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Última revisión
06/06/2024
Sentencia Social 214/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 821/2023 de 18 de marzo del 2024
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Orden: Social
Fecha: 18 de Marzo de 2024
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: JOSE MANUEL YUSTE MORENO
Nº de sentencia: 214/2024
Núm. Cendoj: 28079340062024100232
Núm. Ecli: ES:TSJM:2024:3907
Núm. Roj: STSJ M 3907:2024
Encabezamiento
Domicilio: C/ General
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 72/2023
RECURRENTE/ RECURRIDO: D. Carlos Jesús
En Madrid a dieciocho de marzo de dos mil veinticuatro.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº
Antecedentes
Al folio 3 del acta de aquella reunión: "No sabía por qué inicialmente había dicho que el Sr. Nicolas estaba relacionado sólo con 2 de las sociedades
Hechos
Adicionalmente se ha revisado el registro de las llamadas efectuadas desde el teléfono corporativo, así como su correo corporativo. No se ha podido obtener el registro de las llamadas telefónicas realizadas en teléfonos corporativos procedentes de Bankia, ni el estado de algunos de los efectos descontados en distintas líneas de descuento. También se han revisado los correos enviados o recibidos desde/a CaixaBank/Bankia a las direcciones de correo electrónico relacionadas con el Sr. Nicolas y/o Sr. Julio.
(5) Constituida el 29/04/2008. Hasta el 17/04/2015 constan como administradores solidarios el Sr. Benito y la Sra. Nicolasa. Del 17/04/2015 al 1,0/07/2018 consta como, administradora única la Sra. Nicolasa. A partir de entonces el administrador único es el Sr. Elias y la Sra. Nicolasa consta como apoderada de la sociedad desde el 20/08/2018. Dedicada según KYC al transporte de mercancía por carretera. Desde el 05/04/2018 el 100% de las participaciones de esta sociedad pertenecían al Sr. Elias, hijo de la-Sra. Encarnacion, pareja sentimental del Sr. Nicolas según consta en el informe adjunto a las diligencias previas 32/2019 del auto de 04/07/2022. En él se acuerda tomar declaración como investigado, entre otras personas, al Sr. Elias.
Concedida por 0327-Dirección Admisión Microempresas. El 21/01/2019, la administradora única (Sra. Nicolasa) ingresó un cheque de 45.000 € librado por Akaz BCN 2018 S.L. a favor de Es1ablish Your Business S.L. y endosado a Transportes y Mercancías Monitrans S.L. Establish Your Business, S.1.. es propiedad al I00 % de la Sra. Encarnacion, cliente marcada con precaución operativa desde el 11/03/2014, y cónyuge del Sr. Nicolas.
Se han revisado desde el 01/01/2018 todas las transferencias emitidas/recibidas en Bankia superiores a 3.000 € y todas las transferencias de las sociedades del grupo entre ellas, sus administradores y otras sociedades relacionadas, según los Oficios, con el Sr: Nicolas.
De/a Alexis ( DIRECCION000): 92 recibidos / 50 enviados.
De/a Benedicto ( DIRECCION001): 86 recibidos / 38 enviados.
34º.- El demandante atendía la operativa de las 5 sociedades siguiendo instrucciones por correo electrónico desde las direcciones DIRECCION000 y DIRECCION001, así como a través de conversaciones con teléfonos con indicios de pertenecer al Sr. Nicolas.
Fundamentos
Contra ella se formula Recurso de Suplicación por
Para sostener su petición se alegaron los siguientes motivos:
1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:
a. Modificar el hecho probado
"
b. Modificar el hecho probado
"
c. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal
"
*
*
*
*
*
d. Modificar el hecho probado
"
e. Modificar el hecho probado
"
2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de normas sustantivas o de la jurisprudencia consistente en:
a. "Infracción del artículo 55.5 del TRLET, en relacion con el articulo 14 CE así como de la doctrina que resulta de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo".
Infracción del principio de igualdad de trato y no discriminación.
b. "Infracción del artículo 5 del Convenio 158 OIT en relación con el articulo 24 CE así como de la doctrina que resulta de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo".
Infracción del principio de indemnidad
c. Reclamación adicional de indemnización por daños y perjuicios.
Contra la sentencia se formula también Recurso de Suplicación por
Para sostener su petición se alegaron los siguientes motivos:
1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:
a. Modificar el hecho probado
"
Al folio 14 del referido informe de auditoría se hace constar "Con la documentación aportada por el cliente no se observa una vinculación clara entre estas sociedades".
b. Modificar el hecho probado
"
c. Modificar el hecho probado
"
d. Modificar el hecho probado
"
e. Modificar el hecho probado
"
f. Modificar el hecho probado décimo que quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita el añadido:
"
g. Modificar el hecho probado
"
h. Modificar el hecho probado
"
i. Modificar el hecho probado
"
j. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal
"
-
-
-
-
-
-
-
-
k. Añadir un hecho probado
"
l. Añadir un hecho probado
"
2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de normas sustantivas o de la jurisprudencia consistente en:
a. "Infracción del artículo, relativa a la prescripción de las faltas laborales".
b. "Infracción del artículo 54.2 apartado d) TRLET en relación con los artículos 76 apartados 4.4 y 4.9 y artículo 79 apartado 2.3 del Convenio Colectivo de las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro 2019-2023".
Ambos recursos proponen la revisión de varios hechos probados, incluso en alguno coinciden en propuesta de revisión aunque no en su contenido; para su resolución se irán abordando las propuestas por el ordinal cuya revisión se pide, sea de una u otra parte.
