Sentencia Social 376/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 315/2024 de 17 de junio del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de despido formulada por los actores, frente a AOSSA GLOBAL S.A. y declaró improcedente su despido, con efectos de 31-12-22, condenando a dicha empresa a las consecuencias del mismo. Y Absolvió al Ayuntamiento de Las Rozas de Madrid, AEBIA TECNOLOGÍA Y SERVICIOS S.L., y la ASOCIACIÓN DE EDUCADORES LAS ALAMEDILLAS, de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación, tanto la empresa condenada AOSSA GLOBAL S.A., como la parte actora.

La empresa AOSSA GLOBAL S.A. articula su recurso a través de dos motivos de revisión fáctica, amparados en el apartado b) del art. 193 LRJS, y dos motivos de censura jurídica, ex art. 193 c) LRJS, en los que denuncia, respectivamente, la infracción de lo dispuesto en el art. 44 ET y art. 130.3 de la Ley 9/2017 de 8 de Noviembre, de Contratos del sector público.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la parte actora y por el Ayuntamiento de Las Rozas de Madrid, a través de sus representaciones letradas, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

La parte actora formula un único motivo de recurso, con sustento procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS en el que denuncia la infracción del art. 56 del ET, en relación con el art. 110.1 b) y art. 286 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Dicho recurso fue impugnado de contrario por AOSSA GLOBAL S.A. y por el Ayuntamiento de Las Rozas de Madrid, oponiéndose ambas a su estimación.

SEGUNDO.-Comenzamos por el análisis del recurso de la mercantil AOSSA GLOBAL S.A., quien por el cauce del art. 193 b) LRJS interesa en un primer motivo, la adición de un nuevo hecho probado segundo I Bis, para que se deje constancia de la prórroga del contrato administrativo suscrito, y con apoyo en la documental invocada, propone la siguiente redacción:

"El día 17/3/2021 Aossa Global, S.A recibió por parte del Ayuntamiento las Rozas de la prórroga del contrato administrativo para la prestación de Servicio público de Intervención Socioeducativa dirigido a los menores y a sus familias en situación de dificultad social, que ha seguido en dicha situación de prorroga hasta el día 1/01/2023".

Resultando sin elucubraciones ni conjeturas del doc. 7 invocado, en relación con el Pliego de cláusulas administrativas, al que se remitía el ordinal consignado en la sentencia recurrida, la prórroga comunicada por el ayuntamiento a la recurrente, procede la incorporación del texto propuesto.

En un segundo motivo, de revisión fáctica, se interesa la adición de un nuevo hecho probado VII bis, y con apoyo en el documento invocado, propone para el mismo el siguiente texto:

"El día 5 de enero de 2023 Aossa Global, S.A comunicó al Ayuntamiento de Las Rozas de Madrid expediente de subrogación de la plantilla de trabajadores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del IV Convenio colectivo Estatal de reforma juvenil y protección de menores (Código nº 99016175011900)".

al margen de la relevancia que dicha comunicación pueda tener para alterar el fallo, no existe inconveniente en reflejar el contenido de la misma.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, y con invocación del art. 193 c) LRJS, en el primero de los motivos, la mercantil recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 44 ET y jurisprudencia que lo desarrolla.

Sostiene básicamente que no estamos ante un despido del que sea responsable AOSSA GLOBAL S.A. sino ante una sucesión empresarial en la que tiene obligación de subrogarse en el personal de la empresa contratista saliente, la Concejalía de Sanidad y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Las Rozas, que ejerció la reversión del Servicio Público de intervención socioeducativa dirigido a menores y sus familias, en situación de dificultad social, conforme al art. 44 ET y art. 130.3 de la Ley 9/2017 de 8 de Noviembre, de contratos del sector público, y aplicación de la Directiva UE 2001/23.

En un segundo motivo de recurso, se invoca nuevamente la infracción de lo preceptuado en los artículos 130.3 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de contratos del sector público y jurisprudencia que los desarrolla.

