Sentencia Social 886/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 494/2023 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la actora la modificación del hecho probado segundo, como sigue:

"La demandante ha estado en situación de incapacidad temporal desde el día 13/10/2021 hasta el 11/03/2022; desde el 16/03/2022 al 01/04/2022 y desde el 07/06/2022. (documentos 2 a 4 de la demandante).

El diagnóstico de la baja es "síntomas y signos que afectan al estado emocional" siendo la descripción de la limitación funcional "llanto fácil, palpitaciones, vómitos, angustia, insomnio y ansiedad".

Al folio 169 de las actuaciones (documento nº 6 de la demandante), consta acreditada Certificación Acreditativa de Estado de Salud realizada por el Servicio Madrileño de Salud, en concreto por Doña Agustina, médico de familia, a cuyo tenor la actora se encontraba con el siguiente estado de salud: "...

Paciente que viene siendo atendida en nuestras consultas por ansiedad y depresión reactivas desde julio de 2021. Relaciona el desencadenante por su situación laboral, por estrés y trato personal incorrecto. Ha presentado tristeza, crisis de ansiedad, insomnio, mareos, dolores torácicos, palpitaciones, náuseas y anorexia.

Ha precisado baja laboral de manera intermitente para tener distanciamiento del foco estresor (3 ocasiones, del 13/10/2021 al 11/03/2022 (salvo 9 días que estuvo en IT por COVID), del 13/03 al 1/04/22 y del 7/06/22 hasta la actualidad). ..."

Al Folio 170 se recoge nueva Certificación Acreditativa de Estado de Salud, en este caso de la Psicóloga Doña Clemencia, del siguiente tenor: "...

Fue derivada a atención psicológica por su médico de atención primaria. Se mantiene la primera cita de atención el 19 de noviembre de 2021.

Presenta alto nivel de ansiedad, labilidad emocional, estado de alerta continuo, hiperactivación vegetativa, miedo continuo, inseguridad, visión negativa de si misma, dificultades para dormir y posibles crisis de ataques de pánico en octubre de 2021. Se aplican escalas de evaluación de ansiedad y estado de ánimo. En la Escala GAD-7 obtiene una puntuación de 18; en la escala PHQ-9 obtiene una puntuación de 20.

Todo este malestar lo plantea como reactivo a situación laboral, donde refiere estar viviendo situaciones de posible abuso de poder y trato no adecuado, por parte de superior. ..."

Al documento nº 8 de la demandante constan informes médicos de la actora que se dan por reproducidos.

Al Folio 183 (documento nº 14 de la actora), figura que la actora ha acudido al Espacio de Igualdad de la Comunidad de Madrid en fechas 4 y 9 de febrero de 2022, 26 de mayo de 2022 y 8 de junio de 2022, por la situación sufrida y para recibir apoyo y asesoramiento."

La modificación se inadmite porque se trata de documentos que han sido tenidos en cuenta y valorados por la juzgadora a quo y de los cuales, difícilmente puede apreciarse una situación de mobbing a partir de las propias manifestaciones de la trabajadora al médico o psicólogo que la trata, sin constancia por parte de estos de lo sucedido en el seno empresarial que solo puede comprobarse por la propia empresa, por la Inspección de Trabajo o por prueba determinante en el acto del juicio.

Para el hecho probado tercero, propone la siguiente redacción:

"En fecha 01/04/2022 la actora procede a cambiar de departamento pasando a ocupar el puesto de secretaria de la sección sindical de SEPLA IBERIA.

Posteriormente al cambio de departamento, Don Valeriano remite correo electrónico de fecha 20 de mayo adjuntando un documento para ser firmado por la actora, sin que ésta muestre conformidad con el contenido del citado documento y sin firmar el mismo, obrando en la documentación de ambas partes.

El Secretario del Sindicato informó que o firmaba la actora el documento o volvía al puesto anterior."

De nuevo se remite a un documento valorado por la juzgadora a quo, siendo además irrelevante la modificación para alterar el signo del fallo, por lo que no se admite.

Igualmente solicita que se introduzca como hecho probado el siguiente:

"Don Valeriano ha procedido a llamar a la demandada elementa y pelo tazón."

Lo cual, aunque con un error en la transcripción, ya consta acreditado, por lo que se rechaza.

Asimismo, interesa que se modifique el hecho probado séptimo, en la siguiente forma:

"En fecha 23 de agosto de 2021 se remiten correos electrónicos entre la actora y Don Valeriano, relativos a la solicitud de adaptación de jornada solicitando la adaptación de jornada y sucesivas contestaciones de denegación de la misma hasta que se firmara el acuerdo de teletrabajo, y negando la adaptación de jornada en el supuesto de teletrabajar. (Documento nº 20 parte actora).

En fecha 20 de septiembre se remite correo electrónico por Don Valeriano a la actora estableciendo el horario específico de adaptación de jornada presencial, así como correos electrónicos de 4 de agosto fijando los mapas de DIRECCION000 para indicar los trayectos que tendría que hacer la actora para ir a trabajar a su casa (Documento nº 21 de la parte actora), negando el derecho a la adaptación de jornada durante el teletrabajo.

Existen Conversaciones de DIRECCION001 entre la actora, Don Valeriano y Don Maximino relativos al teletrabajo. (Documento nº 23 de la parte actora)."