En el recurso de suplicación del trabajador se introduce, como cuestión preliminar pero fuera de los Motivos del Recurso de Suplicación, lo que se denomina "Infracción del deber de exhibición documental entre las partes. Consecuencias: especial relevancia del principio pro-operario", pero no se pide ninguna consecuencia procesal ni material respecto de ello, razón por la que no tendrá respuesta específica en la sentencia.
La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23- 1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015; 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).
Además, la valoración de la prueba le corresponde al órgano de instancia pues como se ha reiterado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia ( SSTS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 6 de noviembre de 2020, recurso 7/2019, 25 de enero de 2021, recurso 125/202020 de julio de 2022, recurso 85/2021; 6 de octubre de 2022, recurso 29/2021; y ) "
No obstante, la previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados ( TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) los siguientes requisitos:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
A. El
En él se recoge el acto de prestación de declaración del trabajador ante la UDYCO el 15 de enero de 2019, y se quiere añadir que en ella se hizo referencia a otra persona y a otra sociedad, así como que la declaración fue preparada por el trabajador con el Departamento de Seguridad de Bankia. Se sustenta la petición en el "Informe de Auditoría sobre la operativa fraudulenta en Bankia a través de sociedades, algunas de ellas investigadas judicialmente por presunta estafa y operativa irregular" aportado por CaixaBank como documento nº. 74 de su ramo de prueba (folio 388, Tomo IV, pagina 3/90 tercer párrafo) y el documento 8 del ramo de prueba del señor Hernan "Acta de declaración prestada por el actor en representación de la Entidad BANKIA ante el Grupo IX de la UDYCO.
En la declaración ante la UDYCO constan las referencias que se mencionan en el hecho probado añadido y como la petición tiene que ver con el interés en hacer constar que los hechos que figuran en la carta de despido eran consciente y perfectamente conocidos por la empresa, al menos desde septiembre de 2019, con independencia de su trascendencia, procede aceptarla.
Pero en el informe de auditoría no aparece que la declaración del demandante, que fue en enero de 2019, se realizara actuación alguna de preparación coordinada de con el Departamento de Seguridad para realizar la declaración. Por eso, no se admite el último incido pedido, quedando el hecho probado segundo con el siguiente contenido:
"
B. El
Este hecho probado se utiliza para identificar el informe de auditoría fechado el día 27 de septiembre de 2019, que figura en el documento número 74 del ramo de prueba de la empresa, que se declara como referido a las mismas empresas que se han identificado en la declaración ante la UDYCO, recogiendo expresamente algunos párrafos de su contenido. Ambas partes quieren que se añada más contenido de la auditoría al hecho probado; el trabajador lo hace respecto del segundo párrafo que comienza "Al folio 14..." con el contenido completo de dicho párrafo del informe, los otros dos párrafos, figuran en los folios 399 y 388, respectivamente, y, como dice la propuesta, todos ellos resultan de la literalidad del informe. La propuesta de la empresa pide que se tenga por reproducido el informe y que se añada al primer párrafo del hecho probado lo que era el objetivo de la auditoría. Si se tiene por reproducido el informe no hace falta incorporar el añadido que, por lo demás, es también reproducción literal del mismo.
El hecho probado hace referencia directa al documento del informe, lo que indica, por el modo en que luego se aborda, una consideración global del mismo; teniendo en cuenta que ambas partes, además del Juzgado, quieren obtener consecuencias jurídicas de la valoración del informe y que el Juzgado le ha dado esa misma trascendencia, aunque sea un informe de 90 folios, hemos de darlo por reproducido como hecho, con independencia de la valoración que pueda darse de su contenido. Por ello, el hecho probado quedasrá con las propuestas de modificación interesadas, no obstante tenerlo por reproducido:
"
C. El
Este hecho probado nuevo pretende establecer una identidad entre las deficiencias operativas expresadas en el Informe de Auditoría de 2019 y la carta de despido. Una vez dado por reproducido aquél y constando en hechos probados la carta de despido lo que se pide no es un hecho sino una valoración comparada de sus contenidos que no puede realizarse en vía de hechos sino en razonamiento de valoración, lo que corresponde a la fundamentación jurídica, razón por la que se desestima la revisión.
D. La empresa solicita la modificación del hecho
En la sentencia, este hecho identifica la comunicación que realizó el trabajador a la Unidad de Prevención de Blanqueo de Capitales de Bankia en fecha de 19 de marzo de 2020 como operativa sospechosa de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
En el documento en que se sustenta el hecho probado consta expresamente el añadido específico que se propone y se tiene por cierto. Es evidente que en el hecho probado de la sentencia se dice que se manifestó expresamente la concurrencia de indicios de operativa irregular pero luego añade que sostuvo que no había indicios de operativa irregular, lo cual es contradictorio. Puesto que existe esta contradicción, la mejor forma de abordar el hecho es aceptando la modificación que pide tener por reproducido el documento que también contiene lo más específico de la propuesta que, aunque se tenga por reproducido también se acepta, quedando el hecho probado quinto con el siguiente contenido:
"
E. La
Lo que se quiere es que se especifique el nombre de la sociedad a la que se refiere, pero es un añadido innecesario porque la referencia es claramente indicativa en el antecedente, razón por la que se desestima.
F. La
La pretensión es que se afirme que el trabajador identificó al señor Nicolas como Director Financiero y se basa en el mismo correo electrónico que tiene en cuenta el Juzgado para redactar el hecho. Lo cierto es que el trabajador no identifica al Director Financiero como el Sr. Nicolas, sino que es la policía la que le dijo que ese señor que él decía que se identificaba como Director Financiero era el Sr. Nicolas. La justificación del añadido se basa en que el trabajador no proporcionó datos que conocía, pero del documento no puede obtenerse esta conclusión y por tanto no puede admitirse esta alteración del hecho probado.
