Sentencia Social 285/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 941/2022 de 17 de abril del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 16 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 6 de julio de 2022, en el procedimiento 1066/2020, sobre cantidad por descuento de gastos de formación por incumplimiento de pacto de permanencia, en el que son parte D. Victorino, como demandante, y Entidad Pública Empresarial Red.es, como demandada, desestimando la demanda absolviendo a la demandada.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia y en su lugar:

- Declare el derecho del recurrente a la excedencia forzosa a consecuencia de su designación como Gerente de la Agencia Andaluza de Educación de Málaga, con efectos desde su incorporación a dicho organismo.

- Condene a la empresa a estar y pasar por tal declaración.

- Condene igualmente a la empresa al abono de 1.085,88 Euros en concepto de liquidación de haberes más los intereses legales hasta la fecha de su efectivo abono.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la revisión de hechos probados consistentes en:

a. Añadir un nuevo hecho probado, ordinal séptimo, con el siguiente contenido:

" SÉPTIMO.-El demandante tiene suscrito con la Agencia Pública Andaluza de Educación un contrato de Alta Dirección, que se da por reproducido, y desarrolla las funciones que constan en el Decreto Ley 5/2015 (documento 10 de la actora que se da por reproducido), en las resoluciones de 23 de julio de 2018 y 11 de octubre de 2021 de delegación de competencias (documento 11 de la actora que se da por reproducido)".

b. Modificar el hecho probado cuarto que quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo modificado:

" CUARTO.- Entre el actor y la empresa demandada se suscribió el 12.06.2018 . El acuerdo de permanencia en la empresa y contrato de trabajo para la formación que consta al folio 174 que aquí se reproduce y certificado de superación del Máster MBA Executive EOI que finalizó 21.02.2020 folio 175. En el finiquito del actor a fecha de pase a la situación de excedencia, se descontó por concepto de préstamo de formación la cantidad de 8.911,48 8.822,66. En aplicación de dicho pacto folio 173. Se aportan a los folios 54 a 83 nóminas del actor de Enero 2018 a julio de 2020 donde aparece como concepto a deducir "préstamo formación" por importe mensual de 117,38 en las nóminas de octubre 2018 a julio 2020 incluidas por un importe total de 2.582,36 Euros" "formación profesional" por cantidad aproximada de 900 € ".

c. Añadir un nuevo hecho probado, ordinal octavo, con el siguiente contenido:

" Existe en la Compañía un plan de formación aportado como documento nº 16 que se da por reproducido".

d. Modificar el hecho probado segundo, párrafo segundo, que quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo modificado:

" Con fecha 23.07.2020 solicita el pase a la situación de excedencia por cuidado de familiar , concretamente de su padre, al amparo del artículo 46.3 del E.T. La que le fue reconocida desde 03. Agosto.2020 al amparo del citado precepto, folios 138 y 139 ".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, consistentes en:

a. Infracción del " artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores".

b. Infracción del " artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 21.4 del mismo texto legal y con el artículo 1105 del Código Civil".

c. Infracción del " artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 21.4 del mismo texto legal y con el 1105 del Código Civil

d. Infracción del artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015).

Esta realidad evidencia que la facultad de la declaración de hechos probados corresponde al Juzgado con absoluta preferencia, sin que puedan ser alterados sino por prueba documental o pericial tal como expresa e impone el artículo 193 b) LRJS, exigiéndose al respecto por la Jurisprudencia ( TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) cuando se pretende alterar hechos probados por vía de recurso de suplicación que la errónea apreciación imputada al Juzgado derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o pericias sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, impidiendo con ello cualquier revisión que exija una valoración conjunta y global de documentos en los que el hecho sea resultado de una argumentación valorativa previa.

Al respecto, la doctrina constante del Tribunal Supremo (Sentencias 11 de junio de 1993 ; 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ; 2 y 11 de noviembre de 1998 ; 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017) recalca el carácter extraordinario del recurso de suplicación que impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento público -entendiendo por tales los expedidos por funcionario público con referencia a libros, archivos o legajos cuya custodia les esté encomendada por razón de su cargo-, o privado -si han sido expresamente reconocidos en juicio por la parte a quien pueda perjudicar-, o pericia, se deriva la equivocación del juzgador, sin que sea admisible su invocación genérica, ni tampoco las declaraciones de las partes o de testigos".