Los documentos a los que se remite la recurrente ya se tienen por reproducidos en el mismo ordinal, por lo que el detalle pretendido es redundante, siendo intrascendente la alusión a las conversaciones de DIRECCION001, sin especificar hecho concreto alguno, por lo que se rechaza la revisión.

Y para el hecho probado décimo postula el siguiente tenor:

"El SEPLA, en fecha 22 de julio de 2022, procede a comunicar el inicio de una Instrucción de un Expediente de Investigación en virtud del Protocolo de Acoso, con posterioridad a la recepción de la Demanda, nombrando como Instructor a Don Joaquín Casto, Letrado del Despacho de Don Eduardo Fernández de Blas, Letrado de SEPLA en el acto de juicio, habiéndose aportado un expediente sin constar firma alguna en las actuaciones realizadas de ninguno de los intervinientes, incumpliendo los requisitos exigidos en el Protocolo de Acoso para la tramitación de un Expediente de Investigación.

Habiendo realizado en fecha 27 de julio la declaración la actora ante Don Joaquín Castro, éste le remite correo electrónico de fecha 8 de septiembre con un borrador de la transcripción de la declaración de la actora para su revisión. En fecha 27 de septiembre de 2022 el Instructor, disculpándose por la tardanza en responder a las aclaraciones realizadas por la actora, finalmente contesta indicando que ha incorporado al acta las apreciaciones realizadas e indicando que no sería necesario que firmara el acta, a lo que la actora responde en fecha 28 de septiembre por correo electrónico que, dado el contenido del Protocolo, consideraba necesaria la firma de la declaración, sin perjuicio de denunciar las irregularidades existentes en la tramitación del Protocolo (Folios 252 a 262), sin que finalmente se permitiera a la actora firmar declaración alguna y sin que se le haya dado traslado del expediente."

Ž Se trata de incorporar datos que son irrelevantes para el resultado del pleito, porque, aunque se hubiera incurrido en defectos en la tramitación del expediente relativo al protocolo de acoso, ello no significa que haya existido el acoso y porque la prueba de los hechos que pudieran dar lugar al mismo ha de practicarse en el acto del juicio.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución, en relación con el 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que se ha considerado en la sentencia de instancia la inexistencia de discriminación por el hecho de ser mujer, simplemente porque hay otra compañera que goza de adaptación de jornada, sin que haya ningún documento que lo acredite y además, a su juicio, tal conclusión carece de criterio jurídico y obvia el protocolo de acoso de SEPLA ya establece claramente que la conciliación familiar afecta mayoritariamente a las mujeres, siendo discutible que se considere correcto por la juzgadora a quo que no se le conceda y, en consecuencia que a nadie más del sindicato se le había negado. Además, señala que en ningún momento se ha producido negociación con ella, lo que supone la vulneración de la obligación de hacerlo.

Pone de manifiesto que tenía adaptación de jornada con teletrabajo desde septiembre de 2020, como el resto de trabajadores, pero adaptándola al cuadrante de trabajo con su marido y el 23 de agosto de 2021, solicitó, a través de correo electrónico, la adaptación de la jornada para conciliar, transcribiendo la contestación que recibió del gerente y señala que la negativa de las condiciones de trabajo que tenía hasta entonces se justifica en que están negociando un acuerdo que dará lugar a una negociación individual con cada trabajador. Destaca que el Sindicato ya tenía toda su información, puesto que tuvo la jornada reducida para el cuidado de su hija, y procede a solicitarle de nuevo la misma: libro de familia, certificado de horarios del colegio, domicilio, dirección del colegio, etc., lo que, a su entender, evidencia un trato diferente, habiéndola enviado y observado la inexistencia de una causa real para la denegación, tal y como colige del correo electrónico que transcribe y que considera denota un hostigamiento directo para evitar que solicite concreción alguna, lo que califica de ataque evidente a una mujer que tiene que atender a una hija menor de 12 años, permitiéndose el gerente el lujo de mandarle capturas de mapas de DIRECCION000, lo que tacha de intromisión en su vida privada, al señalarle, según reproduce, distintas formas de desplazamiento y comparativas, para negarle la conciliación, sin tener en cuenta el tráfico, reconociendo la delegada de personal que solo se le permite a la actora la conciliación si el trabajo es presencial, lo que, entiende supone una discriminación por ser mujer.

También estima infringido el artículo15 de la Constitución por vulneración de su derecho fundamental al honor y a la integridad física y moral, al no apreciar la sentencia que ha estado sometida a una situación de acoso laboral, con trato degradante y calificaciones vejatorias, y manifestación de carácter sexual despreciativa, no considerando indicio suficiente que se le llamara "elementa" o "pelo tazón" y respecto del contenido sexual, no lo estima acreditado, cuando consta que ella manifiesto que el gerente se miró los genitales y la testigo que se los señaló, quedando por tanto probado el tinte sexual.

Se remite a la tipificación del artículo 48 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid, como falta muy grave el acoso sexual, y los comportamientos que define como tal, así como que cualquier insulto, mote o apreciación física que reciba una persona, debe ser tenida en cuenta respecto de su apreciación por quien la sufre, resaltando que los insultos y el trato vejatorio hay que incardinarlos en la negación de la conciliación familiar y se remite al protocolo de prevención del acoso de SEPLA y señalando que todas las personas que han testificado reconocen que hay un conflicto entre el demandado y la actora, y por ello es cambiada de departamento, dada la asimetría en la relación.