G. El
Este hecho probado se utiliza para reflejar que el día 29 de agosto de 2022 el trabajador prestó declaración ante el Juzgado Central de Instrucción número 2, como investigado.
El trabajador quiere que se añada que esa investigación lo fue por determinados delitos y que está obligado a observar obligaciones impuestas por una norma legal. No hay ninguna justificación aludida en la propuesta salvo su aparición en un oficio y la mera constatación legal aludida, pero no hay ninguna justificación de necesidad en su introducción, lo que hace que deba rechazarse.
La empresa quiere dar por reproducida la declaración, una vez más, y que se añada la existencia de correos electrónicos entre el Sr. Hernan y el Sr. Nicolas. El documento 68 es la declaración del trabajador demandante ante el Magistrado del Juzgado Central de Instrucción número 2 que solo responde a las preguntas de su abogado. En este caso no es admisible la reproducción total de la declaración sobre la que no se dice nada para justificar la necesidad de conocer su contenido ni resulta aparente de las manifestaciones que realiza para la propuesta, razón por la que no se acepta. El documento 67 no es sino un informe policial dirigido al Juzgado de Instrucción 14 de Madrid en el que se manifiestan por quien lo emite información propia resumiendo lo que desde su punto de vista constituye trascendente para la investigación judicial; tal información no constituye un hecho y no puede admitirse nada de lo que siendo expresión del instructor del informe no venga constatado como documento, careciendo el informe en sí mismo de la condición de documento a efectos de la revisión de hechos probados ya que no recoge hechos sino referencias de tercero sobre posibles hechos. La referencia a la aportación testifical es inocua porque, como hemos dicho más arriba, no pueden modificarse hechos con prueba testifical.
H. La
Se interesa que se recoja en el hecho probado, expresamente, que se tiene por reproducida el Acta a la que se refiere el hecho probado. Esta pretensión es una redundancia de lo que ya dice el hecho probado que por su expresión remite al documento que menciona.
I. También solicita la
En este hecho probado se menciona la auditoría de 31 de octubre de 2022 realizada por la empresa. Esta auditoría es la que da lugar a la decisión de despido a la que se menciona luego en el hecho probado décimo cuarto reproduciendo de ella el contenido del que extrae las consecuencias disciplinarias. La intención del proponente con la introducción del contenido íntegro del informe es la de darle condición de veracidad de lo que en él se expresa en los hechos y en la trascendencia de esos hechos, pero a tal efecto, la auditoría no es sino una manifestación de voluntad de quien lo emite y no puede configurar hechos por sí misma si no es a partir de su valoración a través de otras pruebas de las cuales se extraigan como probados hechos concretos que tengan trascendencia para el pleito. Lo que trasciende del informe de auditoría, como tal, es su existencia y su fecha, respecto del contenido solo es información de terceros -vinculados a una de las partes- y por tanto información testifical documentada, la cual no constituye hecho probado sino en los términos que pueda expresar el Juzgado. El que se haya afectado a otros empleados en la auditoría tampoco importa si no se constituye como hecho probado con alguna consecuencia, y la existencia de otros despidos, si fuese esa la intención, ya consta en la sentencia.
J. La
El hecho probado tiene un error evidente que en sí mismo no genera cuestión, ya que el pliego de cargos solo puede haberlo realizado la empleadora. Aunque carezca de trascendencia, siendo evidente, se da lugar a la revisión, quedando el hecho probado con el siguiente contenido:
"
K. El
En este hecho probado se relata la gestión por el demandante de la relación de Bankia con cinco sociedades relacionadas con el Sr. Nicolas. La petición consiste en que se añada que esa gestión se realizaba con el conocimiento del Director de Riesgos de Bankia y la Directora de Zona, que el 11 de octubre de 2019 hubo una reunión del Director de Riesgos de Bankia, y la Directora de Zona con el Sr. Nicolas, y que no consta que CaixaBank haya iniciado acciones disciplinarias contra ellos.
La primera expresión que se quiere incluir "con el conocimiento del Director de Riesgos de Bankia y la Directora de Zona" es una expresión genérica que no puede confirmarse con el correo electrónico de referencia, folio 318 del Tomo I de la empresa, en el que solo se anuncia una visita que no consta producida ni que tuviese lugar con esos intervinientes, reunión de la que, sin conocer su contenido es imposible extraer una conclusión que solo sería admisible si del documento resultase de forma clara, directa y plena esa modificación. Del folio 393 vuelto, Tomo IV, página14 de 90 del informe de auditoría de 2019, que es el párrafo que hemos añadido en el hecho probado tercero, tampoco puede extraerse la asistencia de estas dos personas a reuniones concretas con el Sr. Nicolas, solo habla de varias reuniones pero no dice ni asistentes ni contenido. Otro tanto puede decirse del folio 404 Tomo IV. página35 de 90 del informe de auditoría de 2019, que hace referencia a reuniones innominadas, sin fecha y sin intervinientes concretos.
En cuanto a la existencia de acciones disciplinarias, lo que se pide es reflejar un hecho negativo, y eso resulta innecesario porque solo trasciende como hecho lo que existe y no lo que no existe, sin perjuicio de la valoración de esa realidad.
L. La
Refiriéndose el hecho probado al Sr. Nicolas que no figuraba relacionado en las bases de datos de la empresa con ninguna de las sociedades implicadas en las averiguaciones, se quiere añadir que tampoco tenía poderes de esas sociedades. Como acabamos de decir, es un hecho negativo y como tal no resulta admisible; lo que importaría es que tuviese poderes y ese hecho es el que, si se considera trascendente, debería estar en el relato de hechos probados.
