Sentencia Social 393/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 267/2024 de 17 de mayo del 2024

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid de fecha 19 de enero de 2024, desestima la demanda, calificando de despido disciplinario procedente el fin de la relación laboral existente entre las partes, al considerar acreditada la realidad de los incumplimientos imputados en la carta de despido al trabajador.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la asistencia jurídica del demandante DON Alvaro, habiéndose presentado escrito de impugnación -como contraparte- por la demandada DACHSER SPAIN, S.A.

SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. - Al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, este primer motivo del recurso tiene por objeto la modificación de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones" que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...", sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...", exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Ha de partirse del contenido del hecho probado SEGUNDO de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

" SEGUNDO. - Sobre las circunstancias del despido-

- El centro de trabajo sito en calle Holanda (Ctra. Coslada) núm. 6 de Coslada (Madrid), cuenta sistema de video-vigilancia por circuito cerrado de televisión, constando en el centro de trabajo carteles de aviso de video vigilancia (visionado de la grabación, Doc 15 parte demandada, interrogatorio parte demandada y testifical del Sr. Claudio y el Sr. Constancio).

- DACHSER SPAIN S.A es una empresa de trasporte de mercancías y en su centro de trabajo sito en Madrid estas mercancías no pueden llevar a la manipulación de los objetos que hay dentro. Se tratan de mercancías de propiedad de terceros que se reubican en un tramo que es o a pie del suelo o en la zona de estantería del centro de trabajo. Después, se carga en otro camión a su destino final o consignatario final. En el centro de trabajo hay una zona específica destinada a la mercancía cuyo destino final es el reciclaje (interrogatorio parte demandada y testifical del Sr. Claudio, Doc 10 parte demandada)

- El Sr. Alvaro ostentaba el puesto de 'Team Leader Warehouse' y entre sus funciones se encontraba realizar los diferentes controles en la preparación de los pedidos y en las cargas realizadas, así como la comprobación y gestión de los albaranes (Doc 11 parte demandada y testifical del Sr. Claudio).

- De las grabaciones aportadas se extrae que el día 24.11.2022, el Sr. Alvaro, sobre las 13:59 horas, recoge un palet y se aprecia que coge una bolsa de una de las cajas y se come lo que hay en su interior (Vídeo 12). El 02.12.2022, a las 14:06 horas, se aprecia como que recoge un palet y de una caja extrae unos bolígrafos (Vídeo 21). El 04.01.20232, sobre las 11:10 horas se aprecia como de una caja que ya se encontraba abierta extrae una botella (Vídeo 23). Con posterioridad se observa que extrae un bulto y que sale de la nave con su chaqueta abultada, si bien no puede determinarse con precisión (Vídeo 28). El 05.01.2023 a las 10:44 horas se aprecia como coge una caja blanca y se la lleva, si bien no puede determinarse ni cuál fue su destino, n si llegó a manipular la caja (Video 29) (grabaciones de imagen y sonido, Doc 8 y 21 parte demandada y testifical del Sr. Constancio).

- La empresa demandada el 10.01.2023 comunicó al demandante el inicio de Expediente Sancionador mediante comunicación que obra como Doc 1 de la demandada y que se da por reproducida, comunicándose en esa misma fecha al Comité de Empresa (Doc 2 parte demandada).

- El 12.01.2023 el Dr. Alvaro presentó las alegaciones al escrito anterior, manifestando en sus párrafos más relevantes que: "a fecha de hoy he sido lo suficientemente responsable con mi trabajo, el cual es, manipular y comprobar la mercancía para destruir (cantidad, valor, etc) que está en los palets, comprobar su ubicación por seguridad"; "En relación a la mercancía de perecedero (comida, bebida) para destruir, que indican que me ven comer o coger y dejar al lado del ordenador, es un acto habitual por el personal del almacén, al igual que los bolis que están para destruir, que son para uso del departamento" (Doc 3 parte demandada).