Denuncia nuevamente la vulneración del artículo 24 de la Constitución, ya que es el Sindicato el que, al haberle anunciado el ejercicio de acciones legales, niega los hechos y mantiene su postura, llegando a iniciar supuestamente el protocolo de acoso con graves deficiencias e incumplimientos y se pretende la firma de un documento de supuesto traslado voluntario que no obedece a la realidad, sino que se le impuso como posible solución a la referida situación de acoso que venía padeciendo. Se remite a las deficiencias de la tramitación del protocolo de acoso, siendo el instructor un abogado del despacho del letrado del SEPLA y se inicia con posterioridad a la recepción de la demanda.

Por último entiende infringido el artículo 183 y concordantes de la LRJS aduciendo que la sentencia no reconoce su derecho a una indemnización por entender que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental, habiéndose a su juicio conculcado su derecho a no ser discriminada, artículo 14, a la integridad física y moral, artículo 15, derecho al honor y a la intimidad personal, así como a la tutela judicial efectiva, artículo 24, en relación con el 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales.

TERCERO.- Por el Sindicato demandado se alega en su escrito de impugnación que la plantilla del mismo está compuesta por 8 hombres y 17 mujeres, sin que jamás haya habido ninguna incidencia ni por razón de género ni por reclamar ningún tipo de derecho, habiendo considerado la juzgadora a quo que no hay indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales y entiende que no se ha acreditado que se denominara a la actora con el apelativo "pelo tazón", y que aunque así hubiera sido ello no supondría la vulneración de un derecho fundamental.

Niega que la tramitación o no del expediente relativo al protocolo de acoso, guarde relación con la vulneración del artículo 24 de la Constitución, y afirma que, al conocer unos hechos que pudieran ser constitutivos de acoso, inmediatamente abrió un expediente de investigación para conocer si había indicios, habiéndose concluido que no los había, no habiéndose tampoco vulnerado la garantía de indemnidad.

Consecuentemente considera que no debe establecerse ningún tipo de indemnización.

CUARTO.- El codemandado Sr Valeriano, niega haber tenido intención de vejar a la actora y señala que se realizó el correspondiente expediente de investigación, afirmando que consta que otra compañera tiene adaptación de jornada y pone de relieve que lo único que se denegó a la actora fue servirse de un uso inadecuado de teletrabajo, una adaptación a la carta con variaciones de día en día y, pese a ello, se le pidió que esperase a que finalizase el proceso de negociación del acuerdo de teletrabajo, ya que el existente era provisional y circunstancial por la pandemia, y, en todo caso, siempre pudo solicitar la concreción horario, que nunca solicitó ni quiso.

QUINTO.- El MINISTERIO FISCAL pone de manifiesto que no aprecia la existencia de vulneración de derecho fundamental alguno, como señaló en sus conclusiones, por no haberse probado en el acto de la vista, adhiriéndose plenamente a la fundamentación jurídica de la sentencia.

SEXTO.- La actora en su escrito de demanda fundamenta la vulneración de derechos fundamentales en los siguientes extractados hechos:

1º) Desde el mes de diciembre de 2019 recibe un trato degradante por parte del demandado Don Valeriano, gerente del SEPLA, y posterior hostigamiento.

2º) Al efecto describe las siguientes situaciones:

- El 3 de diciembre de 2019 se reincorporó a su puesto tras una baja y, debido al volumen de trabajo que se le había aumentado, habló con el secretario Don Juan Carlos, quien le dijo que hablaría con el gerente, convocándola éste a su despacho, no habiendo tenido anteriormente ninguna relación con él, porque su contratación tuvo lugar durante su baja, y en la reunión le dijo que le estaba "saltando y haciendo la cama", porque cualquier cuestión tenía que hablarla antes con él, por jerarquía, manifestación que la puso muy nerviosa provocando el llanto y al salir del despacho, le dijo de forma despectiva "anda elementa que eres una elementa", contestándole ella que no la calificara y que no era eso.

- En enero de 2020 le mandó recoger la sala donde está la impresora, sabiendo que le acababan de operar y no debía hacer esfuerzos, diciéndole que "tenía que tener Sepla igual de limpia cómo tenía su casa"

- En febrero nuevamente la llamó "elementa que eres una elementa", volviendo a solicitarle que la dejara de llamar así.

- En el mismo mes la llamó la atención porque había envases de leche con la fecha caducada, sabiendo que no es su cometido y llegando a tocarla en el hombro con varios golpecitos y calificándola nuevamente con otro apelativo despectivo, exigiéndole que lo retirara, sin que se disculpara.

- Desde entonces la ha faltado continuamente al respeto. Calificándola como mala persona e intentando menoscabarla en todo momento.

- En marzo de 2020 le comunicó que estaba de baja por COVID y le dijo que enviara el papel de la baja, sabiendo que en ese momento eran telemáticas.

- En julio de 2021, el gerente la reprendió por no haberle entregado las actas escaneadas de la junta rectora desde la constitución del Sindicato, 50 años antes, haciéndole un comentario grosero.

