Sentencia Social 493/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 78/2021 de 17 de julio del 2024

PRIMERO.-En el escrito de interposición del recurso de suplicación contra el Auto de 30 de octubre de 2020 que desestima el recurso de reposición contra el Auto de fecha 11 de septiembre de 2020 que declara "(...) no haber lugar a despachar la ejecución solicita (...)",la representación letrada del demandante formula tres motivos destinados a la censura jurídica.

El recurso fue impugnado por la representación letrada de la empresa.

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso debemos tener en cuenta los hitos que siguen:

El 22 de marzo de 2021, esta Sala-Sección Quinta dictó sentencia cuyo fallo dice:

"Estimando el recurso interpuesto por el LETRADO D./Dña. JOSÉ LUIS HERRERO JIMENEZ, en nombre y representación de D./Dña. Renato, frente al auto de 30 de octubre de 2020 dictado por el Juzgado de lo Social º 30 de Madrid en autos 852/2015 ejecución 120/2020 y en consecuencia se proceda a despachar ejecución frente a la empresa EVOBUS IBERICA S.A. Sin costas".

La empresa EVOBUS IBERICA S.A. preparó y formalizó recurso de casación para la unificación de doctrina. El 16 de abril de 2024, la Sala de lo Social del TS dicta sentencia, recurso nº 1728/2021, cuyo fallo decide:

"(...).

3.-Retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia que se anula para que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid resuelva el recurso de suplicación núm. 78/2021, formulado contra el auto del Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid, de fecha 30 de octubre de 2020, ejecución núm. 120/2020 , con plena libertad de criterio, y teniendo en cuenta que debe resolver sobre la prescripción alegada en la impugnación del recurso por la representación de la empresa.

(...)".

En el cuarto fundamento de derecho se indica:

"(...) la sentencia recurrida se equivocó al considerar que la alegación de la ahora recurrente de que prescripción de la acción ejecutiva iniciada por el actor estaba prescrita era una cuestión nueva y, que por tanto, no tenía cabida en el extraordinario recurso de suplicación, sin atender y comprobar que, debido a una defectuosa citación del juzgado, la demandada no tuvo conocimiento del ejercicio de la acción ejecutiva ni de las resoluciones del juzgado de instancia hasta que se le dio traslado del recurso de suplicación interpuesto de contrario contra la definitiva resolución. Incumbía al órgano que dictó la sentencia aquí recurrida comprobar que, efectivamente, la ahora recurrente en su impugnación al recurso de suplicación era la primera vez que tenía la oportunidad de alegar lo que a su derecho conviniera y, específicamente, la prescripción; todo ello en atención a que, hasta entonces, no había tenido conocimiento de ninguna de las actuaciones practicadas.".

TERCERO.-La representación letrada del demandante formula tres motivos destinados a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la empresa alegando prescripción porque se ha superado con creces el plazo para instar la ejecución y el plazo de obligada custodia de la documentación fiscal y contable por parte de la empresa y que "la ejecución se ha de circunscribir a los exactos términos de la conciliación. Cualquier otra pretensión, debería ser objeto del correspondiente proceso declarativo".

Dando contestación a la parte impugnante del recurso debemos señalar que en el acta de conciliación se pacta:

"La empresa Evobus Iberica S.A., reconociendo la improcedencia del despido en la fecha de su producción, con efectos a 29/06/2015, ofrece como indemnización total la cantidad de 362.603 euros netos, de cuyo importe ya la empresa ha abonado al trabajador con anterioridad a este acto la cantidad de 152.341 euros netos.

El resto de indemnización pendiente, esto es, 210.162 euros netos, se abonará mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente del trabajador donde la empresa abonaba la nómina, antes del 31 de diciembre de 2015".

Y que el 22 de julio de 2020 la representación letrada de Renato solicita la ejecución del acuerdo conciliatorio alcanzado en el Juzgado de lo Social de referencia, en autos nº 852/2015, seguidos por despido y cantidad exponiendo que días más tarde del Acta de conciliación, la empresa ingresó en la cuenta donde venía percibiendo la nómina la cantidad de 210.162 € que junto con la cantidad que había sido abonada con anterioridad al acta de conciliación, de 152.341, arroja un total de 362.503 € netos que se habían pactado.