- El 16.01.2023 el mercantil comunica al actor su despido disciplinario con efectos desde esa fecha (folios 9 a 11 y 147 a 148) y su contenido se da aquí íntegramente por reproducido, exponiendo en sus párrafos más relevantes:

"En fecha 08 de noviembre de 2022, alrededor de la 12:59 horas, usted llevó al pasillo "Y", del almacén estático, un palet procedente del pasillo "V", el cual estaba para reciclar ya que era un palet sin etiqueta y sin identificar. Bajó un palet de la estantería y pasó artículos de un palet a otro y acto seguido ubicó los dos palets en la estantería de dicho pasillo "V"."

"El 09 de noviembre de 2022, sobre las 15:13 h., bajó de la estantería el palet que había trasladado el día anterior, se fue al pasillo y manipuló la mercancía de dicho palet detrás de la carretilla retráctil que conducía y después volvió a subir el palet"

"El día 11 de noviembre de 2022, sobre las 08:03 h., usted volvió a bajar el palet que había dejado en el pasillo "V", lo volvió a manipular detrás de la retráctil y después lo llevó a su ubicación inicial del pasillo "Y"."

"El día 21 de noviembre de 2022, sobre las 10:45 h, en el pasillo "V" en la zona donde se almacena la mercancía sin identificar, destinada a su reciclaje, bajó con la retráctil un palet, lo llevó al pasillo, a pesar de que había espacio en la playa, sacó una jaula de su ubicación, cosa que no tiene sentido si no es para ocultarse, y detrás de la retráctil, manipuló la mercancía del mencionado palet, después volvió a ubicarlo en el mismo sitio donde anteriormente estaba situado.

Ese mismo día, a las 11:11 h. volvió a bajar de nuevo el mismo palet y otra vez realizó los mismos movimientos de manipulación descritos anteriormente y de nuevo volvió a poner el mencionado palet en el mismo sitio donde estaba situado anteriormente"

"El día 22 de noviembre de 2022, sobre las 13:21 h., en el pasillo "Y", bajó el mismo palet que había movido el día 8 de noviembre y que volvió a ubicar el día 11 de noviembre en el pasillo "Y", manipuló la mercancía y de nuevo lo volvió a colocar en el mismo sitio"

"El día 24 de noviembre de 2022, sobre las 13:59 h., usted bajó el mismo palet que manipuló los días 8, 9, 11 y 22 de noviembre y lo colocó al lado del puesto del ordenador de la zona de estático. De este palet, cogió pistachos de una de las cajas que contenía y se los comió, cogió una caja negra y vacía de té verde y la tiró al cubo de la basura situado en el puesto del estático. Posteriormente, cogió una caja negra de té y la guardó en el puesto, al lado del ordenador, acto seguido volvió a dejar de nuevo el palet en la estantería donde anteriormente estaba ubicado y abandonó la zona"

"A las 14:14 h. volvió a bajar el mismo palet que había bajado quince minutos antes, cogió una caja blanca de vino Matarromera crianza que contenía el palet y la depositó en el suelo, esta caja de vino fue uno de los artículos que cambió de un palet a otro el día 8 de noviembre de 2022 en el pasillo "V" del estático."

"A las 14:42 h. usted regresó al puesto del ordenador del estático, manipuló algo con las dos manos al lado del ordenador y se fue, en el proceso se observó como su manga del brazo derecho estaba abultada, acto seguido abandonó el lugar"

"El 02 de diciembre de 2022 (...)a las 14:06 h., en el pasillo "Y" bajó un palet, del cual sustrajo un puñado de bolígrafos de la marca Pilot, tirando la caja de los bolis vacía al cubo de la basura del puesto de estático"

"El día 04 de enero de 2023, sobre las 11:10 h. usted cogió una botella pequeña de cerveza de la marca Peroni de un bulto averiado cerca del puesto del estático y se lo llevó a la oficina del estático.

