Sentencia Social 464/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 274/2023 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda del actor contra SANTANDER CUSTOMER VOICE S.A. y declaró improcedente su despido, se alza dicha empresa en suplicación, articulando su recurso a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, articulados respectivamente a través de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la parte actora, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS se postula la revisión del hecho probado segundo, al que con apoyo en la documental invocada, propone adicionar lo siguiente:

" El demandante profirió las palabras que constan en la carta de despido al referido cliente (hecho conforme o incontrovertido)"

Se apoya la pretendida adición en los hechos del escrito de demanda, en el doc. 5 de la documental aportada por la demandada (alegaciones de la Sección Sindical de CGT), documentos 8 y 9 de la prueba de la demandada, consistentes en la grabación de la llamada telefónica, y la transcripción de la misma, así como de las llamadas posteriores del cliente y doc. 12 también aportado por la demandada (informe interno de la responsable directa del actor).

No procede la interesada adición, por cuanto el relato de probanzas en el hecho probado cuarto, ya da por reproducido el documento 8 de la demandada, que se reprodujo en el acto del juicio, y en el mismo consta la grabación íntegra de la llamada en cuestión, en la que se escuchan las palabras que ahora se cuestionan, y que el actor en la propia demanda reconoció haber pronunciado; y aunque la demanda no es documento idóneo y hábil a los efectos revisorios, no puede dejarse de tener en cuenta por la Sala, por razón del principio de congruencia; por lo que, amén de la prueba aportada (grabación) en autos, y de la calificación que corresponda aquí realizar, se trataría de un hecho que la demanda no cuestionaba. En efecto, se reconoció por tanto en la propia demanda, por el actor, el haber pronunciado tales palabras, incluso decía "derivadas de una inocente traición del subconsciente, fruto de mi complicada situación personal"; con lo que no resulta preciso ni trascendente la adición interesada, pudiendo apreciar la Sala dicho reconocimiento, que además se plasma en el documento 8 aportado por la demandada, que el ordinal 4º da por reproducido.

TERCERO.- En sede de censura jurídica, por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 54.2 b) y d) y art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, y jurisprudencia existente al respecto, y de los artículos 67.10 y 68.3 del convenio colectivo del sector de contact center, por su no aplicación.

Sostiene básicamente la empresa recurrente que se da en la conducta del actor, la figura de la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, ya que dicha conducta mina de forma radical la confianza precisa para poder seguir desempeñando su trabajo, que requiere el más absoluto de los respetos y educación para los clientes que llaman al call center para que se les ayude con cualquier tipo de operación; lo cual no se compadece con el poder de insultar, llamándole al cliente "puto subnormal". Argumenta que la falta grave de respeto a un cliente está considerada falta muy grave en el art. 67.10 del Convenio colectivo de aplicación, pudiéndose sancionar con el despido, a tenor de lo dispuesto en el art. 68.3 del Convenio.

Recuerda la obligación de los trabajadores de cumplir con las obligaciones de su puesto, conforme a las reglas de la buena fe y diligencia (ex art. 5 y 20.2 ET), invoca diversas sentencias relativas a la transgresión de la buena fe contractual, y entendiendo que la falta cometida por el actor fue de carácter muy grave, postula la declaración de procedencia del despido, conforme a lo previsto en el art. 54.2 d) ET.

Se opone la parte actora en su escrito de impugnación, postulando la confirmación de la sentencia recurrida, señalando en primer término que los hechos recogidos en la carta de despido no resultaron acreditados; y subsidiariamente, y aún entendiendo que se acreditaron los hechos imputados, entiende que el despido debía declararse improcedente por aplicación de la teoría gradualista, al llevar el actor más de 18 años trabajando en la Compañía, sin sanciones anteriores.

Centrado así el objeto de debate, debemos señalar que en el art. 54.2 del Estatuto de los trabajadores se enumeran una serie de incumplimientos contractuales capaces de justificar la extinción del contrato mediante despido; y entre ellos, se incluye la " indisciplina o desobediencia en el trabajo" (apartado b) y la "transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo"(apartado d).

Y en concreto, el art. 67.10 del Convenio Colectivo de contact center, de aplicación aquí, tipifica como falta muy grave " Los malos tratos de palabra o de obra , falta grave de respeto y consideración a las personas de sus superiores, compañeros, compañeras, personal a su cargo o familiares del mismo, así como a los clientes y a las personas en cuyos locales o instalaciones realizara su actividad y al personal de estas si lo hubiere."? sancionable con suspensión de empleo y sueldo de 11 días a 3 meses; pérdida temporal o definitiva del nivel profesional laboral; o despido.(art. 68.3 del Convenio).

