Sentencia Social 529/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 295/2023 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por D. Cosme, se alza la parte actora interponiendo recurso de suplicación que articula a través de dos motivos que han sido impugnados por la empresa y que se formulan ambos al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se declare la improcedencia del despido.

SEGUNDO.- 1. Denuncia la parte recurrente en el primer motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS la aplicación indebida del artículo 54.2.d y 55 del Estatuto de los Trabajadores. Señala que el Estatuto de los Trabajadores viene a distinguir el régimen jurídico de la sanción laboral de despido del propio de las demás sanciones que el empresario puede imponer al trabajador en el marco del contrato de trabajo; que de acuerdo con el sistema de fuentes propio del Derecho del Trabajo, recogido en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, el convenio colectivo puede mejorar válidamente a favor del trabajador el estatuto resultante de la aplicación de las normas estatales (legales y reglamentarias); de tal manera que el régimen legal del despido constituye un mínimo de Derecho necesario, esto es, un límite indisponible para los negociadores colectivos, que no pueden regular válidamente supuestos de faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con despido que no tengan encaje en el marco de tipos infractores del artículo 54 del Estatuto (pudiendo) por el contrario aminorar la dureza del régimen sancionador legal, disponiendo que determinadas faltas que con arreglo al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores serían susceptibles de ser sancionadas con el despido, tengan prevista una sanción inferior. Argumenta la parte recurrente que en aplicación del principio de especialidad habrá que convenir que la infracción del genérico principio de "buena fe contractual" del artículo 54.2.d del Estatuto habrá de ceder ante la concreta tipificación convencional de las distintas conductas que pudieran definirla, y que el principio de alternatividad (y legalidad) punitiva obliga a considerar el tipo infractor desde la interpretación restrictiva que se impone al derecho sancionador. Y, considera por ello que la definición del ilícito laboral plasmado en la carta de despido, y en los hechos probados de la sentencia, debe conformarse en los literales términos que la propia norma de convenio ofrece en el artículo 47, secc.1ª, punto 5 ("Simular la presencia de otro empleado al trabajo, firmando o fichando por él") bien para incluir en el mismo la simulación del empleado en la realización del trabajo, ya para incorporar al tipo la simulación de la entrega del pedido por el propio trabajador sancionado, como en el artículo 47.5 del Convenio donde se tipifica la simulación de la presencia de otro empleado, siendo el caso que de esta manera se considera dicha infracción como una falta grave que nunca podría ser sancionada con el despido. En el segundo motivo de recurso formulado también al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS se alega también la infracción de los arts. 54 y 55 ET, aludiendo a la teoría gradualista del despido y señala que considerando la validez de los hechos declarados probados en la sentencia, "se trata de un actuar anómalo y que quiebra el contrato de trabajo, pues la simulación de la presencia de otro empleado durante la prestación del servicio lleva consigo una violentación de la relación laboral. " Señala más adelante que es cierto que la conducta del trabajador no es inocua pero que es desproporcionada la sanción de despido dada la antigüedad relevante del trabajador, una categoría de mensajero, y una trayectoria sin ningún tipo de anomalía , encontrándonos ante la realización de un único servicio por persona distinta del actor, lo que supone que la trascendencia del hecho es escasa, pudiendo aplicarse otro tipo de sanciones que en modo alguno supongan una extinción del contrato de trabajo.

2. La sentencia de instancia considera acreditados a la vista de la prueba practicada, y ello no se discute por la parte actora, los hechos descritos en la carta de despido y a la vista de los mismos aprecia que la conducta del actor implica una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza y por ello declara la procedencia del despido. En concreto la sentencia declara probado que "El día 19 de agosto de 2022, el demandante tenia horario de trabajo, desde las 20.00 horas a las 24.00 horas, en la zona de trabajo del Centro Comercial "Islazul" en Madrid. Ese día le fue asignado a su cuenta (ID NUM000) el pedido con número NUM001, en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Madrid, sobre las 21,35 horas. El supervisor de la zona, Sr. Justiniano, comprobó como una mujer salía de un coche, marca Peugeot, entraba en el portal de la dirección de entrega con el pedido, y salía posteriormente sin él, adentrándose en el coche conducido por un varón. El supervisor, llamó al Jefe de Trafico, y le confirmó que el pedido constaba como entregado y se comprobó que el actor, estaba en la zona en el momento de la confirmación de la entrega, pero el supervisor, no vio al demandante entrar ni salir de la dirección de la entrega del pedido. El pedido se realizó con la ID del demandante, en el punto donde se entregaba el pedido, y así lo indico el sistema de geolocalización (testifical Sra. Marí Luz y Sr. Justiniano), que situaba al demandante y al pedido en la dirección de la entrega."