La primera propuesta del recurrente es la introducción de un hecho probadonuevo en el que se refleje la clase de contrato suscrito por el demandante con la Agencia Andaluza de Educación de Málaga y las labores que asume por remisión a un Decreto, entre las que se incluyen las de delegación de dos Resoluciones administrativas. Se sustenta en el contrato, que es de alta dirección, y en los documentos 10 y 11 de su ramo de prueba; y se justifica en que importa para contradecir afirmaciones de la fundamentación de derecho ya que "no se pueden calificar las funciones como "aspectos de gestión o asesoramiento técnico". La pretensión actora en Derecho consiste en que no se le exija la devolución del importe de un curso de formación recibido de la empresa, reclamado por ésta en virtud del pacto de permanencia, ya que tiene derecho a la excedencia forzosa denegada por la empresa y con él se excluye la subsistencia del citado pacto; puesto que la posición del demandante tiene como fin obtener la conclusión de que por el contrato suscrito se tiene derecho a esa excedencia forzosa, importa completar en la mayor medida posible el contenido de esa relación, lo cual se consigue introduciendo los datos pedidos por la recurrente. Por consiguiente, se admite la introducción en el relato de hechos probados de un nuevo hecho con el siguiente contenido:

" SÉPTIMO.-El demandante tiene suscrito con la Agencia Pública Andaluza de Educación un contrato de Alta Dirección, que se da por reproducido, y desarrolla las funciones que constan en el Decreto Ley 5/2015 (documento 10 de la actora que se da por reproducido), en las resoluciones de 23 de julio de 2018 y 11 de octubre de 2021 de delegación de competencias (documento 11 de la actora que se da por reproducido)".

Se pide también por la parte recurrente que se modifique el hecho probado cuarto, lo que se sustenta en los propios documentos que se mencionan en el hecho probado y responden a lo que se manifiesta como cambios que "no son estrictamente necesarios pero pretende hacer más comprensible el texto", lo que se puede predicar no solo de los que considera como tales el recurso sino de todos los que componen esa modificación y que, estando en los documentos que cita el hecho se tienen como lugares de acceso directo que excluye la necesidad de modificación del hecho.

Se interesa también un hecho nuevo en el que se diga que existe en la empresa un plan de formación concreto remitiéndose al documento 16 de su ramo de prueba que se daría por reproducido. Se justifica en que "es relevante para el fondo de la cuestión como explicaremos en el motivo de recurso correspondiente porque del mismo se deduce que el plan de formación no depende de una necesidad de la compañía de formar para afrontar un proyecto o cualquier otra necesidad de especialización sino que es un plan formativo genérico que nunca podría justificar un pacto de permanencia". La pretensión no responde a una necesidad del litigio sino a un interés particular en justificar su alegación jurídica utilizándolo como apoyo de ella, y esto impide que sea admisible una introducción de hecho que no solo no tiene trascendencia sino que exige una valoración argumental que lleve a la justificación de necesidad.

Por último, se quiere modificar el hecho probado segundo, párrafo segundo, para que se añada que el familiar para cuyo cuidado se pide la excedencia voluntaria específica es el padre del demandante, añadido que se sustenta en el documento 14 que es su solicitud ante la empresa, pero ello es absolutamente inocuo para la resolución del conflicto ya que la excedencia por cuidado de familiar determina el derecho que ha sido reconocido.

TERCERO.- Revisión de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Determinación del litigio y los hechos concurrentes.

La revisión en Derecho sustantivo se formula en cuatro motivos, pero se reivindica planteando por un lado la inadecuada aplicación del artículo 21 LET en relación con la excedencia forzosa y en relación con la excedencia voluntaria para el cuidado de familiar. Debe recordarse que el litigio nace porque la empresa de la que está excedente el demandante le ha descontado, al entregar el finiquito consecuente a la excedencia reconocida, el importe del curso de formación que le fue impartido por cuenta de la empresa en aplicación del pacto de permanencia suscrito al impartir el curso, compaginando esta pretensión con la de la declaración del derecho a la excedencia forzosa que tendría las mismas consecuencias a efectos del pacto de permanencia que la excedencia por cuidado de familiar.