- De forma continuada recibía órdenes del gerente que siempre calificaba su trabajo de mal hecho, obligando a su repetición, sin explicarle la incorrección realizada.

- Desde septiembre de 2020 el Sr. Valeriano ha procedido a negarle derechos que sí daba a otros trabajadores, como el derecho a la conciliación familiar, negándole las condiciones de trabajo que tenía, sin más justificación que estar negociando un acuerdo y, pese a tener toda la información, vuelve a solicitarle el libro de familia, certificado de horarios del colegio de su hija, domicilio y dirección del colegio.

- El gerente procede a realizar diferentes formas de desplazamiento comparativas para negarle el teletrabajo y, de existir concreción horaria, siempre que se realice el trabajo presencial, sin tener en cuenta el tráfico.

- Una vez firmado el acuerdo de teletrabajo, dos días a la semana, el gerente le manifiesta que tienen que ser alternos, porque están también sus compañeros, pese a que el responsable del departamento sí le permite su propuesta.

- El 10 de septiembre de 2021 tuvo que ir a urgencias encontrándole un problema cardiológico y de ansiedad y habló con el gerente para solicitar teletrabajar por no encontrarse bien y tener cita a las 10 de la mañana en el hospital, negándoselo y diciéndole que no le costaba nada ir desde la oficina a la cita, por lo que pidió a la delegada de personal que intercediera por ella, manteniendo el gerente su negativa.

- Fue dada de baja y tras cuatro meses se reincorpora, tratándola el gerente de forma despectiva, volviendo a solicitar la concreción horaria, sin que el gerente la llamara para ello, por lo que solicitó al responsable del departamento teletrabajar dos días, a lo que accedió, rellenando una solicitud, manifestándole el codemandado que no creía que fuera a llegar a casa, abriera el ordenador y se pusiera a trabajar, dudando de su honestidad.

- Por tanto, se le da un trato discriminatorio y diferente respecto de otros trabajadores, citando una que teletrabaja jueves y viernes, otra lunes, martes y miércoles por la tarde y otro los jueves.

- Ha informado al secretario y a la tesorera, sin que se hayan tomado medidas suficientes de prevención del acoso.

- Estando de baja le llama el secretario, manifestándole que como solución pase a desempeñar su trabajo a la sección sindical, y ante el cambio solicitó el alta médica.

- Los responsables de la sección sindical no ponen problema a la conciliación familiar con el teletrabajo, pero pasados dos meses el gerente le remite un correo pretendiendo que firme un documento que nunca se había firmado por nadie para el cambio de trabajo, negándose a ello, ante lo cual el secretario indicó que si no lo hacía volvería a su anterior puesto de trabajo, por lo que envía un correo comunicando que va a interponer acciones legales por la situación de hostigamiento.

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SÉPTIMO.- De los hechos que constan acreditados, tanto en el relato fáctico como, con igual valor, en la fundamentación jurídica, resulta lo siguiente:

1º) La actora, el 23 de agosto de 2021, envía al gerente de SEPLA, Don Valeriano, comunicación en la que pone de manifiesto que lleva más de un año trabajando de forma mixta, presencial y teletrabajo, para conciliar su vida laboral y familiar, habiéndosele comunicado que había de incorporarse de forma presencial todo el personal, solicitando se le mantenga la indicada forma mixta.

2º) El citado gerente contesta a la actora que están en proceso de negociación de un nuevo acuerdo de teletrabajo y hasta que se firme, le solicita que le indique los días en que, por circunstancias personales y familiares debería teletrabajar, para proceder a la organización interna.

3º) El día 13 de septiembre de 2021 la actora contesta señalando los días que necesitaría teletrabajar en septiembre y octubre y el Sr. Valeriano le contesta manifestándole que su petición de teletrabajar en los mismos términos que lo hacía antes, está denegada, reiterándole que están negociando con la RLT y que hasta no haya un acuerdo y las condiciones no estén firmadas, ha de solicitar cada mes los días en que desea teletrabajar y respecto de los de septiembre y octubre que ha comunicado, le ruega que pase por su despacho para hacerle unas preguntas al respecto.

4º) El 15 del mismo mes, el gerente solicita a la trabajadora que envíe el libro de familia, certificado del colegio con el horario de la niña y domicilio actual, para estudiar una propuesta de horario para conciliar, enviando la actora tal documentación al día siguiente.

5º) El día 20 de septiembre el gerente le indica el horario que ha de seguir teniendo en cuenta el tiempo que necesita para llevar y recoger a su hija al colegio, insistiendo en que una vez que se firme el acuerdo de teletrabajo, se añadirán para aquellos días en que necesite hacer uso de la concreción horaria para favorecer su conciliación y le indica que el que trabaje presencialmente no perjudica dicha conciliación, pues la diferencia es prácticamente nula con la opción de teletrabajo.

6º) El 4 de octubre la actora comunica al gerente que al día siguiente necesita teletrabajar y que el compañero que cita le ha comentado que por él no habría problema.

7º) El mismo día el gerente envía a la actora un mail con pantallazos del trayecto desde el domicilio de la actora al colegio de su niña, y desde éste a la empresa, y le indica que tarda dos minutos más en este último trayecto que en volver a su casa, por lo que le dice que es perfectamente compatible ir a trabajar a SEPA, porque no implica un perjuicio para la conciliación.