M. La
Se ha solicitado dejar constancia de determinada normativa interna de la empresa relativa o relacionada con la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y confidencialidad de la información. Se sustenta en los documentos nº. 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 26, 27, 28 y 29 de su ramo de prueba y se justifica en que con ella se pone "de manifiesto la normativa interna vigente en relación a las infracciones imputadas en la carta de despido, a efectos de poder valorar si, como sostenemos y nos parece obvio, el proceder expuesto en la carta y en la resultancia fáctica de la sentencia supone una clara vulneración de dichas obligaciones, a la vez que una transgresión de la buena fe contractual".
Que exista una normativa interna en la empresa no solo es lógico sino obligatoria; pero en la extensa carta de despido no hay ni unan sola alusión al incumplimiento de normas de esos manuales, códigos, circulares, guías, etc. que se mencionarían en el hecho probado. El hecho se propone solo para constatar la existencia de esos instrumentos, pero tampoco se añade referencia alguna a su contenido. Siendo así las cosas, no puede aceptarse la introducción del hecho probado que para ser trascendente tendría que haber tenido una referencia normativa de infracción en la carta de despido y una evidencia de infracción que ni se ha dado al trabajador ni al Juzgado y que, por tanto, está fuera de rango revisor.
N. La
Con él se quiere reflejar que en la empresa existían planes de formación en materia de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo en un periodo concreto los cuales fueron trasladados a las secciones sindicales.
La propuesta genérica no añade nada al litigio; si hubiese de importar algo sería que el trabajador hubiera recibido esa formación, pero ese no es el contenido del hecho propuesto sino del siguiente, de modo que ha de ser rechazado el que nos ocupa ahora por inocuo.
O. La
En este hecho sí se vincula al trabajador con la formación, pidiendo que se deje cuenta de la formación recibida por éste desde 2015 hasta 2022. Su evidencia se sostiene en los documentos 16 y 17 de la prueba anticipada de la empresa y del documento 14 aportado por ella en el juicio oral; y se justifica en la importancia que puede tener la certeza de que el trabajador "contaba con la formación necesaria y recurrente en materia de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, operativa de grupo, acreditación de titularidad real, aceptación de clientes, prohibición de operar con intermediarios y deber de confidencialidad". Esos documentos se encuentran en folios 208 a 215 del Tomo I (los documentos 16 y 17) y en los folios 98 a 105 del Tomo II (documento 14), siendo coincidentes el documento 16 y el 14 mencionados. La certificación no es contradicha eficazmente y no se niega su contenido, razón por la que tiene eficacia para constituir el hecho probado nuevo que, no habiéndose aceptado los dos nuevos anteriores, tendrá el ordinal trigésimo noveno:
"
La sentencia ha desechado la nulidad solicitada por el trabajador y ha estimado la prescripción de las faltas imputadas, lo que ha dado lugar a la declaración de improcedencia del despido.
Recurren ambas partes. La empresa contradice la prescripción declarada para poder llegar a la conclusión de que la decisión extintiva es procedente, algo que la propia sentencia afirma en su fundamento de derecho noveno que "
En el fundamento de derecho tercero la sentencia identifica la doctrina jurisprudencial fijada en torno a la prescripción de las faltas y afirma lo que es una evidencia indiscutible: "
En el fundamento de derecho cuarto identifica los hitos temporales de significación en lo que se refiere a los hechos controvertidos a partir de los cuales se habrán de sacar las conclusiones jurídicas sobre la prescripción. Tales hito son:
- El 15 de enero de 2019 (Hecho Tercero de la demanda, numeral 2), cuando acude a declarar en sede policial.
- El informe de auditoría fechado el día 27 de septiembre de 2019.
- El día 18 de marzo de 2020 el trabajador comunica a la superior jerárquico, dos años después de los hechos una posible irregularidad.
- EL día 19 de marzo de 2020, el demandante cumplimenta un comunicado interno a la unidad de prevención de blanqueo de capitales.
- El día 9 de julio de 2020, el Comité de Prevención de Blanqueo de Capitales de Bankia declaró la cancelación de las relaciones comerciales con la sociedad y sus administradores.
- El día 4 de julio de 2022 se acuerda citar al demandante por el Juzgado Central de Instrucción número 2 en el marco de la causa conocida con el nombre de operación Titella.
- A requerimiento del Departamento de Asesoría Jurídica, el día 29 de julio de 2022 el demandante dirige un correo electrónico a ésta manifestando los hechos por los que se le había citado judicialmente.
- El día 29 de agosto de 2022 se produce la declaración como investigado del demandante ante el Juzgado Central de instrucción número 2.
- El día 6 de octubre de 2022 tuvo lugar una reunión presencial con el demandante, en la que estuvieron presente los auditores y la directora de área de negocio, doña Joaquina.
- El día 7 de octubre de 2022 la empresa condena al actor la situación de licencia retribuida.
- El día 31 de octubre de 2022 se emite informe de auditoría, promovido por la empresa.
- El demandante formuló pliego de cargos el 14 de noviembre de 2022.
- El día 15 de noviembre 2022 se notificó a la sección sindical ACCAM.
- El día 18 de noviembre el demandante presenta alegaciones.
- El día 21 de noviembre la sección sindical también efectúa legaciones.
- El día 2 de diciembre se le comunica el despido, con copia a la representación legal de los trabajadores.
Por último, en el fundamento de derecho quinto, la sentencia establece la interrelación de la norma y la doctrina jurisprudencial con los hechos y declara que hay dos períodos de duración superior a 6 meses que determina la prescripción alegada por el trabajador:
1º.- Periodo comprendido entre el día 15 de enero de 2019, hasta el 27 de septiembre de 2019. Es el interludio que se produce entre la declaración del demandante en calidad de perjudicado ante el Grupo Udyco y el primer informe de auditoría.
2º.- Desde el día el día 19 de marzo de 2020, en que el demandante cumplimenta el comunicado interno a la unidad de prevención de blanqueo de capitales, y el día 4 de julio de 2022, en que se acuerda citar al demandante por el Juzgado Central de Instrucción número 2 en el marco de la causa conocida con el nombre de operación Titella.
Aunque las partes y la propia sentencia han expresado y desarrollado sus alegaciones entorno a la doctrina jurisprudencial que es muy abundante y que, según puede apreciarse, da asiento tanto a una como a otra posición jurídica, no está de más volver a reseñar lo que desde el punto de vista jurisprudencial delimita el instituto de la prescripción de las infracciones disciplinarias, comenzando por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003, recurso 3217/2002, que dice claramente lo siguiente:
"
Esta doctrina ha tenido su génesis y desarrollo esencial en el ámbito de las entidades bancarias y con referencia en la sentencia de S 19-9-2011, recurso 4572/2010, y las que esta menciona 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95, 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91) y se asienta con los postulados siguientes:
1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" ( sentencias de 25 de julio del 2002, 27 de noviembre y 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000, 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995, 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993, y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992).
2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002, 31 de enero del 2001, 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989).
3).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995).
Es evidente que toda comisión de hechos presuntamente disciplinarios merecen algún tipo de averiguación sin que por ello se altere la eficacia de la previsión legal sobre la prescripción, esta ampliación temporal jurisprudencial del periodo prescriptivo tiene lugar para aquellos supuestos en que la noticia "críminis" no tiene suficiente contenido o entidad, y no se refiere realmente al desconocimiento de alguien con capacidad en la empresa para sancionar sino a la necesidad de transformar un hecho meramente indiciario en un hecho imputable. Esta referencia doctrinal se asienta para aquellos supuestos en que los hechos salen a la luz sin conocimiento presunto alguno de autoría o definición valorativa mínima y necesitan completar el conocimiento con datos de mayor entidad, o cuando se han ocultado los hechos o éstos no podían salir o no necesitaban salir de la esfera del infractor que se beneficiaba así de su falta de conocimiento por otros de su existencia. Esto se advierte porque tampoco puede extenderse libremente en el tiempo la averiguación de los hechos a voluntad de la propia empresa que es la que realiza la averiguación, siendo necesario tanto en el control de esta extensión como en la necesidad de la misma que exista una necesidad racional, lógica y vinculante legalmente, de realizar una instrucción para conocer los hechos e imputarlos, frente a una conveniencia de asentamiento de los hechos que podrían ser imputados sin necesidad de ella. Esta última afirmación es importante porque la extensión del plazo de prescripción no se hace para analizar la historia laboral de un trabajador buscando hechos presuntamente infractores sino para confirmar aquellos de los que ya se tiene noticia pero se hace necesario investigar con el fin de asentarlos.
En aplicación de estas consideraciones el Tribunal Supremo ha concluido que el plazo de seis meses del artículo 60-2 del E.T debe computarse a partir del día en que los perjudicados denunciaron los hechos, cesó la ocultación y la empresa tuvo noticia de la posible conducta irregular del actor, y el plazo de los sesenta días desde que se tiene un conocimiento cabal, pleno y exacto" de los hechos acaecidos ( TS 19-9-2011, recurso 4572/2010). Debe concluirse también, según lo expuesto, que el beneficio empresarial de extender el dies a quo en el cómputo de la prescripción, no solo debe ser apreciado en cada caso concreto, sino que, por afectar a un beneficio de quien se ampara en la presunción de inocencia en el ámbito de un Derecho sancionador, solo puede ser interpretado restrictivamente. En definitiva, para permitir que el plazo de 60 días comience en un momento y no en otro es necesario que exista alguna de aquellas circunstancias, pero el cómputo de los sesenta días se iniciará desde el momento en que la noticia de los hechos es suficientemente clara para trasladar a la empresa la posible existencia de hechos o conductas trasgresoras, con independencia de que la empresa decida realizar mayores acciones de averiguación e investigación.
Llegamos ahora al momento de aplicar esta doctrina a los hechos conocidos, donde se ha establecido el truncado de la acción es en dos momentos de los que el Juzgado considera excedido el plazo de seis meses aludido. El primero es el que transcurre desde el 15 de enero de 2019, cuando acude a declarar en sede policial, hasta el 27 de septiembre de 2019 que es la fecha del informe de auditoría, y sobre él considera que la información que el demandante proporciona al Grupo Udyco es la primera fuente de exteriorización de la información que ha dado lugar a toda la investigación posterior, ya que, precisamente, la empresa toma la iniciativa de efectuar una primera auditoría en el mes de septiembre de 2019 a partir de esa declaración; afirma que es en ese momento cuando la empresa realiza las primeras pesquisas que en una investigación más o menos detallada, debió llevarle al conocimiento de las supuestas irregularidades que se atribuyen al demandante. Al respecto, no puede dudarse de que la empresa tiene conocimiento de los hechos que luego imputa al trabajador cuando realiza la primera auditoría; si se examina la carta de despido puede comprobarse que se le imputa la actuación con varias sociedades y en concreto:
- La tramitación de 10 operaciones de activo por 1.970.000 €, de las que concedió 7 por 1.775.000€. Actualmente, consta 1 dictaminada como fallida por 222.737€ en pre contencioso oficina por 94.286€. 6 vendidas a un fondo. 1 no renovada y dada de baja y una última en proceso de ejecución de la garantía (SOR).
- Efectuó 1 ingreso de efectivo por 35.000 € y 3 reintegros en efectivo por 35.000€. (1 de 5.000 € en la cuenta de Kan amelade Restauración, S.L. S, 2 por 30.000 € en la de Alexis, S.L.).
- Constan, al menos, 14 transferencias circulares por 147.551 € (13 emitidas por 136.551 € y 1 recibida por 11.000 €) de las sociedades y sus administradores.
- No informó de la existencia del grupo y que en general atendía la operativa de las 5 sociedades siguiendo instrucciones por correo electrónico desde las direcciones DIRECCION000 y DIRECCION001.
- El Sr. Nicolas era la persona con la dirección y control efectivo de las sociedades.
- El trabajador cedió información confidencial de las sociedades al Sr. Carmelo (nombre falso con indicios de pertenecer al Sr. Nicolas según los Oficios), a pesar de que no le había informado como relacionado en la base de datos.
- Se refiere también a la concesión de varias operaciones de activo que son de 2019; y a operativa de depósitos de 2018.
Todas estas operaciones fueron constatadas por la auditoría de 2019, de hecho, en la propia carta de despido se dice por la empresa "
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En la citada auditoría, que efectivamente tuvo un espectro de revisión amplio e implicaba a muchas más sociedades, se deja cuenta de todo lo que implica a las distintas sociedades, a su entramado y a sus operaciones, y aunque la auditoría se inicia tras tener noticia el 30 de noviembre de 2018 de una operativa de riesgo realizada por importe de 1.870.000 euros en la Oficina 2808 -precisamente en la que era Director el demandante- las averiguaciones han llegado, en algunos aspectos, hasta el año 2015. En la auditoría se dice que se pidió información justificativa al Director de esa Oficina (identificado el demandante con nombre y apellido), que éste la proporcionó, se habla de Oficios de la Policía sobre investigación de operativa sospechosa; se constata que en la averiguación también se examinó lo que se titula como "Actuación de los Centros (Gestores y Comités sancionadores) con respecto a los indicadores de fraude existentes", entre ellos está la Oficina 2808 y se refiere en ella a la figura de Nicolas del que dice expresamente "también conocido por Carmelo", dejando muy claro que sobre su presencia e intervención en esa operativa irregular se encontraba ésta persona.
Cuando concluye esa auditoría, la empresa no adoptó ninguna decisión contra el hoy demandante ni le dirigió ninguna investigación pese a que era el Director de esa Oficina y el que había realizado e intervenido en la operativa examinada. Lo único que cambia entre el estado de las cosas en esa fecha respecto al acceso de la empresa a estos datos, conductas y actuaciones que ya eran conocidas y podían haberse definido todavía más si hubiese sido voluntad de la empresa, es que en el año 2022, cuando se hace la segunda auditoría y se persigue tal conducta, el demandante figura ya como investigado en el procedimiento judicial iniciado en el Juzgado Central de Instrucción número 2 dentro del entramado de implicados, sociedades, personas físicas y operaciones de la causa penal conocida como Operación Titella; en definitiva, lo único que ha cambiado es la voluntad de la empresa de perseguir disciplinariamente al trabajador por razones que no se manifiestan pero que pueden, en parte, vincularse a la existencia del proceso penal, pero que no justifican la primera decisión de no trasladar responsabilidad al demandante y dejar pasar el tiempo sin actuar contra él, hasta el punto de que se intuye que sin procedimiento penal no se habría adoptado la decisión sancionadora.
El Juzgado viene a trascender esta circunstancia afirmando que, aunque pueda aceptarse a efectos puramente dialécticos la tesis de la demandada de la ocultación de los datos trascendentes al efecto de adoptar la decisión disciplinaria, lo cierto es que, cuando menos, es en ese momento cuando la empresa realiza las primeras pesquisas que en una investigación más o menos detallada, debió llevarle al conocimiento de las supuestas irregularidades que se atribuyen al demandante, siendo contradictorio que, ya en aquella ocasión, en el curso de la primera auditoría, la empresa no detectase unas supuestas irregularidades que se habían cometido pocos meses antes. No cabe ninguna duda de que con la auditoría de 2019 la empresa tuvo noticias de una posible conducta trasgresora y que podía haber extendido el reproche disciplinario que ahora, más de dos años después -casi tres- ha dirigido contra el trabajador, y si pudiese dudarse porque se considerase que no quedaba clara una implicación directa, desde luego, tenía noticia suficiente para iniciar la averiguación más concreta de las actividades que había realizado el trabajador y como había intervenido en el conjunto de operaciones irregulares acontecidas. En la carta de despido, como hemos dicho, se dice por la empresa que entonces se hizo evidente esa implicación, lo que supone que tras la auditoría se habría tenido que realizar el expediente contradictorio y adoptar la decisión que considerase oportuna -dentro del plazo de sesenta días- sobre la cuestión disciplinaria, pero incluso en el caso de que se quisiese fijar como fecha de comienzo de los seis meses el de la terminación de la auditoría para iniciar una investigación más específica, no hay duda de que ese plazo de seis meses empezaría con la terminación de la auditoría y en ese plazo no se adoptó decisión disciplinaria alguna, quedando cumplido el plazo, perjudicando así el ejercicio de esa facultad disciplinaria.
El Juzgado también ha establecido que desde el día el día 19 de marzo de 2020, en que el demandante cumplimenta el comunicado interno a la unidad de prevención de blanqueo de capitales, y el día 4 de julio de 2022, en que se acuerda citar al demandante por el Juzgado Central de Instrucción número 2 en el marco de la causa conocida con el nombre de operación Titella, transcurren más de seis meses que perjudican igualmente la acción disciplinaria de la empresa. Lo que viene a decir es que, si ya con el informe de auditoría la empresa pudo tener un cabal conocimiento de los hechos, la circunstancia de que, en cumplimiento con la operativa interna, confeccionase el formulario de operativa fraudulenta expresando que se advertían indicios de operativa que merecía el análisis e investigación de la empresa ofrecía suficiente conocimiento de que existían razones para incidir en la averiguación de esa operativa sin que lo hiciese la empresa que solamente reaccionó el día 9 de julio de 2020, mediante decisión del Comité de Prevención de Blanqueo de Capitales de Bankia, con la cancelación de las relaciones comerciales con la sociedad Transportes y mercancías Monitrans, S.L. y sus administradores; en definitiva, lo que hace es incidir en que la empresa tuvo a su alcance muestras evidentes que le hubieran permitido determinar los hechos realizados e imputables -si así lo hubiese considerado- pero no lo hizo. Desde luego, esa actuación del trabajador trasladando el formulario sobre operativa fraudulenta tiene una incidencia sobre la convicción del conocimiento de los hechos y de la voluntad no disciplinaria de la empresa, aunque dicho formulario no es sino una encuesta de contestación con sí o no a las preguntas que están ya reflejadas en él, sin que haya una aportación con literatura propia sino al final del mismo y sin que se admitan explicaciones en cada una de las preguntas a las que añadir algún matiz o consideración. Esta evidencia no altera la de la incidencia de la auditoría antes valorada y si ha de generar algún efecto es el de confirmar la falta de acción de la empresa en ese periodo largo hasta la segunda auditoría, aunque la empresa quiera utilizarla para acreditar la ocultación de los propios actos del trabajador y de su intervención en ellos, algo impensable por el formato de ese formulario y del hecho de la iniciativa del trabajador en su confección.
Si ponemos en relación estas evidencias con las posteriores que comienzan con la citación como investigado del demandante el día 4 de julio de 2022 por el Juzgado Central de Instrucción número 2 tras la que, y a consecuencia de ella, se le requiere por el Departamento de Asesoría Jurídica, el día 29 de julio de 2022 que manifieste los hechos por los que se le había citado judicialmente y, tras la declaración en el Juzgado el 29 de agosto de 2022 se le cita para tener una reunión el 6 de octubre de en la que estuvieron presente los auditores y la directora de área de negocio, doña Joaquina, así como el informe de auditoría de 31 de octubre de 2022 se emite informe de auditoría, promovido por la empresa, se puede concluir que lo que se hace es construir un punto de partida que le permita justificar una nueva auditoría, que por cierto no se sabe cuándo empieza pese a que el proceso penal se inició mucho antes e incluso dio lugar a otras actuaciones de la empresa contra otras trabajadores, como resulta de las sentencias dictadas en procedimientos de despido a las que se refiere los hechos probados 35 y 35 que se refieren a una auditoría del año 2021 en relación con empresas en las que figura también el Sr. Nicolas, pero dejando con ello constancia de que el ya famoso sr. Nicolas, que estaba en la auditoría de 2019, lo estaba también en la de 2021 y era razonable que la empresa hubiese reaccionado contra otras actuaciones de este señor en otras Oficinas y con otras empresas; de hecho, solo se dirige contra ellos cuando son detenidos e implicados en la trama de la "Operación Titella". Resulta plausible entender que cuando se dirige contra los otros tres trabajadores con la auditoría de octubre de 2022 lo hace también porque se les implica en esa Operación, si bien en el caso del demandante es muy evidente que tiene todo el antecedente de la auditoría de 2019 y los demás reseñados, de modo que si de esos otros trabajadores no tenía antecedentes (al menos no consta), sí los tenía del hoy demandante y no puede amparar su actuación en la llamada como investigado. Para justificar esa renacida voluntad de ir contra el trabajador va configurando actuaciones desde julio de 2022 y aprovecha manifestaciones del afectado para darles un sentido dirigido a constatar que ha habido ocultación y salvar así el largo tiempo de dejación y silencio disciplinario, pero como ya hemos dicho, no es admisible que la empresa no solo recomponga su voluntad o ausencia de voluntad del año 2019 y siguientes, sino que quiera fundar su reacción en una ocultación que no existe, obviando su propia dejación en la persecución de las posibles conductas del trabajador.
Consecuentemente, lo que deriva de todo lo anterior es la prescripción de las faltas que se imputan al demandante y con ello debemos confirmar la decisión judicial al respecto. Si no hay conductas susceptibles de ser valoradas jurídicamente como hechos disciplinariamente trascendentes a consecuencia de la prescripción, no puede haber manifestación sobre la licitud o ilicitud de esas conductas ni su alcance disciplinario, que es lo que sería objeto del segundo motivo de revisión por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
El trabajador reitera en su recurso de suplicación la pretensión de nulidad por la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad de trato y no discriminación, y a la tutela judicial efectiva en su vertiente a la indemnidad por ejercicio de derechos ante los Tribunales de Justicia.
En el primero de los derechos aludidos dice el recurso que se ha vulnerado el principio de igualdad de trato y no discriminación, reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española, al no ser objeto de expediente sancionador, en ningún grado de responsabilidad, otros intervinientes en los procesos con similar o superior responsabilidad a la del actor o al menos haber proporcionado una explicación razonable de las razones de esta exclusión del procedimiento sancionador, siendo tales trabajadores la Directora de Zona y el Director de Riesgos de Bankia.
Lo que al respecto ha establecido la sentencia impugnada es que "
Examinada la grabación del juicio oral al respecto se puede comprobar que, aunque con escaso desarrollo, se identifica a las dos personas sobre las que ahora se manifiesta la comparación en el seno del recurso. Pero lo que no hay en la propuesta inicial de la demanda y del juicio oral es una identificación de hechos, razones y argumentos que expliquen y den cuenta de esa necesaria comparación para poder comprobar si ante situaciones semejantes y homologables en la configuración del reproche que se hace al demandante la respuesta de la empresa es esencialmente diferente, desigual y por tanto discriminatoria. Nada tienen que ver en esa labor de comparación la pretendida respuesta igual respecto de otros dos trabajadores, Directores de Oficina a los que se les ha despedido y de os que se deja cuenta en los hechos probados 36 y 37, porque estos trabajadores no participan de los hechos en los que se ha imputado al demandante, ni siquiera se encuentran en la misma auditoría del año 2022 sino en la de 2021, como ya hemos visto, y son directores de otras Oficinas que en nada se relacionan con el demandante y cuyos actos, reproches y resultados son tan independientes como diferentes sin que sean susceptibles de comparación ni, consecuentemente, de valoración sobre la desigualdad de trato.
De lo que no cabe duda es que en los hechos probados no hay ninguna referencia que permita establecer una base fáctica común o próxima entre el demandante, por un lado, y la Directora de Zona y el Director de Riesgos de Bankia, por el otro; de hecho, no hay ninguna implicación de estos dos en las conductas imputadas al demandante, ni se ha descrito participación en ellas ni se ha interesado una responsabilidad indirecta sobre ellas; y solo si hubiesen participado directamente en las conductas reprochadas al demandante podría reclamarse unas consecuencias semejantes siempre que el grado de participación, la forma de hacerlo y las circunstancias en que se participase fuesen esencialmente equiparables y no estuvieran matizadas por hechos impeditivos, obstativos o excluyentes o por circunstancias atenuantes, porque en el caso de que se les hubiese imputado una participación indirecta, además de ser necesarios hechos que no están en el relato de la sentencia, la conducta reprochable sería distinta y los resultados no serían comparables.
En definitiva, no hay una situación de hecho que implique a las dos personas aludidas por el recurrente en conductas disciplinariamente perseguibles, no han participado en las conductas del trabajador y en el reproche del demandante no hay ni exposición de hechos ni razones jurídicas que involucren a tales personas en las actuaciones del trabajador descritas e imputadas en la comunicación de despido, su única participación está, con absoluta lógica, en la actividad investigadora de los hechos que no tiene ninguna conexión con las conductas reprochadas al demandante. Por ello, debe desestimarse la pretensión de nulidad por vulneración del derecho fundamental a la igualdad de trato y discriminación interesado por el recurrente demandante.
El recurso plantea la vulneración del derecho a la indemnidad porque "
En la construcción del reproche de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por indemnidad debemos partir de la jurisprudencia constitucional ( STC 7/1993, STC 14/1993, STC 54/1995 y otras muchas posteriores) y del Tribunal Supremo (23-12-2010, rec. 4380/2009) que afirman que es inherente al ejercicio de las acciones judiciales o de las actuaciones previas o preparatorias de defensa de los propios derechos. Como en ellas se afirma, si la causa del despido del trabajador es realmente una reacción del demandado por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula, sosteniéndose así desde la STC 38/1981, que afirmó la nulidad radical de los despidos discriminatorios o atentatorios de un derecho fundamental, predicable del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los Jueces y Tribunales en defensa de derechos o intereses legítimos. En tal supuesto, además, la prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c) Convenio núm. 158 OIT, ratificado por España (BOE 29 junio 1985), que expresamente excluye de las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes"; y también, supondría el desconocimiento o la vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2.g) ET, que configura como tal "el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo".
Debe añadirse que la garantía se enmarca en el acceso a la tutela judicial efectiva y que para que se vulnere ( TS 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012) es necesario que conste "la existencia de demanda judicial, presentación de papeleta de conciliación, denuncia ante Inspección de Trabajo ni conocimiento por la empresa de que se haya actos preparatorios o previos a la reclamación jurisdiccional" sin que se pueda equiparar la reticencia de la trabajadora con uno de esos supuestos constitutivos, ni la decisión de la empresa sustituyendo la propuesta con una voluntad torcida de la empresa dirigida a vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; la empresa actúa dentro de sus facultades de empleador, al margen de la eficacia de su decisión que pueda resultar perjudicada por otras razones.
En nuestro caso, el trabajador no ha ejercido ni anunciado, ni ha interesado ningún derecho o acción contra la empresa, simplemente ha sido investigado por la Administración de Justicia en un procedimiento penal que se inicia y desarrolla contra otras personas y entidades, entre las que no está Caixabank. Que la empresa reacciona ante la implicación del trabajador en un proceso penal resulta evidente, pero esa reacción no tiene que ver con el derecho a la indemnidad ni a la tutela judicial efectiva, ni puede sustentarse en la alegación del recurrente que simplemente nos invita a reflexionar sobre "
La exclusión de reproche por nulidad del despido conlleva la negación de la consecuencia indemnizatoria añadida.
Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.
Desestimándose el recurso de suplicación del trabajador, pero siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita, no procede imposición de costas. Desestimándose el recurso de suplicación de la empresa y no siendo beneficiaria de justicia gratuita, debe imponerse a éste las costas generadas por su recurso a la parte demandante que, en lo que se refiere a los honorarios de la asistencia Letrada, teniendo en cuenta el tenor de la discusión y el innecesario perjuicio generado con el sometimiento al recurso, y a tenor de la complejidad jurídica de éste y la actividad desarrollada por aquél, se consideran satisfechos con la cantidad de 700 euros más el IVA correspondiente.
VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando como desestimamos los recursos de suplicación formulados por D. Carlos Jesús y Caixabank, S.A., contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 23 de Madrid de fecha 21 de septiembre de 2023, en el procedimiento 72/2023, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada. No se hace imposición de costas del recurso de suplicación de D. Carlos Jesús; y se condena a Caixabank, S.A. a las costas de su recurso y al abono a la parte demandante, en concepto de honorarios de la asistencia Letrada, de la cantidad de 700 euros más el IVA correspondiente.
Se acuerda la pérdida de las consignaciones y depósitos realizados por la parte recurrente para recurrir a las que, cuando la sentencia sea firme, se dará el destino que corresponda.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.