el cumplimiento de los objetivos.
- Finalmente, el diálogo 4 consistía en concretar la compensación del trabajador, que solía comunicarse en junio del siguiente ejercicio.
Continúa indicando que en ningún momento ha existido evaluación del grado de cumplimiento de los objetivos del trabajador (Diálogo 3), ni de empresa ni individuales, ni intención de fijarlos de manera consensuada (Diálogos 1 y 2), que no se ha producido comunicación al efecto, y mucho menos se ha producido comunicación alguna acerca de la concreción de la retribución variable (Diálogo 4). Se pregunta que si en el ERE se pactó expresamente que el bonus FY20 quedaba a salvo de la suspensión porqué ningún trabajador percibió el bonus.
Señala que MAXAM no quiso pagar el bonus a nadie, en ninguna empresa del Grupo Maxam, porque necesitaba el dinero de dicha dotación del Bonus para cubrir la falta de pedidos por la llegada del COVID, por indicación expresa del nuevo fondo de capital riesgo RHONE CAPITAL que entró en la gestión de la compañía en agosto de 2019 y que dicha evidencia viene recogida en el acta del consejo de 31/03/2020, a los pocos días de firmar el acuerdo del ERE, y supone "hurtar" a los trabajadores por la empresa de Capital Riesgo Rhone Capital, que acababa de entrar en la empresa y no veía cumplidas sus expectativas; que la empresa no siguió el procedimiento, porque no se realizó evaluación alguna, y porque no tenían intención alguna de pagar el bonus, concurriendo indicios suficientes de la falta de intención de abonar el bonus por parte de la empresa, el engaño sometido a los trabajadores, y, en todo caso, la falta de cumplimiento del procedimiento de determinación de la retribución variable por parte de la empresa, de manera deliberada.
El motivo y el recurso se desestiman porque como señala la sentencia de esta Sala-Sección Primera mencionada:
"La parte actora refiere que Maxamcorp ha incumplido de pleno el procedimiento de determinación de la retribución variable al no realizar "dialogo" alguno, de los cuatro establecidos, y existiendo numerosos indicios que no hacen sino demostrar su falta de intención de pagarlo; que el motivo real del impago de todos los bonus fue la entrada de un nuevo inversor y que este vio frustradas sus expectativas de negocio; que la inclusión de los objetivos era consensuada con el gerente y este proceso no se llevó a cabo, no siendo y tal como se indica, obligación de la Sra. Soledad el hacerlo. Además con el agravante de haber engañado a los trabajadores durante el periodo de consultas del ERE al indicar que en la indemnización correspondiente estaba incluido el bonus. Que si quería suprimirlo debería haber procedido previamente a una modificación sustancial de carácter colectiva. Finalmente y de nuevo, cita varias resoluciones de los TSJs de Madrid, Cataluña (2), de la Comunidad Valenciana, de Galicia y de Aragón, que entiende que avalan sus tesis.
Una cuestión previa. Una parte sustancial de los alegatos que ahora desglosa dice sustentarlos en los testimonios de los Sres. Luis Manuel, especialmente, y Jose Pablo. No se pueden tener en cuenta; ni lo que pudieron decir, ni las consecuencias que pretende deducir de tales manifestaciones. Recordemos que tan siquiera tiene naturaleza revisoria - art. 193.b) puesto en relación con el 196.3, de la LRJS y con la sentencia del TS, de 6-11-2020, rec. 7/2019Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 06-11-2020 (rec. 7/2019 )ª, 06-11-2020 (rec. 7/2019 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 06-11-2020 (rec. 7/2019 )), entre otras muchas-.
Por tanto, la cuestión que resta por dirimir es si la empleadora ha demostrado y de manera suficiente, que la trabajadora no alcanzó los objetivos establecidos con carácter previo."
Lo primero que diremos es que no los suprimió como se afirma y, por tanto no era necesario acudir a una hipotética modificación sustancial de las condiciones de trabajo y como igualmente se arguye. Cuestión distinta es que no se alcanzaran a la vista de los resultados empresariales que se produjeron en ese ejercicio.
No pueden tomarse en consideración otros alegatos del signo de que los designios de los nuevos inversores que dicen entraron en el accionariado y/o sobre lo pactado en el ERE. Nada figura como probado en ese sentido. Sin perjuicio de que aunque así fuera, le diéramos o no la trascendencia que pretende.
Volviendo al relato factico, de la puesta en conexión de los datos de hecho que aparecen incluidos en los ordinales primero, cuarto y quinto, completados con los razonamientos que se desglosan en su tercer fundamento de derecho, consideramos acreditado que Maxamcorp ha probado de manera suficiente que la Sra. Soledad no alcanzó los objetivos establecidos en el ejercicio 2020 y para percibir el bonus solicitado.
Pero es que tan siquiera mostró una conducta pro activa para obtenerlo. Así, no acudió a cumplimentar, tan siquiera, el primero de los diálogos preestablecidos para poder luego determinar sus objetivos individuales- tercer hecho probado, puesto en relación con el tercer bis y del que se hace eco nuestro séptimo fundamento de derecho-".
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