8º) Desde el 13 de octubre de 2021, la actora ha estado en situación de incapacidad temporal hasta la actualidad, excepto 5 días en marzo de 2022 y poco más de dos meses desde el 1 de abril al 7 de junio de 2022.

9º) Durante el último periodo trabajado prestó servicios en un nuevo puesto, al haber sido cambiada de departamento a la sección sindical.

10º) En dicho periodo puso en conocimiento del secretario de SEPLA, Don Juan Carlos la situación de acoso que consideraba estaba padeciendo, así como que iba a ejercer acciones legales, respondiéndole el mismo manifestando su perplejidad y animándola a que instara el inicio del protocolo de acoso de la entidad.

11º) Fue la empresa quien inició un expediente de investigación de los hechos tomando declaración a 18 personas y llegando el instructor a la conclusión de que no se ha acreditado la situación de acoso y solo ha constatado el uso por parte del Don Valeriano respecto de la actora, de las expresiones "elementa" y "pelo tazón", lo que considera hechos aislados a lo largo de dos años, que no entiende tengan relevancia para calificarlos de acoso, señalando que la totalidad de las personas entrevistadas no han visto el menor trato degradante, despectivo y ni siquiera maleducado por parte del citado señor respecto de Doña Guillerma, proponiendo como medidas que se mantuviera su asignación temporal a la sección sindical y que el sindicato le dé una respuesta definitiva respecto de la concreción horaria.

12º) De la testifical practicada en el acto del juicio, la juzgadora a quo señala en su fundamentación jurídica que los compañeros de la actora que depusieron, no habían visto conversación alguna entre los Srs. Valeriano y Guillerma de la que se desprendiera un trato vejatorio o degradante y, únicamente una testigo, delegada de personal, manifestó que había presenciado en una única ocasión como aquél la abroncó porque había demasiados tetrabriks de leche caducados y la llamó "pelo tazón", que Guillerma le envió un correo diciendo que sentía un trato inadecuado y ella intentó solucionar por las buenas, así que habló con Valeriano y éste le explicó que el llamarla "pelo tazón" o "elementa" no era como insulto. Y, el secretario Don Juan Carlos, manifestó que Guillerma le planteó que lo estaba pasando fatal porque Valeriano le había mirado mal, y la había llamado "elementa" y "pelo tazón" pero que al pedirle a Valeriano que no hiciera más este tipo de actitudes le pidió disculpas. Habiendo considerado la juzgadora a quo que tales calificativos únicamente se produjeron en una ocasión, valorando también que el Sr. Valeriano pidiera disculpas a la actora y no volviera a repetirlos.

SÉPTIMO.- La más reciente Nota Técnica Preventiva 854 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo que actualiza la que cita la sentencia 476, define el acoso psicológico en el trabajo (APT) o mobbing, como la "Exposición a conductas de violencia psicológica, dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo, hacia una o más personas por parte de otra/s que actúan frente aquella/s desde una posición de poder (no necesariamente jerárquica). Dicha exposición se da en el marco de una relación laboral y supone un riesgo importante para la salud", señalando dicho Instituto que ha de atenderse a las siguientes preguntas: ¿qué?, respecto de la exposición a tipos de conductas, ¿ quién?, en cuanto a la identificación de las partes implicadas, ¿cuándo?, esto es la existencia de frecuencia y/o duración, ¿cómo?, a efectos de determinar el tipo de relación, asimetría de poder, ¿dónde? debiendo producirse en el marco de la relación laboral y ¿por qué? Para determinar si es un riesgo para la salud. Y en cuanto al tipo de conductas, establece que

"Se trata de conductas o actos de violencia psíquica dirigidos hacia la vida privada o profesional del trabajador y que atentan contra su dignidad o integridad, física o psíquica.

Existen inventarios que detallan este tipo de conductas violentas y que ayudan a identificar más claramente el riesgo. No obstante, pueden darse conductas compatibles con un caso de APT que no estén tipificadas en los inventarios existentes.

Las acciones de violencia psicológica en el trabajo que tienen potencial para afectar la salud del trabajador pueden consistir en:

ataques a la víctima con medidas organizativas;

ataques a las relaciones sociales de la víctima;

ataques a la vida privada de la víctima;

amenazas de violencia física;

ataques a las actitudes de la víctima;

agresiones verbales;

rumores."

También hemos de tener en cuenta que la Carta social europea revisada (hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996), reconoce que el acoso laboral atenta contra el "derecho a la dignidad en el trabajo", debiendo las partes signatarias "adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores" ( art. 26). En la Unión Europea, las Directivas del Consejo núms. 2000/43/CE, de 29 de junio, y 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativas a la igualdad de trato, han obligado a los Estados miembros a adoptar medidas contra los supuestos de acoso relacionados con la discriminación, entre otras, "garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato" (arts. 8.1 y 10.1, respectivamente).

El legislador español toma en consideración el problema bajo las ópticas de la prevención, la protección y la represión. Cabe citar el segundo párrafo del art. 173.1 del Código penal, introducido por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, que tipifica como delito contra la "integridad moral" los "actos hostiles o humillantes" realizados "de forma reiterada" en "el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad" que "supongan grave acoso contra la víctima" y el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, reconoce a los trabajadores el derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el correlativo deber del empresario de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, a cuyos efectos ha de realizar la prevención de los riesgos laborales, adoptando cuantas medidas sean necesarias con un plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos y seguimiento de la actividad preventiva.