La parte impugnante reconoce que la cantidad abonada fue de 362.503 €. Se pactó que el importe de indemnización a abonar fuese neto. La empresa no ha elevado a bruto el importe de la indemnización para ingresar en la Agencia Tributaria el importe del IRPF que diese finalmente el importe de la indemnización neta abonada ni ha efectuado retención de IRPF e ingresado la misma.

Para determinar si la acción de ejecución está o no prescrita debemos tener en cuenta que el artículo 1969 del Código Civil dispone que:

"El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse".

El ejecutante no pudo tener conocimiento de que no se había practicado e ingresado la retención que consideraba procedente hasta que recibe la notificación de la Agencia Tributaria "del trámite de alegaciones y propuesta de liquidación provisional",que consta firmado electrónicamente por el Jefe Adjunto de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria, el 5 de marzo de 2020 (folios 417 y nº 418 reverso); en la comunicación se indica:

"RESULTADO DE LA PROPUESTA DE LIQUIDACIÓN

Como consecuencia de la propuesta de liquidación provisional realizada por la Administración resulta una cuota a pagar de 51.370,40 euros.

Cuota que, en caso de que se confirme la liquidación provisional que en esta notificación se le formula, habrá de incrementarse en el importe de la devolución inicialmente efectuada por 5.179,19 euros, resultando una cuota total a pagar de 56.549,49 euros. Dicha cuota no incluye el cálculo de los intereses de demora a favor de la Administración que puedan corresponder.

(...)

La entidad Evobus Ibérica S.A.en el modelo de retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2015 consta declaradocon clave L y subclave 05 (Rentas exentas y dietas exceptuadas de gravamen. Indemnizaciones exentas, por despido o cese del trabajador) un importe de 362.503,00.

El artículo 7 e) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas establece que: e) Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de las sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, en los supuestos de despidos colectivos realizados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o producidos por las causas previstas en la letra c) del artículo 52 del citado Estatuto, siempre que, en ambos casos, se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente.

El importe de la indemnización exenta a que se refiere esta letra tendrá como límite la cantidad de 180.000 euros.

La Disposición transitoria vigésima segunda en su apartado 3 de la citada Ley regula que: El límite previsto en el último párrafo de la letra e) del artículo 7 de esta Ley no resultará de aplicación a las indemnizaciones por despidos o ceses producidos con anterioridad a 1 de agosto de 2014. Tampoco resultará de aplicación a los despidos que se produzcan a partir de esta fecha cuando deriven de un expediente de regulación de empleo aprobado, o un despido colectivo en el que se hubiera comunicado la apertura del período de consultas a la autoridad laboral, con anterioridad a dicha fecha.

De acuerdo con la normativa citada, y teniendo en cuenta que la fecha de despido es el 29/06/2015, el importe máximo de indemnización por despido que está exenta del impuesto es de 180.000 euros.

Como consecuencia de lo anterior, y de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 35/2006 , la cuantía de la indemnización percibida que excede de la cuantía legalmente exenta tiene la consideración de rendimientos íntegros del trabajo, y, por tanto, procede incrementar los mismos en un importe de 182.503,00 (362.503,00-180.000).

Además, y teniendo en cuenta que el obligado tributario ha estado prestando servicios para la empresa desde el 17/01/2000 hasta 29/09/2015, procede admitir, como reducción del artículo 18.2 de la Ley 35/2006 , un importe de 54.750,90 (30% 182.503,00), al considerar que la cuantía de indemnización percibida que excede de la cuantía legalmente exenta tiene la consideración de rendimiento de trabajo con un período de generación superior a dos años.

La deducción practicada por gastos educativos es incorrecta, según establece el artículo 11 y 18.2 del Decreto Legislativo 1/2010 ".

Instándose la ejecución en fecha 22 de julio de 2020, es evidente que la acción para reclamar la cantidad en el ámbito laboral no estaría prescrita; el plazo para reclamar se debe computar desde que tuvo conocimiento del controvertido incumplimiento de la empresa y sus consecuencias pues según la Agencia Tributaria "La entidad Evobus Ibérica S.A.en el modelo de retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2015 consta declaradocon clave L y subclave 05 (Rentas exentas y dietas exceptuadas de gravamen. Indemnizaciones exentas,por despido o cese del trabajador) un importe de 362.503,00", procediendo, en consecuencia, desestimar la alegación de la parte impugnante.

CUARTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la errónea interpretación y aplicación del artículo 68.1 de la LRJS.