Por su parte, el art. 54.2 d) ET como incumplimiento contractual justificativo del despido, la "transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

En el supuesto que nos ocupa, el propio actor reconoció en su demanda que es cierto que pronunció las palabras referidas en la carta de despido "puto subnormal", si bien lo excusa diciendo que en ningún caso actuó con la intención de ofender directa y voluntariamente al cliente, " ya que sencillamente fueron unas palabras dichas en voz alta, al azar, derivadas de una inocente traición del subconsciente, fruto de mi complicada situación personal", y de hecho en la propia demanda añadía que mostraba su arrepentimiento por esta conducta.

Dicho esto, no podemos poner en duda, como hace la juzgadora de instancia, que el actor profiriese las palabras que constan en la carta de despido, por cuanto él mismo lo reconoce desde el inicio en su demanda, y por tanto no sería un hecho controvertido sino un hecho reconocido que por un principio de congruencia, no cabría cuestionar; y por tanto no resulta preciso la aportación de prueba pericial para adverar la grabación, o la declaración de los empleados que recibieron las llamadas telefónicas de queja; ya que de hecho, lo único que se cuestionaba en la demanda era la desproporción de la sanción impuesta por un hecho aislado, y la necesidad de aplicar la teoría gradualista, valorando su antigüedad en la empresa, la falta de sanciones previas, y la existencia de sanciones distintas que castigan faltas muy graves como la cometida en este caso. En definitiva, el actor en su demanda, partía de reconocer la comisión por su parte de un hecho del que estaba arrepentido, cuestionando únicamente la proporcionalidad de la sanción impuesta; y no podía hacer variación sustancial de la misma en el acto del juicio; y no puede por tanto, la Sala obviar estos hechos no controvertidos, que no requieren de mayor prueba; debiendo partir de la comisión de los mismos, limitándonos a calificarlos, y a aplicar en su caso la teoría gradualista a la hora de sancionarlos.

CUARTO.- Dos cuestiones hemos de analizar por tanto, por un lado, cual sería la sanción a imponer al trabajador, por las conductas acreditadas, aplicando la teoría gradualista invocada; y por otro, la facultad de la empresa sobre la sanción a imponer, en caso de estar correctamente tipificada la falta.

Respecto de la primera cuestión, entendemos que constituye justa causa de despido tipificada en el precepto convencional la falta grave de respeto y consideración a los clientes ( art. 67.10 CC); y dicha conducta supondrá sin duda una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño del trabajo ( art. 54.2 d) ET).

Cierto es que las infracciones que tipifica el art. 54-2 del ET para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 149/23 de 21 de febrero, resumía la Jurisprudencia de la Sala IV, citando la STS de 19-07-10 y decía:

"Resumiendo inveterada y abundante doctrina, nuestra STS 19 julio 2010 (RJ 2010, 7126) (rcud. 2643/2009 ) subraya que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. En esta sentencia aparecen resumidos los criterios aplicables cuando se trata de examinar eventuales quiebras del deber de buena fe

- El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

- La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

- La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

- Igualmente, carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

- Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

- Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado."

En el caso concretamente analizado aquí, el actor, teleoperador especialista, en el curso de una llamada de un cliente, le atiende pacientemente, y casi al final de la llamada, se le escucha de forma baja, casi susurrante, ".. te jodan.... Puto subnormal". Cuando el cliente le pregunta si ha oído bien, el actor niega haberlo dicho, y sigue con la llamada, como si nada hubiera pasado. Y posteriormente, dicho cliente efectúa nueva llamada, para presentar queja por el trato recibido, y pidiendo a la empresa, que escuchen la llamada que está grabada.

Entendemos que las conductas acreditadas, objetivamente valoradas y en relación con las circunstancias concurrentes, presentan la gravedad suficiente para justificar el despido debatido, y están correctamente encuadradas en el apartado d) del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, como incumplimiento contractual grave y culpable que permite la extinción del contrato de trabajo; y en el art. 67.10 del convenio colectivo "falta grave de respeto y consideración a ....los clientes".