Por eso, conviene relatar todo lo que afecta a los hechos concurrentes en el litigio que son éstos:

- El demandante vino prestando servicios laborales por cuenta de la Entidad Pública Empresarial Red.es.

- Trabajador y Empresa suscribieron el 12.06.2018 acuerdo de permanencia en la empresa y contrato de préstamo para la formación para la realización del Máster MBA Executive EOI que finalizó 21.02.2020, obteniendo el certificado correspondiente.

- El importe de este curso alcanzó 11.405 euros, de los que 8.001 euros abonaba la empresa y el resto el trabajador suscribiendo al respecto un préstamo de la empresa por importe de 3.404 euros que se comprometía a restituir con abonos mensuales de 117,38 euros con el primer pago en octubre de 2018.

- En fecha 11.12.2019 se publicó en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía Resolución de 4 de diciembre de 2019 de la Agencia Pública de Educación para cubrir 8 puestos de trabajo personal directivo.

- El actor fue nombrado en fecha 08.07.2020 Gerente Provincial en la Agencia Andaluza de Educación en la provincia de Málaga.

- El demandante solicitó a la empresa pasar a situación de excedencia forzosa por designación de cargo público lo que fue denegado por la demandada con fecha 30.07.2020.

- El 23.07.2020 solicitó el pase a la situación de excedencia por cuidado de familiar, al amparo del art. 46.3 del E.T., la cual le fue reconocida desde el 3 de agosto de 2020.

- En la liquidación consecuente a la baja por excedencia la empresa descontó 8.911,48 euros, de los que 8.822,66 euros lo fueron por préstamo de formación.

Con estos hechos debe decidirse la oposición jurídica que se plantea, primero sobre si procedía o no la excedencia forzosa, luego si la cláusula de permanencia es lícita o no, y luego si siendo ésta lícita produce efectos en la excedencia forzosa y en la excedencia voluntaria por cuidado de familiar.

CUARTO.- Revisión de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Excedencia forzosa.

La excedencia forzosa se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo (artículo 46.1 LET). La cuestión controvertida se ha de resolver decidiendo si la plaza a la que accede el demandante tiene o no la consideración de cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo; a ello nos ayudará la doctrina jurisprudencial reflejada en sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007, recurso 3187/2006, que, recordando la ya expresada en otras anteriores de 18-9-2007, recurso 2432/2006; 20-9-2000, recurso 3631/1999; y 7-3-1990, recuerda que " el "cargo público" que da derecho a pasar a la situación de excedencia forzosa "no es el permanente "burocrático de carrera", sino el cargo "político temporal o amovible al que se accede por elección o por designación de la autoridad competente" ( STS 7-3-1990 ), y cuyo desempeño "imposibilite la asistencia al trabajo" ( art. 46.1 ET )". Como advierte dicha doctrina, " La finalidad del instituto de la excedencia forzosa no es facilitar que los trabajadores incorporados a la Administraciones públicas por designación política desarrollen de manera privilegiada una doble paralela carrera profesional, sino evitar la ruptura o el impedimento de la carrera profesional anterior como consecuencia del desarrollo temporal de cargos políticos en el sentido más propio de la expresión. El interés protegido en la excedencia forzosa no es sólo el interés del trabajador designado, que hay que coordinar con el de otros trabajadores y el de la empresa de origen, sino también el interés público en que la vinculación laboral no sea obstáculo para el desempeño de los cargos políticos oficiales "; añadiendo que " En esta acepción propia y estricta de "cargo público" se incluyen por una parte los cargos representativos o electivos y por otra parte los cargos de designación política que participan en las decisiones de Gobierno mediante el desempeño personal de los distintos órganos de las Administraciones públicas".

Al final, como tantas veces, es el caso concreto el que determinará la calificación porque, como también ha dicho el Tribunal Supremo, aunque la identidad de cargo público es clara en muchos supuestos, en otros muchos la adscripción a este grupo de servidores públicos plantea dudas cuando son empleos de una cierta confianza pero no pueden calificarse como políticos, y específicamente excluyendo aquellos empleos de confianza y designación política en cuyo desempeño profesional prevalecen los aspectos de gestión o de asesoramiento técnico.