En esencia, expone que lo acordado en el acta de conciliación fue el pago de una cantidad neta y que cualquier incumplimiento a este respecto será susceptible de ejecución judicial, cuantificando el importe que la empresa debió retener e ingresar en la Agencia Tributaria en 51.370,40 €.

En el segundo motivo denuncia la errónea interpretación y aplicación de la jurisprudencia que cita.

En esencia expone que, si el acuerdo de conciliación establece que las cantidades serán netas, la empresa no puede permitir que sobre tal cantidad se practique ninguna retención o deducción, debiendo abonar al trabajador la suma total neta pactada.

En el tercer motivo denuncia errónea interpretación y aplicación del artículo 24 de la CE.

En esencia expone que la falta de cuantificación del importe de la retención a practicar en el acta de conciliación no puede perjudicar al trabajador.

Sobre que jurisdicción es competente para conocer de la cuestión controvertida, la social o la contencioso-administrativa, la jurisprudencia ha señalado en la STS de 11 de enero de 2018, recurso nº 491/2016:

"3. Esta Sala IV del Tribunal Supremo ya ha declarado que la determinación de si han de realizarse o no retenciones a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas, y en su caso por qué importe, es tema que está sujeto a leyes de naturaleza fiscal y no laboral, cuya interpretación y aplicación corresponde a los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo ( STS/4.ª de 2 octubre 2007 -rcud. 2635/06 -, entre otras); pero "cuando lo que se debate no es lo que se debe ingresar en el Tesoro Público en concepto de retención complementaria como consecuencia de un error en el ingreso anterior, sino si el retenedor puede reintegrarse del pago realizado mediante un descuento en los salarios, estamos ante una cuestión que corresponde al orden social" ( STS/4.ª/Pleno de 20 marzo 2002 -rec. 2203/2000 - y STS/4.ª de 27 enero 2005 -rcud. 755/2004 -, 16 marzo 2009 -rec. 170/2007 - y 18 mayo 2010 -rcud. 3917/2009 -).

Recordemos que, para la determinación del orden jurisdiccional competente en cualquier tipo de reclamación judicial, necesariamente, ha de estarse a los estrictos términos en los que se formula el petitum de la demanda de autos. Pues, bien, aunque estamos ante una controversia que tiene su origen último en una carga tributaria, como es el IRPF, a cargo directo del trabajador, por preceptiva del art. 26.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), lo cierto es que el litigio no versa para nada sobre la procedencia o cuantificación de dicha carga tributaria sino, pura y simplemente, sobre la forma y manera en que, voluntaria y unilateralmente, la empresa pretende solventar los errores por ella cometidos en la exacción de dicho tributo ( STS/4.ª de 23 julio 2008 -rcud. 110/2007 -)."

Y en la STS de 10 de marzo de 2021, recurso nº 1482/2019:

"Igualmente aseveramos otro elemento relevante para dilucidar el orden jurisdiccional competente: hay que estar necesariamente a los estrictos términos en los que se formula el petitum de cada demanda. Pues, bien, aunque estamos ante una controversia que tiene su origen último en una carga tributaria, como es el IRPF, a cargo directo del trabajador, por preceptiva del art. 26.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), lo cierto es que el litigio no versa para nada sobre la procedencia o cuantificación de dicha carga tributaria sino, pura y simplemente, sobre la forma y manera en que, voluntaria y unilateralmente, la empresa pretende solventar los errores por ella cometidos en la exacción de dicho tributo ( STS/4ª de 23 julio 2008 -rcud. 110/2007 -).

3. En el actual supuesto, el suplico de la demanda concernida solicita la condena de la empresa BBVA al pago de la cantidad de 79.996,51 euros, más el 10% del interés por mora, que el actor sustenta o fundamenta en el incumplimiento del pacto entre las partes, por el que habían acordado la extinción del contrato con el abono de una indemnización en cuantía a percibir en un importe neto. Precisa y reitera que no está reclamando que la liquidación de la cuota tributaria sea pagada por la mercantil demandada, sino que peticiona la suma no abonada de la cifra que pactaron tal y como plasmaba el acta de conciliación, que fue de 420.000 euros, y, sin embargo, finalmente ha sido minorada, resultando un percibo de 340.003,49 euros.