Consecuentemente el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en su artículo 5.2 dispone que:

"Son infracciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales las acciones u omisiones de los diferentes sujetos responsables que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo sujetas a responsabilidad conforme a esta ley."

Y en su artículo 11.4 califica como falta leve esas infracciones cuando carezcan de trascendencia grave para la integridad física o la salud de los trabajadores y en el artículo 12.16 califica como graves:

"Las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados"

Siendo doctrina del Tribunal Constitucional (Primera), recogida en su sentencia de 06-05-2019, nº 56/2019, BOE 138/2019, de 10 de junio de 2019, rec. 901-2018 la siguiente:

"Desde la óptica constitucional que nos corresponde, cabe apreciar, como primera aproximación, que las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes ( arts. 10.1 y 15 CE ). Ahora bien, las situaciones de acoso laboral son tan multiformes que pueden involucrar también otros derechos fundamentales. El precitado protocolo de actuación se ha referido a este carácter pluriofensivo del acoso laboral al afirmarse como desarrollo de la Constitución, que "reconoce como derechos fundamentales de los españoles la dignidad de la persona (artículo 10 ), así como la integridad física y moral sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 15), y el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18); y encomienda al tiempo a los poderes públicos, en el artículo 40.2, el velar por la seguridad e higiene en el trabajo".

(...)

b) El art. 15 CE reconoce el derecho de todos a la "integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura" ni a "tratos inhumanos o degradantes". Los conceptos constitucionales de "integridad moral" y "trato degradante" son lo suficientemente estrictos como para impedir la banalización del derecho fundamental reconocido y, al propio tiempo, lo suficientemente flexibles como para ajustarse a los problemas y condiciones de la vida actual (en este sentido, la STEDH de 28 de julio de 1999, asunto Selmouni c. Turquía , refiriéndose al art. 3 del Convenio europeo de derechos humanos ), sin reducir la protección constitucionalmente garantizada a las relaciones con las fuerzas y cuerpos de seguridad y en las comisarías, las cárceles, los centros de acogida o las escuelas. Gracias, precisamente, a la relatividad histórica y carácter suficientemente abierto de estos conceptos, este Tribunal ha podido proyectar el art. 15 CE sobre el ámbito de las relaciones laborales, refiriéndose específicamente al problema del acoso laboral. Cabe citar a este respecto las SSTC 74/2007, de 16 de abril ; 106/2011, de 20 de junio , y 81/2018 .

En lo que aquí importa, la STC 74/2007 , FFJJ 4 y 5, consideró, a la vista de los hechos probados, que la demandante de amparo había sufrido la vulneración de su derecho fundamental a la integridad física y moral ( art. 15 CE ).

La STC 106/2011 otorgó el amparo, considerando "incuestionable" que la situación denunciada afectaba a "la dignidad profesional de la persona, en este caso de una militar" (FJ 2).

La ya citada STC 81/2018 desestima el amparo, si bien considera igualmente que la situación descrita concernía al derecho fundamental a la integridad moral ( art. 15 CE ).

En los últimos dos asuntos, este Tribunal apreció en suma que el comportamiento controvertido atañe al derecho a la integridad moral ( art. 15 CE ) del demandante de amparo, sin llegar a pronunciarse sobre si la vulneración se produjo efectivamente por razones procesales; limitó su análisis a la valoración de si las resoluciones judiciales incurrían en déficits de argumentación ( art. 24.1 CE ). Ahora bien, comoquiera que el asunto de fondo incumbía a la integridad moral del demandante de amparo, el art. 15 CE (pudo funcionar como norma que eleva o refuerza las exigencias de motivación que el art. 24.1 CE impone a los jueces y tribunales. En términos de la STC 81/2018 , FJ 3: "lo que está en juego son los valores superiores del ordenamiento", en este caso, "la integridad moral" ( art. 15 CE ), por lo que "la motivación exigible a cualquier resolución judicial no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión [...]. Es exigible una argumentación axiológica respetuosa con los fines perseguidos con la regulación del acoso laboral o mobbing".

(...)

c) El art. 15 CE excluye las intromisiones del poder público en la integridad personal y prohíbe en todo caso, sin excepción o ponderación posible, determinadas modalidades: la tortura, los tratos inhumanos y los tratos degradantes, que "son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos", "denotan la causación" de "padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar" [ SSTC 120/1990, de 27 de julio , FJ 9 , 137/1990, de 19 de julio , FJ 7 , 215/1994, de 14 de julio , FJ 5 A ), 196/2006, de 3 de julio , FJ 4]. Estas concretas intromisiones constituyen un atentado "frontal y radical" a la dignidad humana, "bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo" ( STC 181/2004, de 2 de noviembre , FJ 13). Por eso están sujetas a una "prohibición absoluta" ( STC 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 4), "sean cuales fueren los fines" ( STC 120/1990 , FJ 9), es decir, "en modo alguno puede ser determinante la mayor o menor bondad o legitimidad de la finalidad pretendida" ( ATC 333/1997, de 13 de octubre , FJ 5.