Ese mismo día, sobre las 12:49 h., bajó el mismo palet de otras ocasiones del pasillo "V" y lo manipuló escondiéndose tras las estanterías y de un bulto sacó mercancía, en concreto, camisetas de la marca Adidas, metiéndoselas debajo de la chaqueta"

El día 05 de enero de 2023, sobre las 10:42 h. usted llegó con una transpaleta eléctrica a la misma estantería del pasillo "V" de siempre, cogió directamente un bulto blanco y se lo llevó a la zona del puesto de estático, allí abrió la caja con un cúter y cogió algo de su interior, dejando la caja junto con más mercancía y llevando lo que había sacado al puesto del ordenador, que posteriormente se comprobó que eran palmeras de yema de "La antigua de León""

"(...) conforme a lo dispuesto en el artículo 44.5 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera que señala que son faltas muy graves "La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas; el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma, o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo." y por tanto sancionable con el despido, que en su caso se produce con efectos del mismo día de hoy, 16 de enero de 2023"

- El mismo día 16.01.2023, tras la comunicación al trabajador del cierre del expediente disciplinario, se procedió por la empresa a la apertura de su taquilla en presencia del Sr Alvaro y en la de D. Claudio, D. Constancio y D. Iván -representante legal de los trabajadores-, encontrándose dentro de la misma bolígrafos marca "PILOT" y un botellín de cerveza vacío de marca "PERONI" (Documento 6 y 7 parte demandada y testifical del Sr. Claudio y el Sr. Constancio).

- El 16.01.2023 se comunicó por la empresa al Comité de empresa la carta de despido y el cierre del expediente disciplinario (documento 5 parte demandada)".

Se propone en el recurso:

I. La modificación parcial del hecho probado segundo, apartado 1º de la sentencia recurrida en el sentido de que se complete la referencia a la zona específica de las mercancías destinadas al reciclado.

De manera que donde la empresa dice "... En el centro de trabajo hay una zona específica destinada a la mercancía cuyo destino final es el reciclaje (interrogatorio parte demandada y testifical del Sr. Claudio, Doc 10 parte demandada)" se adicione lo siguiente:

"...si bien estas mercancías, que son propiedad de terceros, son recicladas por la empresa demandada a través de un subastero, sin que conste autorización de la propiedad para que se proceda a su reciclado. No consta como y cuando estas mercancías hayan podido cambiar de propietario, ni la existencia de protocolo sobre el tratamiento a seguir con las mercancías que pasan a reciclado, ni quien ordena este cambio de situación" (repreguntas testifical Sr. Claudio)".

Quedando como propuesta de redacción final del apartado 1º del Hecho Probado segundo, la siguiente: ".... En el centro de trabajo hay una zona específica destinada a las mercancías cuyo destino final es el reciclaje (interrogatorio parte demandada y testifical del Sr. Claudio. Doc. 10 parte demandada), si bien estas mercancías, que son propiedad de terceros, son recicladas por la empresa demandada a través de un subastero, sin que conste autorización de la propiedad para que se proceda a su reciclado. No consta como y cuando estas mercancías hayan podido cambiar de propietario, ni la existencia de protocolo sobre el tratamiento a seguir con las mercancías que pasan a reciclado, ni quien ordena este cambio de situación" (repreguntas testifical Sr. Claudio)".

Todo ello con base en prueba testifical, tal y como se deduce de la propia redacción del hecho probado.

No se accede a lo solicitado, puesto que se trata de una prueba no hábil a los efectos de la suplicación, por lo que se refiere al objeto del recurso del apartado b) del art. 193 de la LRJS, C ya que corresponde a la Juzgadora de instancia la valoración del testimonio conforme a las reglas de la sana crítica y las circunstancias que concurran en los testigos. Es decir, su valoración no se rige por normas jurídicas, pues en otro caso, la prueba por testimonio pasaría a ser tasada, sino de reglas que se integran en las llamadas máximas de experiencia, y ponderación según la credibilidad y certeza que el testigo proporcione a la Juzgadora.

II. La inclusión de un nuevo apartado a continuación del apartado 2º del hecho probado segundo.

Se propone la incorporación del siguiente texto:

"En el área de reciclado hay una zona de almacenamiento vertical donde se colocan y retiran pallets y otra zona, junto al ordenador, donde se ven unas cajas y otros productos sueltos de los que se desconoce su procedencia y destino (Videos 21 y 23)".