El origen último de dicha discrepancia lo encontramos ciertamente en una nueva normativa fiscal (citado art. 7.e) relativo a las rentas exentas de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF , tras su modificación por la Ley 26/2014, de 27 de noviembre), que provocó la actuación de la Agencia Tributaria, es decir, en una carga tributaria, pero el litigio suscitado y objeto de enjuiciamiento no versa sobre la cuantificación de dicha obligación impositiva; la administración tributaria no es parte, ni se cuestiona la propia normativa fiscal o tributaria.

Como ya se ha repetido, la pretensión suscitada tiene como eje el pacto suscrito entre las partes (empresario y trabajador) en el acto de conciliación que describe el hecho probado tercero de la sentencia, celebrado ante el Juzgado de lo Social n° 3 de Barcelona, en el seno del procedimiento de extinción de relación laboral por voluntad del trabajador 259/2014 . El acta de conciliación establece lo siguiente en sus puntos primero y segundo: "La empresa Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. reconoce que el cambio de puesto de trabajo realizado con fecha 05/03/2014 constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del Sr. Oscar que justifican la resolución del contrato de trabajo solicitada por éste, y, por ende, ofrece en este acto indemnizar al Sr. Oscar, la cantidad de 420.000 euros netos en concepto de indemnización por extinción de su contrato de trabajo. Asimismo, el banco ofrece la cantidad de 10.045,02 euros brutos (8.184,41 euros netos) en concepto de liquidación de haberes y finiquito hasta la fecha de hoy. Aceptando el demandante dicha cantidad, ambas partes convienen en que el contrato laboral que las ha unido se tenga por rescindido con efectos de día 15 de octubre de 2014, y que, por mor de las vicisitudes acaecidas posteriormente -que en este caso derivaron de una intervención de la Agencia Tributaria-, aduce el demandante que se ha alterado cuantitativamente, lo que le lleva a reclamar de quien ha sido su empleador las diferencias que señala.

Entran en juego, en consecuencia y así lo argumenta la sentencia recurrida, las previsiones de los art. 2 a) de la LRJS y 9.5 de la LOPJ , conforme a las cuales los órganos jurisdiccionales del orden social conocen de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo. A ello no se opone el que la reclamación de cantidad se presente cuando la relación laboral ya se encuentra extinguida por cuanto que lo que se pretende es el cumplimiento de una obligación que, como sucede en la sentencia recurrida, se generó durante la vigencia del contrato de trabajo, como ya hemos expresado en precedentes y paralelos pronunciamientos (por todos, STS 12.12.2019, rcud 1542/2017 )".

Los motivos se resuelven conjuntamente partiendo de que el 17 de diciembre de 2015, el demandante, Renato, y la empresa demandada, EVOBUS IBERICA S.A., llegaron a un acuerdo amistoso en el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, autos nº 852/2015, que se obtiene en los siguientes términos:

"El actor desiste de la nulidad del despido formulada frente a la empresa y de la reclamación planteada contra el codemandado Sr. Jaime.

La empresa Evobus Iberica S.A., reconociendo la improcedencia del despido en la fecha de su producción, con efectos a 29/06/2015, ofrece como indemnización total la cantidad de 362.603 euros netos, de cuyo importe ya la empresa ha abonado al trabajador con anterioridad a este acto la cantidad de 152.341 euros netos.

El resto de indemnización pendiente, esto es, 210.162 euros netos, se abonará mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente del trabajador donde la empresa abonaba la nómina, antes del 31 de diciembre de 2015.

Igualmente la empresa ofrece abonar la cantidad adicional de indemnización por importe de 92.704 euros brutos, esto es, el neto restante después de practicar las retenciones fiscales sobre 92.704 euros, mediante ingreso en la misma cuenta corriente antes del día 30 de enero de 2016.

El trabajador acepta.

El abono efectivo servirá de saldo y finiquito mutuo sin que quede nada más que percibir ni reclamar por ningún concepto ni ante ninguna jurisdicción, por ningún de las partes."(folio nº 405 y 406).

La conciliación fue aprobada por Decreto de 17 de diciembre de 2015.

Señala el recurrente que el 5 de marzo de 2020 recibe notificación de la unidad de verificación y control de la Agencia Tributaria, en cuya virtud se daba traslado para alegaciones y se realizaba propuesta de liquidación provisional por importe de 51.370,40 euros, correspondiente a la cuota tributaria resultante de practicar la retención fiscal sobre la parte no exenta de la indemnización abonada al trabajador por la empresa y que entiende que de la comunicación recibida resulta que la demandada no realizó el ingreso de los 362.503 euros en importe neto, como se obligó en el acta de conciliación, sino que ingresó 362.503 € brutos puesto que no practicó la retención que pudiera corresponder, y que descontando de los 362.503 € brutos ingresados, la retención que debió practicarse por la empresa por importe de 51.370,40 €, resulta que le pagó la cantidad de 311.132,60 € netos, en lugar de 362.503 € netos comprometidos, interesando la ejecución por el importe de 51.370,40 €.