3. Tales hechos que son los reflejados en la carta de despido, la empresa los tipifica en la misma como una falta grave del artículo 47 sección 1ª 5 del convenio de mensajería "simular la presencia de otro empleado al trabajo, firmando o fichando por él", una falta muy grave del artículo 48 sección 1ª 3 del convenio de mensajería, así " todas las consideradas como causa de despido en el artículo 54-2 del Estatuto de los Trabajadores" siendo el artículo 54-2 d) el que recoge la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño de su trabajo" y como una falta muy grave del artículo 48 sección 1ª 5 del convenio de mensajería: " el fraude, hurto o robo. Tanto a sus compañeros como a la empresa o a cualquier persona realizando dentro de las dependencias de la misma o durante el acto de servicio en cualquier lugar". Y lo cierto es que estamos ante un solo hecho acaecido el día 19 de agosto del 2022 y con ocasión de la entrega de un pedido asignado a su cuenta que puede dar lugar a una de las infracciones indicadas en la carta de despido pero desde luego no a todas ellas como parece dar a entender la empresa en la referida carta. La sentencia de instancia pese a que relaciona los hechos con lo previsto en el artículo 47 ( que regula las faltas graves en el convenio, faltas que no cabe sancionar con despido ) y en el artículo 48 del mismo, lo que considera es que la actuación del trabajador de que otra persona realice su trabajo y entregue el pedido que le había sido asignado son conductas que quiebran la confianza depositada por la empresa en el trabajador y que permiten entender que se ha producido la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza justificadoras del despido disciplinario del artículo 54-2 d) ET, de manera que acude a lo previsto en el artículo 48-3 del convenio de mensajería en relación con el artículo 54-2 d) ET citado. No refiere en modo alguno que los hechos puedan constituir un supuesto de fraude, hurto o robo que a la vista de los hechos imputados no se podría atribuir al actor ya que no ha existido ni un robo ni un hurto y el supuesto fraude tampoco se desprende en forma alguna de la carta de despido y no se aclara en forma alguna por la empresa y se centra la sentencia en la infracción del artículo 54-2 d) ET , de manera que debe analizarse si como dice la sentencia de instancia concurre en este caso un supuesto de transgresión de la buena fe contractual o bien merecen los hechos la calificación de falta grave, a la que precisamente también hace referencia la carta de despido.

4. En cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET ( RCL 1995, 997 ) , la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios ( S 19/07/10, Rec. 2.643/09 (RJ 2010, 7126) ): 1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo "articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador". Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003 ) (RJ 2004, 1500) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.

5.Partiendo de tales criterios jurisprudenciales, a la vista de los hechos imputados en la carta de despido y declarados probados, considerando por un lado que aun en supuestos de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza para que proceda la sanción de despido debemos estar ante incumplimientos graves y culpables y que debe en todo caso buscarse la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y apreciando por otro lado que es la propia empresa la que incardina los hechos en el supuesto de las faltas graves del artículo 47-5 del convenio aunque luego imponga al trabajador la sanción de despido, entendemos como señala la parte recurrente que no estamos ante una conducta que suponga un incumplimiento grave y culpable que pudiera justificar que la empresa sancionara al trabajador con la máxima sanción como es el despido. Nos encontramos ante un hecho concreto referido a la entrega de un solo pedido de los que pudiera tener asignados el actor ese día y la conducta imputada es que el trabajador viene a simular que la entrega del pedido la realiza él cuando sin embargo la realiza una mujer con el ID del actor. Se trata de ese hecho puntual ocurrido ese día y además en lo relativo solo a la entrega física del pedido, no constando que llevara a cabo la misma conducta el trabajador a lo largo de la jornada de ese día o con otros pedidos y por otro lado el pedido se entrega correctamente. De este modo si bien el hecho es susceptible de ser sancionado por la empresa pues es una de las funciones del trabajador el realizar la entrega del pedido asignado sin que la empresa le posibilite para asignar a otra persona esa tarea concreta, teniendo en cuenta que como decimos sólo consta que tal hecho se produjera en una ocasión concreta de un día de trabajo y que el propio convenio colectivo de aplicación prevé en el artículo 47-5 como una falta grave simular la presencia de otro empleado al trabajo que en realidad es lo que viene a hacer el actor, y así simular su presencia en el trabajo realizando la entrega del pedido cuando en realidad la entrega la hace otra persona con su ID, falta a la que se refiere la propia carta de despido notificada por la empresa, entendemos que en este caso concreto la empresa debió limitarse a imponer una sanción de las previstas para la comisión de las faltas graves en lugar de acudir a la máxima sanción como es el despido, pues no basta con que estemos ante una contravención de los deberes de buena fe que incumben a todo trabajador con ocasión del contrato de trabajo sino que los hechos sean de la suficiente gravedad como para poder calificar los mismos como una falta muy grave sancionable con despido que es lo que la Sala no aprecia concurra en este supuesto. Debe tenerse en cuenta que existe un precepto específico en el convenio colectivo que se refiere a la simulación, incardinando el mismo como falta grave determinados hechos como lo es simular la presencia de otro empleado en el trabajo y que es en el que se considera que se podría incardinar la conducta del actor aunque en este caso no se simula la presencia de otro empleado sino la del propio demandante realizando un trabajo concreto, y como falta muy grave otros hechos de simulación y así simular enfermedad o accidente indicando cuando se considera de forma concreta que se está produciendo tal simulación, y como tanto la transgresión de la buena fe como el abuso de confianza admiten diversos grados y todo despido impone que la conducta imputada y probada reúna notas de gravedad y culpabilidad suficientes, como explica la jurisprudencia y no cabe una genérica invocación a la transgresión de la buena fe o al abuso de confianza, cuando el hecho concreto tiene tratamiento específico en el convenio colectivo y como falta grave como incluso señala la empresa en la carta de despido, habiéndolo así previsto los negociadores del convenio colectivo de aplicación, entendemos que no cabe acudir a la imposición de la sanción de despido, debe declararse la improcedencia de tal decisión extintiva con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, acordando autorizar a la empresa para imponer al trabajador una sanción adecuada a la gravedad de la falta de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia y previa readmisión del trabajador en debida forma. Para el supuesto de optar la empresa por la extinción indemnizada debemos indicar que la declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días. El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 23/10/2020 correspondiente a la antigüedad reconocida y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 13/09/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 23 meses de prestación de servicios. Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 2530,01 euros.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235 LRJS dada la estimación del recurso y la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,