La intromisión contraria al art. 15 CE consiste siempre en la causación deliberada y no consentida de padecimientos físicos, psíquicos o morales o en el sometimiento al "riesgo relevante" de sufrirlos, esto es, a un "peligro grave y cierto" para la integridad personal. Respecto de la intencionalidad, hay que tener en cuenta que, con carácter general, la protección constitucional de los derechos fundamentales no puede quedar supeditada a "la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control", pudiendo bastar "la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma" ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6 ; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4 ; 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3 , y 80/2005, de 4 de abril, FJ 5 ; y 12/2019, de 28 de enero , FJ 5). En cuanto al menoscabo, no es preciso "que la lesión de la integridad moral se haya consumado, sino que a efectos de que el derecho invocado se estime lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse" ( STC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 4; en el mismo sentido: SSTC 35/1996, de 11 de marzo , FJ 3, 220/2005 , FJ 4). En cualquier caso, "no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma" ( STC 220/2005 , FJ 4).

Para que el trato sea "degradante" debe, además, "ocasionar también al interesado -ante los demás o ante sí mismo- una humillación o un envilecimiento que alcance un mínimo de gravedad" ( ATC 333/1997 , FJ 5, citando las SSTEDH de 25 de febrero de 1982 , § 28 ; y 25 de marzo de 1993, Costello-Roberts c . el Reino Unido, § 30). Se trata de acciones que pueden provocar en la víctima "sentimientos de temor, angustia e inferioridad susceptibles de humillarla, envilecerla y, eventualmente, de quebrantar su resistencia física o moral", superando "un umbral mínimo de severidad; mínimo cuya apreciación es, por naturaleza, relativa, por lo que depende en última instancia de las circunstancias concurrentes en el caso concreto" ( ATC 333/1997 , FJ 5, citando las SSTEDH de 18 de enero de 1978, Irlanda c . el Reino Unido, § 167; 7 de julio de 1989, Soering, § 100, y 27 de agosto de 1992, Tomasi c. Francia, § 112).

Si falta la vejación o humillación como objetivo o resultado de la conducta enjuiciada, el trato no podrá reputarse "degradante". Quedará entonces sustraído a la "prohibición absoluta" y a la consecuente falta de relevancia de la "mayor o menor bondad o legitimidad de la finalidad pretendida" ( ATC 333/1997 , FJ 5). Para descartar la lesión de la integridad moral ( art. 15 CE ), será preciso, en consecuencia, que la medida limitativa "esté prevista en la Ley" y "sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo". Así lo declaró la STC 207/1996 . Rechazó en el caso que determinada "intervención corporal" (extracción de cabellos de la cabeza y de todo el pelo de las axilas para su posterior análisis) "suponga, ni por su finalidad ni por la manera de llevarse a la práctica, un trato inhumano o degradante", pues no conlleva padecimientos "infligidos de modo vejatorio" (FJ 5). No estando en juego la "prohibición absoluta" de tratos degradantes, la STC 207/1996 , FFJJ 4 y 6, sometió la intervención corporal examinada al canon de proporcionalidad. Declaró la vulneración del art. 15 CE , por cuanto que la medida carecía de apoyo legal, incumplía "la exigencia de 'necesidad' requerida por la regla constitucional de proporcionalidad de los sacrificios, que debe presidir la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales", e incurría en una "notoria desproporción" (fundamento jurídico 6).

A la vista de esta doctrina, para valorar si la administración ha vulnerado el derecho fundamental a la integridad moral de un empleado público ( art. 15 CE ), hay que determinar, atendiendo a las circunstancias del caso, si la conducta enjuiciada es deliberada o, al menos, está adecuadamente conectada al resultado lesivo (elemento intención); si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo (elemento menoscabo) y si respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado (elemento vejación). Faltando este último elemento, no habrá trato "degradante", pero solo podrá descartarse la vulneración del art. 15 CE si la conducta enjuiciada halla cobertura legal (legalidad), responde a un fin constitucionalmente legítimo (adecuación), constituye la alternativa menos restrictiva (necesidad) y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental a la integridad moral (proporcionalidad en sentido estricto).

Conviene aún realizar la precisión siguiente. A este Tribunal no le corresponde elaborar un concepto de "acoso laboral ". Debe solo interpretar, en su proyección sobre las relaciones laborales o funcionariales, el concepto constitucional de "trato degradante" y el más amplio de lesión de la "integridad moral" ( art. 15 CE ). Ciertamente, desde la perspectiva de la protección debida al trabajador hostigado, tales conceptos constitucionales representan un mínimo insoslayable para el legislador que establece -y para el órgano judicial que interpreta y aplica- un concepto normativo de "acoso laboral ". Ahora bien, el concepto de "acoso laboral " que establezca la legalidad ordinaria bien puede ser más amplio que los de "trato degradante" y lesión de la "integridad moral" (p. ej., si el legislador quiere dispensar al trabajador más tutela de la resultante del art. 15 CE ) o más estricto (p. ej., si el legislador penal quiere castigar más severamente determinados comportamientos hostigadores). Esta observación tiene consecuencias en el presente proceso, según se verá."

Y ya la sentencia de la sección 1ª de este Tribunal de 26 de junio de 2009, ponía de manifiesto que:

"la intencionalidad y la sistemática reiteración de la presión son requisitos necesarios para poder hablar de acoso moral en el trabajo. Pero no toda actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso moral, por lo que hemos de distinguir lo que es una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral.