Por auto de 11 de septiembre de 2020 se deniega el despacho de la ejecución solicitada, en méritos al siguiente razonamiento "No teniendo el acuerdo aprobado en conciliación ningún extremo relativo a la cantidad a retener por la empresa, como no puede ser de otra manera conforme al art. 3.f) LRJS , en relación al art. 84.5 LRJS y 329.4 LRJS , y 549 y siguientes de la LEC , procede acordar como se dirá en la parte dispositiva".

Frente al referido auto se formula recurso de reposición que es resuelto por otro confirmatorio de 30 de octubre de 2020 (folio nº 429), que ahora es recurrido en suplicación.

Sentado lo anterior, la empresa tenía la obligación de efectuar la retención correspondiente; al pactar una indemnización neta se está reconociendo que tenía que efectuar retenciones sobre la misma, que no ha realizado. La controversia no gira alrededor de que tanto por ciento se debía haber retenido por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia citada, la jurisdicción social es la competente para conocer de la controversia.

La sala entiende que deben realizarse las siguientes consideraciones:

1ª.-La indemnización que recibe el recurrente despedido como consecuencia de la conciliación judicial se considera rendimiento de trabajo y está sujeta a tributación por el IRPF, en los términos establecidos legalmente, debiendo la empresa efectuar la retención a cuenta correspondiente.

La Agencia Tributaria ha considerado como indemnización bruta percibida la indemnización neta pactada y al estar exentos 180.000 € se obtiene una indemnización a tributar de 182.503 € sobre la que aplica una reducción del 30% al entender que se ha generado en un periodo superior a dos años, resultando una indemnización de 127.752,10 €.

El porcentaje que Agencia Tributaria aplicará a la parte de la indemnización por despido que ha resultado dependerá de la base imponible del contribuyente, de sus ingresos totales y su situación personal y familiar.

La parte de la indemnización que deba tributar se sumará al resto de ingresos del trabajador y se le aplicará el tipo marginal correspondiente según los tramos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF).

2ª.-No se puede dar validez a un pacto que fije el importe neto de la indemnización de extinción porque con ello se descargan en la empresa las obligaciones tributarias que corresponden al trabajador, que es una medida contraria a las normas tributarias. Los sujetos pasivos del tributo no tienen capacidad para descargar en otros sus responsabilidades, como se desprende del artículo 18 de la ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria que establece "El crédito tributario es indisponible salvo que la ley establezca otra cosa.";del artículo 7 que no contempla la posibilidad de que los tributos se rijan por acuerdo entre privados y del artículo 17.5 que dispone "Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas".

En este sentido se ha pronunciado la STS de 24 de febrero de 2009, recurso 900/2008, donde indica que el pacto para abonar una indemnización en neto es nulo puesto que se obliga a la empresa a asumir las cargas fiscales que le corresponden exclusivamente al trabajador.

3ª.-En cuanto a la retención a cuenta, el artículo 99 de la ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, dispone:

"Obligaciónde practicar pagos a cuenta.

1. En el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, los pagos a cuenta que, en todo caso, tendrán la consideración de deuda tributaria, podrán consistir en:

a) Retenciones.

b) Ingresos a cuenta.

b) Pagos fraccionados.

2. Las entidades y las personas jurídicas, incluidas las entidades en atribución de rentas, que satisfagan o abonen rentas sujetas a este impuesto, estarán obligadas a practicar retención e ingreso a cuenta,en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al perceptor, en la cantidad que se determine reglamentariamente y a ingresar su importe en el Tesoro en los casos y en la forma que se establezcan. (...)

3. (...).

4. En todo caso, los sujetos obligados a retener o a ingresar a cuenta asumirán la obligación de efectuar el ingreso en el Tesoro, sin que el incumplimiento de aquella obligación pueda excusarles de ésta.

5. El perceptor de rentas sobre las que deba retenerse a cuenta de este impuesto computará aquéllas por la contraprestación íntegra devengada.