El caso que nos ocupa es el cargo de Gerente provincial de la Agencia Pública de Educación de la Comunidad Autónoma de Andalucía. A esta plaza se accede a través de convocatoria pública para cubrir ocho puestos de trabajo de personal directivo, aprobada por Resolución de 4 de diciembre de 2019 de la Agencia Pública de Educación que convocó proceso selectivo para la provisión de los puestos de titulares de las 8 Gerencias Provinciales de la Agencia Pública Andaluza de Educación, en situación de vacante. Este proceso se somete, entre otras reglas, a lo dispuesto en el Decreto 194/2017, de 5 de diciembre, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Pública Andaluza de Educación y en el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público. Este último dice al respecto que " Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección"; mientras que el Decreto 194/2017 establece que " el régimen jurídico del personal directivo será el previsto en el artículo 13 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y en la normativa de desarrollo dictada en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección" (artículo 28.3) y que " Tendrá la consideración de personal directivo de la Agencia, bajo la dependencia de la Dirección General, el personal que sea titular de las siguientes unidades directivas: Gerencias provinciales". Como dicen los hechos probados, el demandante tiene condición de personal laboral y se le ha realizado un contrato de Alta Dirección, lo que indica de forma muy determinada la condición del vínculo entre las partes. En esta dirección, debemos recordar que el contrato de alta dirección se realiza por imposición normativa en nuestro caso, para regular una relación en la que el trabajador " ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad" ( artículo 2 Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección), lo que supone confianza y autonomía pero no titularidad, la cual solo es admisible de quien tiene la potestad administrativa en razón del cargo público-político que ostente; en el seno de la Agencia esta corresponde, según el artículo 8 del Decreto 194/2017, de 5 de diciembre, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Pública Andaluza de Educación, que refiere la estructura y organización de la Agencia, el Consejo Rector, la Presidencia, y la Dirección General, que son los "órganos de gobierno y dirección de la Agencia".

Debemos añadir que el proceso de selección, que es público y abierto, determina condiciones particulares puramente objetivas de los interesados fijando como requisitos:

a. Titulación universitaria en alguna de las siguientes titulaciones: Licenciado o Grado en Derecho, Licenciatura o Grado en Arquitectura, Licenciatura o Grado en Ingeniería Superior, Licenciatura o Grado en Dirección y Administración de Empresas, Ingeniero Técnico o Arquitecto Técnico y personal docente de los centros adscritos a la Consejería de Educación que ostenten titulación Universitaria.

b. Experiencia en el sector público y/o privado en puestos de responsabilidad.

c. Capacidad funcional para el desempeño de las tareas propias de las funciones del puesto de Alta Dirección.

d. Disponibilidad permanente para viajar. Imprescindible vehículo propio.

Y capacidades y experiencia necesarias:

- Altas capacidades y competencias en habilidades directivas, tanto profesionales como de dirección de personas.

- Habilidades sociales y capacidad de interlocución con organismos públicos y privados que tengan relación con la Comunidad Educativa.

- Experiencia de tres años al menos en puestos de gestión, dirección o coordinación en cualquier ámbito de la administración pública o en el sector privado.

- Amplios y sólidos conocimientos sobre contratación pública relacionados con el puesto.

En el proceso selectivo las solicitudes son examinadas formalmente y, una vez determinado el listado definitivo de admitidos al proceso, se someten a la valoración por una Comisión de Evaluación, elegida con la propia convocatoria, con sumisión a los principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad y adecuación a perfil profesional de la persona candidata, en relación con el puesto de trabajo a desempeñar. Esa evaluación será resultado de 3 partes sobre un global conjunto de un máximo de 100 puntos, constando de: una prueba de conocimiento que podrá alcanzar hasta 70 puntos, una valoración de méritos que podrá alcanzar hasta 20 puntos, y una entrevista personal que podrá otorgar hasta un máximo de 10 puntos. En la Prueba de conocimiento se valorarán los conocimientos sobre contratación pública necesarios para el correcto ejercicio de este puesto; consistirá en 35 preguntas sobre las materias expresadas, tipo test y que se irán sumando de manera acumulativa hasta un máximo de 70 puntos cada pregunta errónea o no contestada le corresponderá 0 puntos, con un umbral de 35 puntos, de manera que toda aquella persona que en esta prueba no supere dicha puntuación no podrá seguir adelante con el procedimiento. La Valoración de méritos, se realizará con los siguientes criterios: a) Titulaciones distintas a la aportada como requisito básico:

- Licenciatura, Grado o diplomatura: 5 puntos por cada una con máximo de 10 puntos es decir, computarían 5 puntos una segunda titulación de estas características y 10 puntos una tercera titulación de licenciatura, Grado o Diplomatura.

- Máster: 2,5 puntos por cada uno con máximo de 5 puntos.

- Otros cursos recibidos relacionados con el puesto: 0,5 puntos por cada uno con máximo de 2,5 puntos.

- Cursos impartidos relacionados con el puesto: 0,5 puntos por cada uno con máximo de 2,5 puntos.

Por último, la Entrevista personal valorará varios aspectos personales necesarios para el desarrollo del puesto, que serán los que a continuación se determinan:

- Alta capacidad de implicación, dedicación y motivación.

- Elevada orientación al cliente, a la consecución de objetivos y al cumplimento de resultados.

- Capacidad de análisis y toma de decisiones.

- Liderazgo y capacidad de motivación de equipos de trabajo.

- Flexibilidad y excelente disposición para el trabajo en grupo.

- Compromiso con el servicio público, especialmente el relacionado con la administración educativa.

- Implicación absoluta y compromiso leal con la Agencia de Educación.

Una vez evaluadas todas las personas candidatas, se sumarán las puntuaciones obtenidas en las pruebas descritas y se considerarán válidas para optar al puesto todas aquellas que hayan conseguido una puntuación superior a 70 puntos. De entre ellas la Dirección General elevará una propuesta de nombramiento al Consejo Rector, atendiendo a los criterios de mérito y capacidad de cada uno de ellos.

De lo expuesto se obtiene que la elección de la persona que ocupe la plaza convocada tiene lugar mediante una selección sometida a los principios de igualdad, mérito y capacidad, evidentemente de carácter público y generalizada, y a un proceso objetivo en el que la discrecionalidad es mínima, en todo caso revisable, y evaluada por una Comisión de Evaluación previamente designada, lo que aleja la naturaleza de las plazas del componente político que ha de estar necesariamente presente en aquellas plazas de las que se predique la posibilidad de causar excedencia forzosa. También obtenemos la realidad de que el vínculo impuesto por la norma es un vínculo laboral especial en el que si bien tiene razón de ser -en la construcción ordinaria- en la confianza, tratándose de Empleo Público la confianza se diluye en la exigencia de mérito y capacidad, tanto más evidente en el presente caso en el que la confianza es el componente menos trascendente del vínculo al derivar de un proceso público y objetivo, por imposición de la norma que obliga a la constitución de la relación laboral de alta dirección. Además, como resulta de la razón conexión de la persona con el cargo político, debe concurrir el ejercicio de una acción directamente relacionada con la titularidad de las facultades ejercidas en el cargo, lo que no resulta del vínculo descrito entre el demandante y la Agencia. Para decidir la cuestión no puede obviarse que en la identidad del supuesto de hecho es esencial el componente político del cargo y en ello es determinante la confianza de carácter político en cuanto deriva de ese aspecto causal, la designación directa en la que se manifiesta esa confianza y la participación en la decisión que tiene, en el ámbito público en el que tiene lugar, un necesario componente de titularidad de la acción política que se manifestaría en la acción de gobierno de la Agencia y que no tiene un Gerente provincial ni por sí ni por Delegación ya que ni consta ésta ni la delegación en sí misma otorga titularidad de la acción de gobierno; siendo todos ellos elementos que no pueden predicarse del presente supuesto.