No puede, en este orden de cosas, confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos. El conflicto, que tiene sus propios cauces de solución en el Derecho del Trabajo, es inherente a éste, al menos en una concepción democrática y no armonicista de las relaciones laborales. Se ha llegado a afirmar que el conflicto es "una patología normal de la relación de trabajo".

Tampoco el estado de agotamiento o derrumbe psicológico provocado por el estrés profesional, propio de la tecnificación, competitividad en el seno de la empresa, horarios poco flexibles para compatibilizar la vida laboral y familiar, la precariedad del empleo y la falta de estabilidad laboral, debe confundirse con el acoso moral, caracterizado por el hostigamiento psicológico intencionado y reiterado. Ni siquiera, con todo lo repudiable que pueda ser, manifestaciones de maltrato esporádico, de sometimiento a inadecuadas condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de la relación de trabajo son equiparables al propio y verdadero acoso moral.".

Y la citada Nota Técnica Preventiva 854 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, establece lo siguiente:

"4. DIFERENCIACIÓN DEL APT DE OTRAS SITUACIONES EN EL TRABAJO No tendrán la consideración de acoso psicológico aquellas conductas que impliquen un conflicto, acaecido en el marco de las relaciones humanas, y que evidentemente afecten al ámbito laboral, se den en su entorno e influyan en la organización y en las relaciones laborales. Hay que evitar que los conflictos deriven en cualquier forma de Violencia en el Trabajo y se conviertan en habituales o desemboquen en conductas de Acoso Psicológico.

Tampoco tendrá consideración de APT aquellas situaciones donde no existan acciones de violencia en el trabajo realizadas de forma reiterada y/o prolongada en el tiempo (por ejemplo, un hecho de violencia psicológica aislado y de carácter puntual).

Asimismo, no constituiría APT el estilo de mando autoritario por parte de los superiores, la incorrecta organización del trabajo, la falta de comunicación, etc., tratándose, no obstante, de situaciones que deberían tratarse en el marco de la prevención de riesgos psicosociales. (Tabla 2.)"

Enumerando a modo de ejemplos en la tabla aludida, los siguientes:

"Un hecho violento singular y puntual (sin prolongación en el tiempo).

Acciones irregulares organizativas que afectan al colectivo.

La presión legítima de exigir lo que se pacta o las normas que existan.

Un conflicto.

Críticas constructivas, explícitas, justificadas.

La supervisión-control, así como el ejercicio de la autoridad, siempre con el debido respeto interpersonal.

Los comportamientos arbitrarios o excesivamente autoritarios realizados a la colectividad, en general."

En el presente caso no consta hecho alguno del que deducir una situación de acoso, conforme a la normativa y doctrina transcrita, no habiendo en este caso ningún tipo de ataque a las relaciones sociales, vida privada o actitudes de la actora, ni tampoco violencia ni agresiones verbales ni rumores, porque no puede considerarse una agresión verbal el que, en una única ocasión, el codemandado Sr. Valeriano llamara a la actora, con la que tenía una relación cordial y próxima, a la vista de los mails que se tienen por reproducidos en el relato fáctico, cruzados entre ambos, "elementa" y "pelo tazón", pidiéndole disculpas cuando tuvo conocimiento de que se había sentido insultada, siendo tales apelativos ciertamente inadecuados e inaceptables, pero no constitutivos de acoso, incluso en el supuesto de que se hubieran repetido en otras ocasiones como se indica en la demanda.

Tampoco hay indicios de mobbing por comprobar la distancia desde el domicilio de la actora y desde el de la empresa al colegio de la hija de la actora a efectos de comprobar la necesidad del teletrabajo para conciliar, ni porque la dirección haya actuado al amparo de sus facultades de organización y dirección conforme al artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores, negando inicialmente el teletrabajo, tras el cese de la situación excepcional de la pandemia, sin que conste que a otras personas se le concediera, como sí se hizo inicialmente a la actora, aunque lo fuera provisionalmente hasta que se firmara un acuerdo, habiendo sido tan poco el tiempo en que la actora ha permanecido en alta, que no puede colegirse una negativa permanente.

No hay ninguna actuación irregular en el traslado a otro departamento, que fue efectuado con el beneplácito de la trabajadora, ni porque se le pidiera que firmara un documento en orden a reflejar el cambio por escrito, todo lo cual son actuaciones propias de dichas facultades de dirección, que, en todo caso, pueden ser susceptibles de impugnación por la actora en sede judicial, pero que, de ningún modo, son constitutivas de acoso, hostigamiento o vulneración de ningún derecho fundamental, no habiéndose acreditado discriminación alguna.

Tampoco hay indicio alguno de trasgresión de la garantía de indemnidad, puesto que, ante el anuncio de la actora de iniciar acciones judiciales, lo único que hace la empresa es tramitar un expediente como medida para prevenir el acoso, sin que exista ninguna actuación de represalia o tendente a impedir la interposición de la demanda, todo ello, teniendo además en cuenta que, en el último año y medio ha prestado servicios poco más de dos meses, por lo que, al igual que han apreciado tanto el Ministerio Fiscal como la juzgadora de instancia, hemos de concluir que no hay vulneración alguna de derechos fundamentales, desestimándose el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,