Todo ello con base en prueba consistente en el visionado de los videos 21 y 23, aunque en el posterior desarrollo de este motivo se alude de los videos 21 y 22.

Tampoco puede acogerse esta petición, puesto que como indica el Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 325/2022, de 6 de abril de 2022, "...esta misma Sala, ha reiterado la ineficacia a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen. En efecto, esta Sala se ha pronunciado sobre tal cuestión en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010 ); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012), aquí aportada de contraste ; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016 ) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018 ), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014 ), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.

En este sentido, la STS de 16-6-2011 (R. 3983/2010 ), textualmente indica: "...La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva...".

III. La modificación parcial del hecho probado SEGUNDO, apartado 3º, de la sentencia recurrida.

Y así se propone que donde se afirma en la sentencia (hecho probado 2º, apartado 3º) "De las grabaciones aportadas se extrae que el día 24.11.2022, el Sr. Alvaro, sobre las 13:59 horas, recoge un pallet y se aprecia que coge una bolsa de una de las cajas y se come lo que hay en su interior (Video 12). El 02.12.2022 a las 14:06 horas se aprecia como que recoge un pallet y de una caja extrae unos bolígrafos (Video 21). El 04.01.2023, sobre las 11:10 horas se aprecia como de una caja que ya se encontraba abierta, extrae una botella (Video 23). Con posterioridad se observa que extrae un bulto y que sale de la nave con su chaqueta abultada, si bien no puede determinarse con precisión (Video 28). El 05.01.2023 a las 10:44 horas se aprecia como coge una caja blanca y se la lleva, si bien no puede determinarse ni cual fue su destino, ni si llegó a manipular la caja (Video 29) (grabaciones de imagen y sonido, Doc. 8 y 21 parte demandada y testifical del Sr. Constancio)", se indique en un apartado -que tras la inclusión del apartado propuesto anteriormente pasaría a ser el apartado 4º-, lo siguiente:

"De las grabaciones aportadas se extrae que el día 24.11.2022, el Sr. Alvaro, sobre las 13:59 horas, recoge un pallet de la zona de reciclado y se aprecia que coge una bolsa de una de las cajas apreciándose como una vez se lleva la mano a la boca (Video 12). El 02.12.2022, a las 14:06 horas, se aprecia como que recoge un pallet, también de la zona de reciclado, y de una caja extrae unos bolígrafos que coloca al lado de un ordenador, acudiendo un compañero a coger uno (Video 21). El 04.01.2023, sobre las 11:10 horas se aprecia como de una caja situada en una zona próxima a la zona del ordenador y que ya se encontraba abierta, extrae una botella (Video 23). Con posterioridad se observa que extrae un bulto y que sale de la nave con su chaqueta abultada, si bien no puede determinarse con precisión (Video 28). El 05.01.2023 a las 10:44 horas se aprecia como coge una caja blanca y se la lleva, si bien no puede determinarse ni cual fue su destino, ni si llegó a manipular la caja (Video 29) (grabaciones de imagen y sonido, Doc. 8 y 21 parte demandada y testifical del Sr. Constancio)",

Todo ello con base en la prueba consistente en el visionado de las grabaciones videográficas obrantes en autos (Videos 12, 21, 23, 28 y 29).

No se accede a lo solicitado por lo expuesto en el motivo primero apartado II.

MOTIVO SEGUNDO. -Se formula el presente motivo al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia aplicadas en la Sentencia recurrida.

En concreto se denuncia la infracción en la que incurre la Sentencia recurrida por aplicación indebida e interpretación errónea de los artículos 5; 20; 54.1 y 54.2.d); 55.3 y 4 y 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 44.5 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, y 24.2 de la Constitución en cuanto a la presunción de inocencia así como la teoría gradualista en la calificación de las faltas sentada por la jurisprudencia social, por entender que no ha existido trasgresión de la buena fe contractual con incumplimiento grave y culpable del trabajador.

En este sentido y resumidamente, la parte recurrente mantiene que él en ningún momento ha ocultado, la manipulación de los pallets, ni el uso o consumo de los productos, no existiendo un protocolo de actuación o instrucciones en cuanto a si el uso y/o consumo de los artículos destinados a su reciclado estaba prohibido, por lo que deben ser atendidas las circunstancias que rodean el presente caso y el factor humano que desde antiguo ha venido presidiendo la interpretación de las causas de despido, resultando extraña la actitud de la empresa recurrida que procede al reciclado de mercancías de las que no es propietaria, lo hace por mediación de un subastero del que se desconoce el trámite por el que las recibía, y ni tan siquiera se conoce cuál era el precio que pagaba éste por las mercancías que se llevaba y quien lo recibía.

Finaliza indicando que en este caso no existe norma alguna que fuera quebrantada por el recurrente y consecuentemente no existe transgresión de la buena fe contractual, siendo evidente que para que se puedan cumplir unas órdenes o instrucciones dadas por el empresario es necesario que éstas existan y que sean conocidas por los trabajadores, y si resulta que la empresa, de forma unilateral, sin que conste ningún tipo de aviso previo a los trabajadores, hubiera decidido prohibir el uso y/o consumo de los artículos depositados en la zona de reciclado, se estaría ante una actitud contraria a la buena fe pero del empleador, con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo.

Del contenido de este motivo de suplicación parece desprenderse que el trabajador sancionado admite -al menos parcialmente- algunos de los incumplimientos que se han tenido por probados en la sentencia de instancia, reconociendo manipulación de los pallets o el uso/consumo de productos destinados al reciclado, por lo que el objeto del mismo se centraría en cuestionar la valoración efectuada por la Juez de instancia de la conducta desarrollada por el demandante y que aparece descrita en la resolución judicial, dictada por el Juzgado de lo Social y concretada en el hecho probado segundo; y así, el Sr. Alvaro:

-El 24.11.2022, sobre las 13:59 horas, recoge un palet y coge una bolsa de una de las cajas y se come lo que hay en su interior.

-El 02.12.2022, a las 14:06 horas, recoge un palet y de una caja extrae unos bolígrafos.

-El 04.01.20232, sobre las 11:10 horas, de una caja que ya se encontraba abierta extrae una botella. Con posterioridad extrae un bulto y sale de la nave con su chaqueta abultada.

-El 05.01.2023, a las 10:44 horas, coge una caja blanca y se la lleva, no puede determinarse ni cuál fue su destino, ni si llegó a manipular la caja.

Esta conducta es valorada por la empresa como constitutiva de una infracción laboral, de trasgresión de la buena fe contractual, y efectivamente, dentro de las causas que, a criterio del Estatuto de los Trabajadores, de ser incumplimientos graves y culpables, pueden constituir válido motivo de un despido disciplinario, en el art. 54 se enumeran en el apartado 2º, párrafo d) " La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo". Y por lo que respecta al Convenio colectivo de aplicación, el Acuerdo General para las Empresas de Transporte, describe como una de las faltas muy graves, sancionables con el despido en el art. 47 la "trasgresión de la buena fe contractual, el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, el fraude o deslealtad en las gestiones encomendadas, así como el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona".

Para la falta disciplinaria consistente en la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de su Sección 6ª de 25-1-2021, establece:

" Como señala la jurisprudencia unificadora en STS de 19/07/2010, recurso nº 2643/2009 :

>> (...) cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.d) ET , sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que:

...B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados...

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas...".

Con la finalidad de atenuar la calificación de los incumplimientos imputados y probados, en el recurso se insiste en que no existía un protocolo de actuación o instrucciones en cuanto al uso/consumo de los productos destinados al reciclado, aludiendo a que no se trataba de bienes propiedad de la empresa, y que se desconocía en base a que título los mismos eran cedidos a un subastero, así como el precio que éste pagaba por los mismos.

Sin embargo, se trata de un argumento que esta Sección de Sala no puede asumir. No figura en el relato fáctico que existiera una costumbre entre los trabajadores de conductas de consumo/uso de ese tipo de productos y que la misma fuera conocida y tolerada por la empresa, y que, de repente, ésta decidiera cambiar de criterio en contra del actor.

Lo que nadie ha cuestionado es que las mercancías existentes en la empresa, bien para su traslado a los destinatarios finales, bien para su reciclado no eran propiedad de D. Alvaro, siendo indiferente su valor económico, puesto que lo que se sanciona es la quiebra de del principio de buena fe que debe presidir toda relación laboral sobre todo cuando quien realiza esas conductas tiene una amplia trayectoria en la empresa y además ostenta un cargo de especial confianza, al ser capataz.

El motivo se desestima.

MOTIVO TERCERO. - Con idéntico amparo procesal que el segundo, se denuncia la infracción por inaplicación al caso de la jurisprudencia aplicable, respecto a la denominada teoría gradualista en el ámbito disciplinario, contenida, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 19 y 28 de febrero; 6 de abril y 18 de mayo de 1980; 16 de mayo de 1991; 2 de abril, y 30 de mayo de 1992; 27 de enero de 2004 y 10 de enero de 2019.

En este sentido y resumidamente, se indica por la parte recurrente que la llamada teoría gradualista, viene a establecer que el despido, como máxima sanción laboral, debe guardar la adecuada proporcionalidad atendidas las circunstancias del hecho, de la persona del trabajador y de la sanción, analizando individualizadamente las concurrentes en cada caso, lo que hace totalmente necesario valorar si los hechos declarados probados constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador.

Y así, se concluye en el recurso que a "la vista de lo expuesto en los tres motivos en los que se fundamenta el presente recurso con las rectificaciones propuestas de los hechos declarados probados, las infracciones denunciadas en las que incurre la Sentencia recurrida por aplicación indebida e interpretación errónea de los artículos 5; 20; 54.1 y 54.2.d); 55.3 y 4 y 58.1 del E.T. y en base a los postulados de la Teoría Gradualista, tras una valoración errónea del conjunto de la prueba realizada, ...no se advierte suficientemente que el actor haya incurrido en una conducta grave y culpable justificadora de la máxima sanción de despido, pues la empresa recurrida no ha probado de manera bastante una ruptura radical de la fidelidad y confianza que deben presidir las relaciones laborales, por lo que esta parte entiende que la declaración del despido como procedente no se ajusta a derecho y es totalmente desproporcionado por no revestir la gravedad y culpabilidad necesarias para que se sancione con la máxima pena existente en el ámbito laboral a la vista de los hechos subjetivos y objetivos concurrentes, a una larga trayectoria laboral de más de 25 años en la empresa, a una falta de antecedentes disciplinarios y a una falta de intencionalidad y de tipificación, por lo que el despido ha de considerarse como improcedente".

La doctrina jurisprudencial sobre la teoría gradualista, ha sido desarrollada por el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en su sentencia de 22-01-2019, nº 35/2019, rec. 3638/2016 en los términos siguientes:

"...La Sala entiende... que como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento".

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, ... Más concretamente, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues "para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es "grave y culpable" se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece" (así, STS 13/11/00 rec. 4391/99 )".

Teniendo en cuenta que no ha tenido acceso al relato fáctico la propuesta de modificación de los hechos probados ni los motivos de "justificación" alegados por el trabajador en el escrito de formalización de la suplicación, lo que existe es la realización de una conducta no puntual, sino reiterada en el tiempo, por la cual el recurrente ha usado en beneficio propio algunos productos que, depositados en su centro de trabajo, no eran de su propiedad, destacando que el puesto que ocupaba D. Alvaro de capataz le suponía un plus de confianza depositado en él por la empresa, y le exigía una mayor responsabilidad en su conducta laboral, de ahí que no quepa rebajar la valoración de su actuación, que constituyendo un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales así como una falta muy grave, justifican la imposición de la sanción de despido.

En atención a lo expuesto, ha de concluirse que no ha incurrido la sentencia del Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, y, por tanto, el mismo no va a ser acogido.

TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.