Consecuentemente, nuestra conclusión en el caso concreto es que no estamos ante un cargo político de los que integran el supuesto normativo del artículo 46.1 LET, y no puede aceptarse que el demandante se encuentre en un caso de excedencia forzosa.

QUINTO.- Revisión de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Licitud de la cláusula de permanencia en la empresa.

En el motivo octavo del recurso se plantea la ilicitud de la cláusula de permanencia porque el plan de formación suscrito con la empresa no puede considerarse amparado por el artículo 21.4 LET "porque la formación que aquí se realiza es genérica a todos los trabajadores y no al trabajador en concreto, ni realmente le otorga al trabajador una mayor especialización para llevar a cabo ningún proyecto". La parte recurrente, aludiendo a doctrina judicial y jurisprudencia, considera que no consta en hechos probados nada sobre cual fuese su especialización o la necesidad de esa formación para el desarrollo en la empresa, es decir, sobre la justificación de la validez del acuerdo de permanencia, cuando el pacto de permanencia debe vincularse a una formación específica a cargo de la empresa, ha de tener su causa en un plus formativo ajeno al genérico que corresponde a la empresa para que el trabajador pueda llevar a cabo los cometidos propios de su puesto de trabajo, tiene que justificarse el proyecto determinado o el trabajo específico para el que se concedía esa formación, de modo que, si el Master realizado forma parte de la formación ordinaria de la empresa y no se realiza para desarrollar cometidos concretos de su puesto de trabajo, entonces el pacto de permanencia por realizar esa formación ordinaria es nulo.

Lo que los hechos nos dicen es que en el acuerdo por el que se acepta la formación a través del Master y se suscribe el préstamo para abordar el pago parcial del mismo se establece que el mismo se realiza a instancias del trabajador que está interesado en la realización del Master Executive MBA modalidad On Line, en la Escuela de Organización Industrial (EOI) (cláusula segunda); que la empresa considera que el trabajador cumple los requisitos y condiciones establecidos por el Plan General de Formación para cursar el Master y que con él se complementa el nivel de conocimientos técnicos y habilidades de gestión que actualmente posee en los términos en que se especifican en el Acuerdo, entendiendo que esta formación redundará en beneficio de la Entidad, en razón a la trascendencia de las labores y responsabilidades asignadas al trabajador; y que el Plan General de Formación contempla la posibilidad de asumir total o parcialmente el coste de determinados Seminarios, Master, Programas Superiores o Cursos de Formación en general, en determinadas condiciones y siempre que se cumplan los requisitos especificados en él.

De ello se deduce que el Master no forma parte de la formación ordinaria y común establecida en la empresa sino que tiene la especificidad propia de su materia y contenido; que dicho Master no está previsto en el plan de formación sino que es un producto externo al que el trabajador quiere acceder porque tiene interés en ello (véase que en el pacto el propio trabajador asume una parte del coste como referente de ese interés); que la empleadora acepta la propuesta porque el Master contribuye a completar la formación del trabajador para el desarrollo de su trabajo en ella; y que cuando se cita el Plan General de Formación como referencia de la estimación de la propuesta no se refiere a que sea un curso previsto en él sino que se cumplen los requisitos para que la empresa acepte las propuestas de los trabajadores y que incluye el que sea formación que interese y contribuya a su actividad particular en la empresa, porque en otro caso no subvencionaría ni asumiría parte o el total del coste del curso. No puede obviarse, y así lo destaca la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación, que el Juzgado, aunque sea en la fundamentación jurídica, tal y como resulta del perfil del puesto de trabajo al que opto y consiguió el actor en la Agencia Andaluza Pública de Educación, dicha formación en funciones de gerencia y dirección empresarial (Executive MBA) es la que le sirvió entre otros requisitos para poder optar como candidato a tal puesto, lo que demuestra que el interés del trabajador existía fuera del plan de formación de la empresa -si es que había alguna programación concreta de cursos ya que no se ha acreditado- así como que la empresa aceptó la propuesta porque del contenido del curso se consideraba que beneficiaba el propio desarrollo de su trabajo en la empresa, lo que no ha sido contradicho sino simplemente negado por quien formula el recurso.

Estos datos confirman que la cláusula de permanencia es lícita y no puede ser dejada sin efecto por la razón esgrimida por el recurrente.