Cuando la retención no se hubiera practicado o lo hubiera sido por un importe inferior al debido, por causa imputable exclusivamente al retenedor u obligado a ingresar a cuenta, el perceptor deducirá de la cuota la cantidad que debió ser retenida.

(...).

Cuando no pudiera probarse la contraprestación íntegra devengada, la Administración tributaria podrá computar como importe íntegro una cantidad que, una vez restada de ella la retención procedente, arroje la efectivamente percibida. En este caso se deducirá de la cuota como retención a cuenta la diferencia entre lo realmente percibido y el importe íntegro.

6. Cuando exista obligación de ingresar a cuenta, se presumirá que dicho ingreso ha sido efectuado. El contribuyente incluirá en la base imponible la valoración de la retribución en especie, conforme a las normas previstas en esta ley, y el ingreso a cuenta, salvo que le hubiera sido repercutido.

7. (...).

8. (...).

9. Cuando en virtud de resolución judicial o administrativa se deba satisfacer una renta sujeta a retención o ingreso a cuenta de este impuesto, el pagador deberá practicar la misma sobre la cantidad íntegra que venga obligado a satisfacer y deberá ingresar su importe en el Tesoro, de acuerdo con lo previsto en este artículo.

10. (...).

11. (...)."

4.ª.- La empresa ha abonado la cantidad neta que se pactó en el acta de conciliación.

5ª.-La empresa tenía que haber elevado a bruto el importe de la indemnización, sobre ella realizar la retención a cuenta que procediese legalmente e ingresarla en la Agencia Tributaria y sobre la cantidad bruta resultante tendría que haber tributado el trabajador.

6ª.-La Agencia Tributaria ha requerido al recurrente el abono de una cantidad y no puede determinarse la retención a cuenta que legalmente debió efectuar la empresa.

Del acta de conciliación, teniendo en cuenta las retribuciones salariales percibidas, se puede deducir directamente, mediante una simple operación matemática, el importe bruto de indemnización que debió percibirse pero no la retención que legalmente debió practicarse.

La empresa como pagador de rentas por el trabajo viene obligado a retener e ingresar a cuenta el impuesto, y en los plazos y formas establecidos reglamentariamente, como establece el artículo 105 Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio:

"1. El sujeto obligado a retener y practicar ingresos a cuenta deberá presentar, en los plazos, forma y lugares que se establezcan reglamentariamente, declaración de las cantidades retenidas o pagos a cuenta realizados, o declaración negativa cuando no hubiera procedido la práctica de los mismos. Asimismo, presentará una declaración anual de retenciones e ingresos a cuenta con el contenido que se determine reglamentariamente.

El sujeto obligado a retener y practicar ingresos a cuenta estará obligado a conservar la documentación correspondiente y a expedir, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, certificación acreditativa de las retenciones o ingresos a cuenta efectuados.

Los modelos de declaración correspondientes se aprobarán por el Ministro de Economía y Hacienda".

El artículo 78.1 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, regula el nacimiento de la obligación de retener o de ingresar a cuenta, y establece que:

"Con carácter general, la obligación de retener nacerá en el momento en que se satisfagan o abonen las rentas correspondientes.".

Es evidente que en este caso la empresa incumplió con la obligación de retener a cuenta e ingresar en la Agencia Tributaria, y ello ha provocado un perjuicio al recurrente. La obligación de retener y pagar a cuenta es autónoma de la del pago del impuesto por lo que nada impide que la Agencia Tributaria pueda exigir al retenedor los efectos perjudiciales (los intereses y las sanciones que el retenedor pueda merecer) que para ella se hayan producido por el hecho de no haberse practicado la retención o haberse practicado de modo cuantitativamente insuficiente.

No procede la ejecución porque la empresa ha abonado las cantidades fijadas en el acta de conciliación. El incumplimiento en cuanto a la retención a cuenta por IRPF, porcentaje a aplicar, y su ingreso a cuenta en la Agencia Tributaria, así como si procede el abono al trabajador de la cantidad restante de IRPF, para que pueda entenderse que ha percibido la indemnización neta pactada, son cuestiones que deben resolverse en un procedimiento ordinario, en el que sea llamado la Agencia Tributaria, las partes presenten los cálculos que entiendan adecuados y se contesten a las pretensiones formuladas.

Lo expuesto lleva a desestimar los motivos y el recurso, confirmando la resolución recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,