La conducta del actor, como teleoperador pugna con las más elementales normas de educación para con los clientes, basándose sustancialmente dicha actividad, en la correcta y debida atención a éstos. Su función era la de prestar los servicios al cliente que llamase, con la máxima amabilidad y respeto, y tratando en todo momento de ayudarle, sin desesperar ante la ineptitud que éste pudiera mostrar; precisamente, es su función la de prestarle ayuda ante las dudas y problemas que se le presenten, sobrando los comentarios despectivos hacia los mismos, por más que no comprendan las instrucciones que se le están dando, o no sean capaces de ejecutarlas. Y aún cuando pudiera llegar a pensar que la capacidad del cliente era baja, o que este era un inepto, debió guardarse tales impresiones o pensamientos para sí mismo, mas no puede nunca expresar tales pensamientos de tal suerte que los oiga el cliente, ya que desde ese momento, estamos ante un desprecio y una actitud insultante hacia la persona a la que precisamente llamó pidiendo su ayuda.

El comportamiento del actor, fue libre y voluntario, y no se acredita circunstancia alguna que pudiera excusarlo ya que no estamos aquí juzgando intenciones sino hechos, y lo cierto es que, con traición o no del subconsciente, el actor pronunció tan desafortunadas expresiones verbales que el cliente escuchó, y ese es el incumplimiento que hemos de valorar.

QUINTO.- En cuanto a la Teoría gradualista, recordaba efectivamente la Sentencia del Tribunal supremo de 27-01-04 que es doctrina de la Sala IV, la de que " el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 ( RJ 1990, 1111) y 28 febrero 6 abril ( RJ 1990, 3121 ) y 18 de mayo de 1990 ( RJ 1990 , 4356) , 16 mayo 1991 ( RJ 1991, 4171 ) y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 ( RJ 1992, 3626) , entre otras) ". Sin embargo, y como bien recordaba la sentencia anteriormente reproducida ( STS 149/2023), aún cuando la transgresión de la buena fe contractual admite graduaciones, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que sucede cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. Y esto es precisamente lo que acontece en el supuesto examinado aquí, en el que el actor, cuya actividad principal es la atención telefónica a clientes sin estar supervisado por su empleadora en cada una de las llamadas que atiende, con su comportamiento ha quebrado la confianza que la empresa depositó en él, no pudiendo obligar a ésta a encomendarle nuevamente tal función. Y ello, aún cuando en el momento del despido, llevaba prestando para la empresa dieciocho años y no consta que hubiera sido sancionado anteriormente.

El incumplimiento de base sería por tanto el tipificado en el art. 67.10 del Convenio Colectivo, por cuanto se acreditó una falta grave de respeto y consideración al cliente. No sería encuadrable la conducta acreditada dentro de la falta grave del art. 66.4 del Convenio (réplica descortés al público), ya que las expresiones proferidas por el actor, sin provocación alguna por el cliente, exceden sobremanera de lo que sería una réplica descortés. Y tampoco consideramos que estemos ante una falta de respeto y consideración en materia leve al público, ya que ante una llamada pidiendo ayuda informática del cliente, el actor expresó, de forma que éste pudiera oirlo, su desprecio y humillación al mismo, diciendo "....te jodan....puto subnormal"; no pudiendo calificar de leves tales expresiones.

Ante dicho incumplimiento, calificado correctamente de muy grave, considera la empresa que el actor transgredió la buena fe contractual, y compartimos tal criterio.

En efecto, existen mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe -artículos 5.b) y 20.2 del Estatuto- que obliga a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos, hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido conforme al artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores.; recordando al efecto ya desde antiguo el Alto Tribunal que en materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( sentencia de 29 de noviembre de 1.985 y 16 de julio de 1.982), pues la deslealtad consiste en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1.984), pero también en abusar de la confianza recibida de la empresa, rebasando los límites de ésta.

Y tan solo nos resta por concluir que estando adecuadamente calificada la conducta , no puede el órgano judicial elegir la sanción a imponer, habida cuenta que tal elección corresponde al empresario, dentro de la gama que ofrece la norma convencional; y en el caso de las faltas muy graves, las previstas son aquí la de suspensión de empleo y sueldo de 11 días a 3 meses, la pérdida temporal o definitiva del nivel profesional laboral y el despido; estando por ello correctamente aplicada la sanción de despido.

De lo expuesto se infiere la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia recurrida, declarando procedente el despido enjuiciado, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,