SEXTO.- Revisión de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Licitud de la cláusula de permanencia en la empresa.

Llegados a este punto del discurso jurídico, nos encontramos con un trabajador que suscribió un acuerdo de permanencia en la empresa de 12 meses desde la fecha final de realización del Master que dice lo siguiente:

"El trabajador se compromete a permanecer en la Entidad prestando sus servicios como trabajador en plantilla durante al menos 12 meses desde la fecha final de la realización del Master Executive MBA en modalidad On Line de la Escuela de Organización Industrial (EOI) asumiendo en caso de no obtención del título, de baja voluntaria en la empresa, de despido disciplinario procedente o cualquier otra extinción o suspensión del contrato de trabajo por causa no imputable a la empresa, el pago de una indemnización de daños y perjuicios a Red.es, consistente en la devolución de los importes pagados por la Entidad en concepto de formación". Esta cláusula responde a lo previsto en el artículo 21.4 L.E.T. que establece: " Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios".

Una vez declarada lícita la cláusula que solo se ha impugnado por la razón desarrollada en el motivo octavo de recurso y contestada en el fundamento de derecho anterior, queda por determinar si el hecho de estar en excedencia voluntaria para el cuidado de un familiar conlleva la inaplicación de la cláusula. Aunque en dos motivos separados, dedicados uno al caso de que procediese la excedencia obligatoria y otro al de la excedencia voluntaria para cuidado de familiar, el desarrollo de la causa de inaplicación es la misma y, por tanto, lo que se diga al respecto resultaría aplicable a ambos supuestos, si bien se ha desestimado aquella y hemos de referirnos esencialmente a la segunda. Esta causa de pedir consiste en que "el demandante se encuentra en situación de excedencia por cuidado de familiar, pues era acercarse a su familia para cuidarla lo que le llevó a postularse para el cargo público que da lugar a la pretendida excedencia forzosa. En definitiva, el cuidar a los familiares es una obligación legal del trabajador cuando tienen el grado de parentesco que exige el artículo 46.3 ET, de modo que se vuelve a tratar de una situación de fuerza mayor, que obliga al trabajador a suspender su contrato de trabajo y no una decisión caprichosa de incumplir el acuerdo de permanencia". Añade al respecto que "se debe considerar que se el trabajador se enfrenta a una situación de fuerza mayor cando solicita una excedencia por cuidado de hijos o familiares que no pueden valerse por sí mismos. La necesidad de cumplir con una obligación legal es imprevisible e inevitable como exige el propio artículo 1105 del Código Civil, y la obligación legal de cuidar a los padres deriva directamente del artículo 143 del mismo texto legal", y que "la relación laboral del trabajador en situación de excedencia por cuidado de hijos o familiares no se extingue, sino que permanece en suspenso, con derecho a la reserva del puesto de trabajo hasta que se produzca la reincorporación del trabajador".

Efectivamente, el trabajador se encuentra en situación de excedencia por cuidado de familiar desde el 3 de agosto de 2020 (se solicitó el 23 de julio), y aunque los hechos probados no lo dicen, el recurso afirma que lo fue para el cuidado de su padre que vive en Lucena (Córdoba) y así se dice en la solicitud que figura en folio 138 al que se refiere la sentencia en su hecho probado segundo. En este aspecto debe reseñarse que los hechos indican que el trabajador solicitó la excedencia voluntaria como segunda opción cuando inmediatamente antes le había sido denegada la excedencia forzosa que se había pedido para acceder a la plaza de la Agencia Pública de Educación y que habiendo accedido a esa plaza la única razón de pedir la excedencia voluntaria era conseguir la suspensión del contrato, aprovechando -no se sabe si es cierto o no porque no se ha descrito y simplemente consta que se admitió- la concurrencia de requisitos formales para acceder a ella aunque sea difícilmente aceptable como causa directa y cierta cuando el demandante cambió simplemente de ocupación y trasladó su servicio a Málaga -al ser Gerente Provincial de allí- y encontrarse lejos del domicilio del padre y exigírsele en el nuevo puesto "Disponibilidad permanente para viajar. Imprescindible vehículo propio".