Se hace referencia a la Disposición transitoria 1ª, en su apartado 3, para postular la aplicación del citado art.130.3 de la LCSP, que obliga a la Administración a subrogar, invocando además, el art. 34 del convenio colectivo de aplicación, a cuyo tenor: "El cambio de titularidad en un concurso, subvención, concierto o contrata, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales de aquellos trabajadores",señalando que AOSSA GLOBAL S.A. remitió comunicación al Ayuntamiento el 5-01-23 con la documentación relativa a los empleados, contratos y nóminas de los trabajadores y resto de documentación, a efecto de la subrogación prevista en el art. 34 CE, existiendo tal obligación de subrogación en el Ayuntamiento.

Resolvemos de forma conjunta ambos motivos.

Argumenta el recurrente, amparándose en el art. 44 ET, que existe una sustitución en el elemento subjetivo, y en el objetivo, con la entrega real de todos los factores esenciales de la empresa, capaces de asegurar la continuidad del conjunto de sus elementos, tanto el técnico como el organizativo y patrimonial, como una entidad propia y como conjunto de medios organizativos que se encuentra operativo.

Parte de la base de que la actividad de asistencia socioeducativa dirigida a los menores y a sus familias en situación de dificultad social continúa y ahora es llevada a cabo por el propio personal de la Concejalía de Asuntos Sociales del Ayuntamiento de las Rozas, que sin solución de continuidad, continúan atendiendo a las mismas familias con necesidad especiales y sociales que eran atendidas por los empleados de Aossa Global, S.A; y aunque el Centro municipal La Cabaña permanece actualmente cerrado, las familias y usuarios son ahora atendidos en el Centro Municipal "El Abajón" y en la propia sede de la Concejalía de Asuntos sociales, donde ya antes eran atendidas, como figuraba en los Pliegos de Prescripciones técnicas. Se remite el recurrente al Pliego de cláusulas administrativas particulares, en concreto a la cláusula segunda, en el que se establecía que las funciones de atención social primaria están atribuidas a los municipios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 46 de la Ley 11/2003 de 27 de marzo de Servicios sociales de la Comunidad de Madrid. Y al ser un servicio público esencial que ha sido rescatado por el ayuntamiento, se produjo una reversión directa del servicio público.

Invoca la STS de 26-03-19, rcud 1916/2017.

Expuesto así el objeto de debate, recuerda la STS 128/2020 de 25 de noviembre que "la doctrina jurisprudencial sostiene que la reversión de un servicio público por parte de una Administración pública, la cual asume un servicio anteriormente externalizado, pasando a realizarlo en las mismas instalaciones, con los mismos medios materiales y asumiendo una parte sustancial de la plantilla que utilizaba la anterior contratista, constituye un supuesto de sucesión empresarial subsumible en el art. 44 del ET aun cuando los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad hayan pertenecido siempre a la Administración pública porque resulta irrelevante si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales a dichos efectos".

Y se remite posteriormente la citada sentencia a la previa del TS de 26 de marzo de 2019, recurso 1916/2017, que sistematiza la doctrina, diciendo:

"1) El hecho de que una Administración pública decida hacerse cargo de un servicio previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa ( sentencias del TS de 6 de febrero de 1997 (RJ 1997, 999), recurso 1886/1996 y 16 de junio de 2016 (RJ 2016, 3331), recurso 2390/2014 y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2011 (TJCE 2011, 4), C-463/09, asunto CLECE ).

2) Cuando la Administración pública recupera la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos, normalmente se trata de un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del art. 44 del ET ( sentencia del TS de 30 de mayo de 2011 (RJ 2011, 5818), recurso 2192/2010 ).

3) Si los medios materiales pertenecen a la Administración, quien los entrega a la contratista para la prestación del servicio y posteriormente revierten en aquella, ello puede ser una circunstancia determinante para apreciar la sucesión empresarial: "El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual [...] cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad [...] la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva" (por todas, sentencias del TS de 19 de octubre de 2017, recurso 2629/2016 (RJ 2017, 4527 ) y recurso 2832/2016 (RJ 2017, 4481)).

2. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa "consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades" ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2020, C-298/18 (TJCE 2020, 24) , y las citadas en ella)".

En aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, debemos analizar las circunstancias fácticas y jurídicas que concurren en el presente supuesto.

-El objeto del servicio contratado por el Ayuntamiento de las Rozas de Madrid con AOSSA GLOBAL S.A. era el "servicio de intervención socioeducativa dirigida a menores y sus familias en situación de dificultad social".

El contrato administrativo suscrito es un Contrato de servicios, amparado en el art. 10 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y se inicia el 21-04-17 por un plazo de dos años, prorrogable por dos más. El 17-03-21 el Ayuntamiento comunica a AOSSA GLOBAL S.A. que al no haberse producido nueva adjudicación, ha de seguir cumpliendo el contrato en las mismas condiciones durante un período máximo de seis meses o hasta que el nuevo adjudicatario se haga cargo del mismo, y como máximo hasta el 29 de octubre de 2021. Llegada dicha fecha, no hay denuncia del contrato por ninguna de las partes.

-Dentro de las competencias de los Municipios, la Ley de Servicios sociales de la Comunidad de Madrid vigente en 2017 (Ley 11/2003 de 27 de marzo) atribuía a éstos "El desarrollo de las funciones correspondientes al nivel de Atención Social Primaria, señaladas en la Sección 1.ª del Capítulo IV del Título I".

Dentro de la Atención social primaria, el equipamiento básico será el centro municipal de servicios sociales (art. 30); y las funciones en dicho ámbito son, según el art. 31 de la citada Ley:

"a) Detección y análisis de necesidades y demandas, explícitas e implícitas, en su ámbito de intervención.

b) Diagnóstico y valoración técnica de situaciones, necesidades o problemas individuales o colectivos.

c) Identificación y captación de poblaciones en riesgo para el desarrollo de campañas y acciones de carácter preventivo.

d) Atención profesional personalizada, que incluye todas las prestaciones de carácter técnico, excepto la de protección jurídica y social de los menores en situación de desamparo en el caso de municipios con población inferior a 500.000 habitantes.

e) Gestión y seguimiento de las prestaciones económicas de emergencia social y ayudas económicas temporales, así como colaboración en la aplicación de la Renta Mínima de Inserción, en los términos que establece la Ley que regula esta prestación, y gestión de cuantas otras prestaciones de naturaleza económica pudieran delegarse.

f) Gestión de las prestaciones materiales de atención a domicilio, teleasistencia y acogimiento en centros municipales de acogida y la tramitación de solicitudes para el acceso al resto de las prestaciones de carácter material.

g) Desarrollo de programas comunitarios para la promoción social de individuos y grupos de población, así como para la prevención y detección precoz de situaciones de riesgo.

h) Desarrollo de programas y actividades para prevenir la exclusión y facilitar la reinserción social.

i) Fomento de la participación, la solidaridad y de la cooperación social.

j) Coordinación con el nivel de Atención Social Especializada así como con otros servicios para el bienestar que operen en el mismo territorio, de manera especial con los de salud, educación, cultura y empleo, con el fin de favorecer la atención integral de las personas".

-Segúnconsta en el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares que regía la adjudicación del contrato de servicios de intervención socioeducativa dirigido a los menores y sus familiares en situación de dificultad social, el citado contrato suscrito con la mercantil recurrente se remitía en concreto al apartado g) del art. 31 de la norma citada (desarrollo de programas comunitarios para la promoción social de individuos y grupos de población, así como para la prevención y detección precoz de situaciones de riesgo), y se indicaba que "la contratación de este servicio va a contribuir al mejor cumplimiento de las funciones econmendadas legalmente a este municipio con respeto a la Atención Social primaria. Por otro lado, la Administración municipal carece de los medios personales y técnicos suficientes para realizar adecuadamente el objeto del contrato de ahí que se considere indónea y adecuada la aprobación del presente expediente de contratación para cubrir las necesidades expuestas".

-Según el Pliego de Prescripciones técnicas, el servicio debía disponer de un mínimo de cuatro trabajadores sociales y un educador social, estableciéndose que sería obligatoria la subrogación de todos los trabajadores que venían prestando el servicio, de tal suerte que dicho servicio se había prestado anteriormente por AEBIA TECNOLOGÍA Y SERVICIOS S.L. y por la ASOCIACIÓN DE EDUCADORES LAS ALAMEDILLAS (hecho probado 2º, II).

-Los medios materiales y técnicos necesarios para la prestación del servicio debían ser suministrados por la empresa adjudicataria. Se exigía como mínimo la aportación de 2 terminales de telefonía móvil con conexión de datos 3G , material fungible de oficina y Correos electrónicos.

-los espacios necesarios para la prestación del servicio, se facilitaba por la Concejalía de Familia, servicios sociales y sanidad, en las instalaciones del Centro Municipal El Abajón, o el Centro Municipal La Cabaña, para la atención de las familias.

Para el resto de proyectos y actividades se les cedían las instalaciones del centro Municipal La Cabaña, dotado de mobiliario que constará en un inventario firmado al inicio del contrato por ambas partes; y debía proporcionarse al contratista 5 ordenadores de sobremesa, fuera del servidor municipal pero con conexión a internet.

Se obligaba el adjudicatario por su parte a implantar su propio sistema informático de recogida de información.

-La responsable del contrato era una Trabajadora Social del Ayto ( Flor), que debía supervisar la ejecución y adoptar las decisiones e instrucciones necesarias para asegurar la correcta realización de la prestación pactada. Y la empresa adjudicataria debía designar un coordinador técnico que mantendría al menos una reunión semanal con los técnicos municipales responsables del servicio, en la sede de la Concejalía.

- El Ayuntamiento de las Rozas de Madrid comunica a AOSSA GLOBAL S.A. el 29-12-22 que se procede a dar por finalizada a partir del 1-01-23 la prestación del Servicio de intervención socioeducativa dirigido a los menores y a sus familias en situación de dificultad social, que dicha empresa continuaba realizando desde el 21-10-21, tras la conclusión del contrato, dando por finalizado el servicio.

-Se informa además el día 2-01-23 por correo electrónico por el Ayuntamiento a la coordinadora del servicio de AOSSA GLOBAL S.A( Florencia) de que el 31-12-22, se había resuelto el contrato concertado entre la empresa y el Ayto.

-Desde esa fecha la atención a las familias que llevaban a cabo los demandantes, se vienen realizando por la propia Consejería de Servicios Sociales de Ayuntamiento.

-La empresa AOSSA GLOBAL S.A. cursa la baja en Seguridad Social de los trabajadores demandantes el 31-12-22, sin ningún tipo de comunicación a los mismos.

Y en respuesta al correo electrónico de uno de los demandantes, el 4-01-23 en nombre de los demás, AOSSA le indica que al día siguiente les enviarán comunicado informando de la baja y los motivos de la misma. El 5-01-23 AOSSA informa a los actores que como consecuencia de la comunicación del Ayto, a partir del 1-01-23 pasan a depender de dicho Ayuntamiento o de la nueva adjudicataria que será responsable de la gestión del servicio público.

-En BOE de 28-11-23 se publica Resolución de 16-11-23 del Ayuntamiento de Las Rozas de Madrid, referente a la convocatoria para proveer entre otras, cuatro plazas de Trabajador Social. El plazo de presentación de solicitudes y documentación requerida era de 20 días hábiles desde el día siguiente a la publicación del extracto de la convocatoria en el BOE.

A la vista de lo expuesto, resulta evidente que el Ayuntamiento de las Rozas de Madrid no continúa prestando el objeto específico del contrato que en su día tenía externalizado. No consta que se haya producido transmisión de elementos materiales o inmateriales, ni consta probado que se haya contratado por el Ayuntamiento persona alguna para la realización de ese específico objeto.

Ciertamente, corresponde a los Ayuntamientos desarrollar las funciones de asistencia social ( art. 25 e) de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local, y en concreto, en el marco de las funciones propias de los servicios sociales, y dentro de la Atención Social Primaria, una serie de funciones que vienen especificadas en el art. 31 de la Ley de Servicios sociales de la Comunidad de Madrid, (Ley 11/2003), vigente en la fecha en que se suscribió el contrato administrativo entre el Ayuntamiento de Las Rozas de Madrid, y la empresa hoy recurrente. Entre estas funciones están las de desarrollo de programas comunitarios para la promoción social de individuos y grupos de población, así como para la prevención y detección precoz de situaciones de riesgo (art. 31 g).

Y con apoyo en dicho precepto, al que se hacía expresa remisión en el Pliego, se justificaba la necesidad de suscribir el contrato administrativo en cuestión, a saber: "servicio de intervención socioeducativa dirigido a los menores y sus familias en situación de dificultad social".La finalidad de dicho servicio era doble, según el Pliego de Prescripciones técnicas: Apoyo en la atención a las familias que se encuentren en riesgo social, conflicto y/o desamparo a través de la intervención familiar así como de trabajo con grupos en el marco del servicio de intervención social de alta intensidad; y prevención y detección de situaciones de riesgo social a través de intervenciones grupales.

Constaba el servicio de dos áreas: servicio de intervención familiar, siendo el trabajador social de referencia de la Concejalía el que realizaría la valoración inicial y derivaría en su caso a dicho servicio; y servicio de intervención Grupal, con la realización por la adjudicataria, de una serie de proyectos con unos objetivos y funciones expresamente especificados.

Así las cosas, el Ayuntamiento tenía la obligación legal, ex art. 31 de la Ley 11/2003, de prestar el servicio de Atención Social primaria, y sigue teniéndolo y realizándolo a través del Centro Municipal de servicios sociales y de la Concejalía correspondiente, mas ello no significa que haya de realizar, en dicho ámbito, todas y cada una de las funciones y actividades que especifica el precepto antes referido. Será el Centro municipal de Servicios Sociales el equipamiento básico que ha de existir en el Municipio ( art. 30 de la Ley de Servicios sociales). Y de hecho, si bien consta probado que se sigue prestando el servicio de atención a las familias por la propia Concejalía de Servicios Sociales del Ayuntamiento y dentro de las tareas de atención social, ello no significa que sigan existiendo los equipos en Intervenciones familiares y grupales que constituían el objeto del servicio contratado con la recurrente.

No estamos por tanto ante la reversión de un servicio público que pasa a prestarse por la Administración Pública. El servicio Público de la atención social primaria siempre ha sido y sigue siendo, de titularidad municipal, y se desempeña de forma directa por el Ayuntamiento, sin perjuicio de que se hayan dejado de desarrollar algunas funciones, en concreto los programas comunitarios para la promoción social de individuos y grupos de población, y para la prevención y detección precoz de situaciones de riesgo, que en su día prestó a través de la empresa hoy recurrente. Este específico objeto no consta que se siga prestando, al margen de que desde la Concejalía y desde el Centro Municipal de Servicios sociales se presten las funciones propias de la atención social primaria referidas en el art. 31 de la Ley de Servicios Sociales. No consta la contratación de ningún trabajador por el Ayuntamiento, y la convocatoria de concurso para proveer cuatro plazas de trabajador social, se ha publicado en el boletín Oficial del Estado, casi un año después, con lo que no puede afirmarse, con los datos de que disponemos, que el objeto del contrato se haya seguido prestando. En definitiva, no consta la existencia de reversión que haya afectado a un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, que es lo exigido tanto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en interpretación del art. 44 ET, como por la Directiva 2001/23 para apreciar la sucesión empresarial pretendida por el recurrente.

CUARTO.-Por otra parte, apoya el recurrente la subrogación por parte del Ayuntamiento de las Rozas, en el artículo 130.3 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de contratos del sector público y jurisprudencia que los desarrolla. Establece el citado precepto:

"3. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general".

Se sostiene por el recurrente que la continuación de AOSSA GLOBAL S.A. en la prestación de los servicios, desde el 21-04-21, se realizó en virtud de un nuevo contrato, que es nulo, porque no se había realizado un procedimiento de licitación conforme a lo establecido en la Ley de contratos del sector público y ni la derogada TRLCSP ni la vigente ley admiten ni reconocen las prórrogas tácitas del contrato.

Centrado así el núcleo del debate, dispone la Disposición Transitoria 1ª de la Ley de contratos de sector público, vigente desde el 9-03-18, en lo que aquí interesa, lo siguiente: "(...) 2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.

3. La presente Ley será de aplicación a los acuerdos de rescate y a los encargos que se realicen con posterioridad a su entrada en vigor. Deberá entenderse que un encargo se ha realizado cuando haya sido objeto de la correspondiente formalización documental".

El contrato que aquí hemos de analizar, es el suscrito por las partes el 21-04-17, tanto en cuanto a su contenido, como a su duración, régimen de prórrogas, etc, al que según el apartado 2 de la citada DTª 1ª, le será de aplicación la normativa anterior. No existe un encargo posterior a la entrada en vigor de dicha norma, formalizado documentalmente, que pueda justificar la aplicación de la misma; lo único existente es una prolongación, tras el plazo máximo, del contrato, sin denuncia por ninguna de las partes.

Y por tanto, no resulta de aplicación aquí el apartado 3 del art. 130 de la Ley de Contratos de sector público (Ley 9/2017) en cuanto a la obligación de subrogación del personal, para una Administración Pública que decida prestar directamente un servicio que venía siendo prestado por un operador económico, por cuanto no es aquí aplicable al contrato analizado, la Ley 9/2017, ya que al haber sido adjudicado antes de la entrada en vigor de dicha Ley, procede la aplicación de la normativa anterior; y dicha norma sería el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

QUINTO.-Llegados a este punto, la Ley 7/1985 de 2 de abril, reguladora de régimen local, en su art. 85. 2 dispone que los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente, bien mediante Gestión directa en las formas que especifica, o bien mediante Gestión Indirecta a través de las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Público.

En este Texto Refundido, de aplicación al supuesto analizado, se distingue entre otros, entre el contrato de servicios (art.10), cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro; entre ellos, los servicios se incluyen en el Anexo II, los servicios sociales. Estaríamos aquí ante gestión directa.

Y por otra parte, el contrato de gestión de servicios públicos (art. 8) que es aquél en cuya virtud una Administración Pública, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración. Esta sería una forma de gestión indirecta de servicios públicos.

Y a propósito de los contratos de Servicios, el art. 301.4 del TRLCSP, expresamente dispone que "A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante".

El contrato que aquí analizamos es un contrato de servicios, y se remite el Pliego al art. 10 del Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público, no existiendo previsión de subrogación alguna por parte de la Administración, sino todo lo contrario, en el art. 301.4.

Tan solo se habla de "reversión"en el artículo 283 de la citada Norma, relativo al cumplimiento y efectos del contrato de gestión de servicios públicos.

Señalando a mayor abundamiento, que aún cuando ya se analizó la inaplicación de la nueva norma, por razones de vigencia - Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público- esta sigue haciendo la misma distinción en cuanto a contrato de servicios (art. 17) y contrato de concesión de servicios (art. 15). Y en lo referido a los contratos de servicios, el art. 308.2 sigue disponiendo: "A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista".

Es obvia la prohibición de subrogación en el citado precepto; y lo cierto es que cuando el art. 130.3 de la citada Ley 9/2017 impone la subrogación, parte de un supuesto en que el servicio público se estaba prestando mediante gestión indirecta, a través de un operador económico (y por tanto, a través de un contrato de gestión de servicios) y en un momento determinado, la Administración decide pasar a prestarlo mediante gestión directa. Es en ese específico supuesto, cuando se obliga a la subrogación, siempre que la misma venga impuesta por una norma legal, convenio colectivo o acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

Mas ni resulta de aplicación dicha norma, por las razones de vigencia analizadas, ni aún siéndolo, podría imponerse la subrogación pretendida por el recurrente, toda vez que no concurre el supuesto previsto en dicho precepto.

Amén de lo anterior, no podemos obviar el hecho de que la empresa hoy recurrente, lejos de comunicar a los actores la extinción de su contrato y la eventual subrogación por la nueva adjudicataria, o por el Ayuntamiento de las Rozas, lo que hace es cursar la baja en Seguridad Social de los trabajadores, sin formalidad alguna, lo que supone un despido tácito, pues se realiza sin comunicación expresa a los trabajadores de su voluntad de extinguir el contrato, existiendo actos concluyentes por parte del empresario que evidencian tal voluntad, que dejan clara la intención de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, cual es que, sin mediar comunicación ni formalidad alguna, se les da de baja en Seguridad Social, lo cual evidencia una voluntad inequívoca de la empresa de poner fin a la relación que le une con los actores ( STS 145/2022 de 14 de febrero).a trabajadora. Despido que ha de ser declarado improcedente, ex art. 55.4 ET, con los efectos previstos en el art. 56 del ET, y art. 110 de la LRJS. Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la desestimación de ambos motivos de recurso.

SEXTO.-La parte actora formula un único motivo de censura jurídica, amparado en el art. 193 c) LRJS, en el que denuncia la infracción e interpretación errónea del art. 56 del Estatuto de los trabajadores, en sintonía con lo dispuesto en el art. 110.1 b) y art. 286 de la LRJS.

Sostiene que el art. 110.1 b) otorga al trabajador una facultad para interesar que la sentencia que declare improcedente el despido acuerde tener por extinguida la relación laboral, cuando no sea realizable la readmisión y por tanto, una facultad del trabajador que conlleva el reconocimiento de salarios de tramitación.

Argumenta que se debió aplicar en la sentencia, de forma extensiva, el art.286 de la LRJS, ante la imposibilidad de readmitir a los trabajadores, acordando el abono a los mismos, de las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir, debiendo aplicar y cuantificar el importe de los salarios de tramitación correspondiente al número de días del periodo comprendido entre la fecha del despido a la fecha de la sentencia que declara la extinción del contrato de trabajo.

Dispone el art. 110.1 b) de la LRJS:

"(..) b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia".

La STS de 9-02-21 RCUD 406/2019 interpreta de forma sistemática e integradora el citado precepto en relación con el art. 56.3 ET y el art. 286 de la LRJS.

En la citada sentencia se precisaban los requisitos para la aplicación del art. 110.1 b) LRJS, a saber: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal ( STS/4ª de 19 (RJ 2016, 4814) y 21 julio 2016 (RJ 2016, 4427) -rcud. 338/2015 y 879/2015-, 28 noviembre 2017 (RJ 2017, 5404) -rcud. 2868/2015-, 13 marzo 2018 - rcud. 3630/2016-, y 12 febrero 2020 - rcud. 2988/2017-, entre otras).

Dicho criterio se ha mantenido en sentencias posteriores como las SSTS 10-02-21, rcud. 4568/18 (RJ 2021, 813); 29-04-2021, rcud. 2238/18 (RJ 2021, 2371) y 11-01-22, rcud. 4776/18 (RJ 2022, 66), entre otras muchas.

No obstante lo anterior, en el supuesto que nos ocupa, aún acreditándose que el centro de trabajo de los actores está cerrado, consta igualmente que la empresa se encuentra activa y no puede rechazarse de plano la posibilidad de readmisión de aquellos; y por tal razón la sentencia recurrida no acuerda la extinción interesada, con la opción por la indemnización.

Y no puede esta Sala sino mantener el citado criterio, y desestimar el presente motivo, ya que no consta acreditada esa causa de imposibilidad material o legal que justificarían la extinción postulada. El hecho de que el centro municipal "La Cabaña" en el que venían prestando servicio los demandantes esté cerrado, en absoluto significa que no sea realizable la readmisión, máxime cuando se ha estimado que no procede la sucesión empresarial por parte del Ayuntamiento de Las Rozas, a quien pertenecía el citado centro municipal, debiendo por tanto los actores ser readmitidos, en caso de optarse por la readmisión, en otro centro de su empleadora, AOSSA GLOBAL S.A. Por lo que el motivo debe ser necesariamente desestimado.

SÉPTIMO.-Procede imponer a la empresa recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios de los letrados de las recurridas, por la impugnación del recurso, que se fijarán en 800 euros más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,