El caso es que la excedencia voluntaria por cuidado de familiar constituye un supuesto de suspensión del contrato de trabajo tal como se establece en el artículo 46.3 LET, y en la cláusula de permanencia se ha pactado que en caso de suspensión del contrato de trabajo por causa no imputable a la empresa procederá el abono de la indemnización de daños y perjuicios correspondiente. La excedencia voluntaria para cuidado de familiar no es una causa de suspensión que dependa de la empresa sino de la voluntad del trabajador, además de haberse obtenido con una finalidad clara de poder acceder a la plaza convocada de Gerente provincial de la Agencia Andaluza de Educación que es una elección propia y voluntaria del demandante; desde luego, no es una causa de suspensión generada, impuesta o promovida por la empresa, ni puede considerarse forzada porque aunque pudiese llegar a afirmarse que la excedencia es esencialmente para atender a un familiar mayor, lo cierto es que la alternativa al trabajo en la empresa demandada no ha sido la dedicación directa y absoluta al cuidado del familiar sino el desarrollo de otro trabajo en localidad distinta y distanciada en más de 100 kilómetros del domicilio de ese familiar; un trabajo al que ha contribuido la titulación obtenida con la formación recibida en el Master de referencia.

La relación laboral ha quedado suspendida por causa no imputable a la empresa, la suspensión ha tenido lugar a los pocos días de terminar el Master de formación y por lo tanto no ha permanecido en la empresa los doce meses siguientes a esa terminación, y por tanto nace el derecho de la empresa a ser reintegrada por los daños y perjuicios del incumplimiento del pacto de permanencia. Y esto mismo es lo que se puede predicar de la excedencia forzosa -aunque ya hemos descartado que estemos en esa realidad- porque la excedencia no es la causa de la interrupción del vínculo sino la consecuencia de una voluntad del trabajador que habría optado por otra vinculación laboral que no le viene impuesta por nadie sino por su interés; esto es, el efecto jurídico de esa decisión voluntaria que se habría de formalizar con el instrumento de la excedencia forzosa. Solo en el caso del cumplimiento de un deber inexcusable -en sus tiempos el servicio militar, por ejemplo- o quizá en los supuestos de ocupación de cargos políticos electivos -que no es el caso- y en los de fuerza mayor -como lo ha sido por declaración normativa la pandemia del Covid- que como ha explicado con claridad el escrito de impugnación del recurso exige que concurra una imposibilidad impuesta por circunstancias de imposible control por las partes (en consonancia con la doctrina común sobre fuerza mayor), podría aceptarse que la excedencia forzosa conllevase la ineficacia de la cláusula de permanencia, pero no puede hacerlo en aquellos casos en los que la voluntad individual trasladada al campo del trabajo sea la que dé lugar a la excedencia forzosa.

Debemos añadir que el hecho de que exista reserva del puesto de trabajo no altera la afirmación que acabamos de realizar. Como dijimos más arriba con referencia a la razón de las cláusulas de permanencia, se encuentra en la expectativa de aprovechamiento del añadido de formación del trabajador en su prestación de servicios, una perspectiva que la ley protege con una limitación temporal que no permite extender más allá de dos años; la razón de la cláusula y de la indemnización por su incumplimiento responde así a la protección del interés que conlleva el gasto realizado para la formación y la imposibilidad de aprovechamiento de dicha formación en la inmediatez de su obtención. El que la relación pueda reanudarse tras la reincorporación del trabajador no excluye lo fundamental de esa protección legal porque la empresa no puede aprovechar dicha formación durante el periodo pactado, siendo inocuo el que una vez transcurrido ese plazo vuelva o no el trabajador a incorporarse porque entonces la cláusula yo no es operativa por el término de vencimiento ni puede reclamar entonces la empresa al trabajador ninguna indemnización por daños al perder eficacia la limitación contractual de permanencia.

Todo lo expuesto debe llevar a que se desestime el recurso de suplicación y se confirme la sentencia impugnada.

SÉPTIMO.- Costas del recurso de suplicación.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Desestimándose el recurso de suplicación, pero siendo recurrente beneficiario de justicia gratuita, no se hace imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación