Sentencia Social 534/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 103/2023 de 18 de julio del 2023

PRIMERO.- Formaliza recurso de suplicación la parte demandante al amparo de los motivos previstos en los apartados b) y c) LRJS.

Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS solicita la adición de nuevos hechos probados.

Se apoya en los documentos que solicitaba se aportara como documentos nuevos., y que se han admitido. En el escrito de formalización ya señalaba el recurrente los motivos por los que solicitaba la modificación de los hechos probados basado en los documentos que aportaba como nuevos

Propone como hechos probado nuevo:

" Con fecha 27 DE MAYO DE 2022 la empresa fantasias excolares despidió a la plantilla asignada al colegio nuesta Señora de Loreto del Ministerio de defensa en numero de 19 trabajadores con la misma causa de despido disciplinario sin que conste negociación o procedimiento alguno de carácter colectivo. La mayoría de los trabajadores actualizaron acuerdo con la nueva contratista que reconoció la nulidad del despido y reincorporó a los trabajadores. LOS TRABAJADORES DEL CENTRO ERAN 19"

Se estima parcialmente el motivo y el nuevo hecho probado debe tener la siguiente redacción "entre los días 27 y 30 mayo de 2022 la empresa Fantasías Escolares despidió, invocando causas disciplinarias a 10 de los 19 empleados destinados en la contrata del colegio Nuestra Señora de Loreto del Ministerio de Defensa. La nueva contratista, La comanda de Vigo en dos de estos despidos reconoció la nulidad de los mismos y ofreció la readmisión de la trabajadoras, que se llevó a cabo.

Solo se acredita el despido de 10 empleados."

No procede la adición, sin que conste la negociación de despido colectivo, porque es un hecho negativo impropio de los hechos probados.

Solicita un nuevo hecho probado, apoyándose en los documentos obrantes en folios 133, 157 y 158 y 355 (vuelta) y 369 (vuelta), con el siguiente texto:

" Las contratas actualizadas para el servicio de hostelería era de 19 trabajadores cuyas antigüedades figuran en las relaciones de los contratos referenciados Referidos AL CENTRO DE TRABAJO DEL COLEGIO NUESTRA SEÑORA DE LORETO, las antigüedades (folios 157) se reconocen expresamente por los documentos internos del Ministerio de defensa (folio 158) y ya aparecen en las contrataciones anteriores (folios 355 y 369 vueltos). EN LA MAYORIA DE LOS CASOS SUPERAN LOS 20 AÑOS, LOS 30 AÑOS Y HASTA LOS 40 AÑOS DE ANTIGÜEDAD."

Señala que la sentencia es un compendio de dudas que no despeja y es importante reflejar el dato de la contratación y el despido objetivo se refleja en el centro de trabajo concreto, señala que el juzgador da por hecho el despido colectivo en el centro pero lo rechaza al centrarse en la dimensión de la empresa.

Se acepta la adición únicamente en los siguientes términos " La contrata actualizada para el servicio de hostelería era de 19 trabajadores "- porque se desprende del documento 355 vuelto-

No proceden las demás adiciones por ser intranscendentes y contener valoraciones impropias de los hechos probados.

Solicita la adición del siguiente hecho probado:

"La actora firmaba como responsable la recepción de utensilios, frutas, cuchillos con el personal de defensa en la cocina"

Se apoya en los documentos obrantes en folios 84 a 87.

Alega que la cocina es del Ministerio de Defensa y solo hay dos personas del Ministerio y los dos demandantes que firman no son de Defensa.

De los documentos invocados que se denominan fichas de autocontrol de febrero de 2022 no se deduce el contenido del hecho en el sentido solicitado por el recurrente, por ello no puede estimarse la adición.

SEGUNDO. .- CESION ILEGAL

Al amparo del art. 193 apartado c) LRJS alega la infracción del art. 43 ET, y la jurisprudencia en las sentencias que cita , considerando que hay cesión ilegal , alega que lo determinante es si las empresas subcontratadas han puesto en juego su propia infraestructura empresarial o se han limitado a poner la mano de obra a disposición del empresario principal bajo cuyo ámbito de organización y dirección han desarrollado la actividad los trabajadores.

Señala que el Juez no declara que los utensilios usados sean de la contrata .No está declarado probado que el control de la actividad de los trabajadores siga en mano de la empresa subcontratada.-es una plantilla compacta que sufre las decisiones de su empresa, debe tenerse en cuenta la forma de pago de un precio por hora de trabajo o un precio de un servicio a tanto alzado.

El Abogado del Estado impugna el motivo, la contrata estaba justificada, recibía la trabajadora las ordenes de la empresa empleadora, existen diferencias claras entre el personal de Defensa y de la contrata y el único punto común es el espacio físico donde prestan servicios y ello es inevitable porque los servicios se prestan en el Colegio.

En relación con la cesión ilegal debemos tener en cuenta la STS de 24 de mayo de 2022. Sentencia: 471/2022 - Recurso: 694/2020 que se remite a la STS 12/1/2022 rec 1903/2020 en los siguientes términos:

En ella decimos: "El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

2.- Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14 )".

2.- La aplicación de estos mismos criterios al caso de autos obliga a entender que no se produce una situación de cesión ilegal de trabajadores.

Como en aquella sentencia decimos, se trata de discernir si la empresa subcontratada mantiene el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

Tal y como reiteramos en supuestos similares en SSTS 12/1/2022, rcud. 1307/2020 ; 13/1/2022, rcud. 2715/2020 ; 7/2/2022, rcud. 175/2020 ; 6/4/2022, rcud. 2715/2020 .

En todos los casos se trataba de monitores de educación especial que desempeñaban su actividad en centros escolares públicos de la Junta de Andalucía, como apoyo del alumnado con necesidades especiales.

Al igual que en el presente supuesto, se da la circunstancia de que prestan servicios en los edificios e instalaciones de la empresa principal; que desarrollan una actividad que no requiere la aportación de una infraestructura material especialmente relevante; y que deben ajustarse a los horarios e indicaciones genéricas fijadas por la empresa principal.

Bajo esos presupuestos negamos la existencia de cesión ilegal, al quedar demostrado que la empresa subcontratada mantenía el control de la actividad de sus trabajadores, y aportaba un infraestructura personal y material relevante.

En la STS 12/1/2022, rcud. 1307/2020 , decimos que "es una empresa real, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio. Segundo: La citada empresa ejerce sus facultades empresariales de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada. Tercero: Dicha empresa controla la actividad de la trabajadora mediante el control de la entrada y salida del centro y las horas durante las que ha prestado servicios, realizando resúmenes mensuales de control de jornada. Asimismo dispone de un dossier RRHH de necesidades educativas especiales que era entregado a los trabajadores, en el que se recogen las funciones de la actora y cómo desarrollarlas. Cuarto: La citada empresa es la responsable de la concesión de bajas y permisos. Quinto: La actora percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias. Sexto: La actora ha recibido de Celemin & Formación SL una formación inicial al principio de servicio y formación continuada y Asepeyo también ha impartido a la actora formación sobre prevención de riesgos laborales. Séptimo: La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo es inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía y no coincide con la jornada desarrollada por dicho personal. Octavo: Celemin & Formación SL ejerce la potestad disciplinaria sobre la actora. Noveno: La actora entrega a Celemin & Formación SL los cuadernos de trabajo semanal.

En la STS 13/1/2022, rcud. 2715/2020 , destacamos que la empresa subcontratada "tiene un programa de trabajo y un estudio organizativo del servicio, que tiene coordinadores en cada provincia y desde inicio del año 2019 realiza 1 o 2 visitas mensuales de control a la trabajadora (anteriormente eran más esporádicas); que es la misma entidad la que resuelve las incidencias que puedan surgir de enfermedad, permisos,... y que proporciona la uniformidad y controla la entrada y salida de la trabajadora mediante llamadas telefónicas (HP 7º).

Por su parte, el HP 4º detalla las funciones y horario que realiza la actora, complementado con lo adicionado en fase de suplicación, y que pone de relieve la prestación de servicios en relación con su objeto y la categoría de monitora de educación especial.

Resulta de esta manera que la citada empresa contratista ejerció como empresario real de la trabajadora, disciplinando el plan de actuación, programa de trabajo y el control horario, así como las vicisitudes en el vínculo de trabajo (enfermedad, permisos, etc...) que se han detallado y que evidencian el poder de dirección de la misma. Todo ello en el marco "de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas."

Y en las SSTS 6/4/2022, rcud. 2524/2019 , y 7/2/2022, rcud. 175/2020 , reiteramos esos mismos argumentos, para significar, de manera muy similar a los anteriores asuntos, que la subcontrata "entrega de los EPIS y del manual de formación y prevención de riesgos laborales, se le hizo entrega de un peto como uniforme de trabajo y una placa identificativa y un terminal móvil con geolocalización y las normas de funcionamiento interno para los trabajadores de FEPAMIC y programa anual de vacaciones. El teléfono móvil tiene una aplicación en donde se anotan las incidencias, la Federación dispone de siete coordinadores en la Provincia de Málaga que visitan los centros y registran las visitas con sus incidencias, la actora rellena el horario realizado en el mes que es certificado por el director de centro y se entrega a los coordinadores, existe un correo corporativo por el que la Federación se comunica con sus empleados y les convoca a las reuniones para tratar entre otras cuestiones las vacaciones que son aprobadas por la empresa, así como las licencias. La actora debe solicitar a la empresa la salida por acompañamiento de alumnos fuera del centro. La Federación le abona las nóminas conforme al Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad con la categoría de auxiliar técnico educativo. Como personal no docente figuraba en junio de 2017 en el horario del centro público como monitora de educación especial".

3.- En lo que se refiere a la actuación, intervención y control de la actividad de los trabajadores por parte de la empresa subcontratada, las circunstancias fácticas acreditadas en el caso de autos resultan sustancialmente coincidentes con las descritas en esos otros asuntos, lo que nos ha de llevar a aplicar esa misma solución.

Aquí también ha quedado probado que la subcontratada era la encargada de la formación de los trabajadores; que disponía de coordinadores; gestionaba las vacaciones, permisos, licencias y bajas médicas; no recibía instrucciones del responsable del Gobierno Vasco en la materia; y facilitaba a los trabajadores el material informático, ordenadores, impresoras y teléfonos móviles necesarios para su actividad.

Y al igual que finalmente concluimos en nuestras precitadas sentencias "Resulta de esta manera que la citada empresa contratista ejerció como empresario real de la trabajadora, disciplinando el plan de actuación, programa de trabajo y el control horario, así como las vicisitudes en el vínculo de trabajo (enfermedad, permisos, etc...) que se han detallado y que evidencian el poder de dirección de la misma. Todo ello en el marco "de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas."

Tales circunstancias no resultan enervadas ni pueden considerarse alteradas en su valoración "por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora".

4.- De conformidad con lo razonado, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, debemos acoger el recurso del Gobierno Vasco, casar y anular la sentencia recurrida, y resolver a estos efectos el debate de suplicación, en el sentido de desestimar el recurso de igual clase formulado por la demandante, en lo que atañe a la pretensión relativa a la existencia de cesión ilegal de trabajadores, confirmando en este extremo la sentencia de instancia. Sin costas. "

TERCERO.- Tenemos que partir de los hechos probados y los que con tal valor consten en la fundamentación jurídica, la demandante prestaba servicios como auxiliar de limpieza en el servicio de Hostelería del Colegio Menor Nuestra señora de Loreto por cuenta de las distintas contratas que en cada momento tenían adjudicado el servicio.

La demandante prestaba servicios en la cocina del centro de trabajo y había personal del Ministerio de Defensa, la actora y otra persona dependiente de la contratista, estas dos últimas tenían distinto uniforme y horario que el personal de Defensa.

El hecho que los servicios se presten en instalaciones del Ministerio es consustancial a la contrata porque el servicio se debe prestar en la cocina del Colegio, no consta que el personal del Ministerio de órdenes, la contratista es la verdadera empleadora manteniendo el control, la organización es la que decide despedir sin consentimiento del Ministerio. No existe confusión de plantilla, el personal de la contrata tiene uniforme y horario distinto del Ministerio

En la fundamentación jurídica el Magistrado valora que el hecho del despido se tomó sin intervenir personal del Ministerio y sin su conformidad, el magistrado valorando la prueba documental y testifical y concluye que no hay elementos de hecho que permitan considerar probada la cesión ilegal, La prueba de esta cesión ilegal corresponde a quien la alega y de los hechos probados no ha quedado acreditado.

El Magistrado de instancia llega a una convicción resultado de un razonado análisis del acervo probatorio, aquélla ha de prevalecer frente a una eventual consideración contraria de la Sala en suplicación si a la misma se ha llegado sin que hubiera prosperado adecuada pretensión revisora formulada al efecto ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2.014 -crudo. 476/2013- y 26 de junio de 2.014 -crudo. 1046/2013- )

No existe cesión ilegal de trabajadores Por ello se desestima el motivo

CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS alega infracción del art- 51-1 ET en relación con sentencia de 13.5.2015 del TJUE y las sentencia del mismo tribunal respecto a lo que debe entenderse por centro de trabajo, señala que al centro de trabajo se destinaban 19 empleados y se despidieron a los 19 y el despido debe ser nulo como reconoció la empresa entrante en conciliaciones.

Impugna el motivo el Abogado del Estado por los mismos razonamientos de la sentencia porque no consta que fueran despedidos con el demandante todos los trabajadores ya que solo constan tres extinciones, la de la actora y la de los autos 333/22 y la de otra persona mencionaba en un acuerdo transaccional.

Se alega como infringido , ET art 51.1 : " A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto."

Igualmente se alega como infringida S de 13 de mayo de 2015 el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara: 1) El artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que introduce, como única unidad de referencia, la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en los artículos 2 a 4 de esta Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de "despido colectivo" a la luz de la definición que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva. 2) El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar si se ha llevado a cabo un "despido colectivo" en el sentido de dicha disposición, no han de tenerse en cuenta las extinciones individuales de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha en la que el contrato de trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea encomendada. 3) El artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que, para considerar que se han producido despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, no es necesario que la causa de tales despidos se derive de un mismo marco de contratación colectiva por una misma duración o para una misma tarea

Señala STS, Social sección 991 del 15 de marzo de 2023

Sentencia: 197/2023 Recurso: 212/2022: " En esencia, porque ha existido un número de terminaciones contractuales que supera los umbrales del artículo 51 ET , interpretado conforme a las exigencias del Derecho de la UE, sin haberse activado el procedimiento previsto al efecto. En su último párrafo, el artículo 124.11 LRJS prescribe que "La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta ley". Esa es la solución a que accede la STSJ Canarias recurrida, por lo que ahora debemos confirmarla.

La cuestión a determinar si se ha despedido en el centro de trabajo a un número de personas para poder determinar que el despido debió tramitarse como colectivo y en eses caso el despido seria nulo.

El Magistrado de instancia razona en la sentencia:" Por el contrario, no se aprecia motivo para la nulidad y ello porque no se ha acreditado la existencia en rigor de un despido colectivo. En cuanto al número de trabajadores de la contrata en el momento del despido, no puede considerarse acreditado con seguridad que fuese el que resulta del documento nº 3 de LA COMANDA DE VICO S.L., ya que no está fechado. En el pliego de Prescripciones técnicas de la contrata de FANTASÍA EXTRAESCOLARES S.L. se Indica para la temporada lectiva (que fue cuando se produjo el despido) un personal mínimo de 19 personas, que es el que se indica en la demanda. Sin embargo, y en primer lugar, no consta que todas ellas fuesen despedidas con la demandante, ya que solo constan tres extinciones: la de la actora, la de la Demandante de los autos nº 333/22 de este mismo Juzgado y la de otra persona Más mencionada en un supuesto acuerdo transaccional aportado con la documental de la parte actora. Entre los documentos aportados por el MINISTERIO DE DEFENSA figura un requerimiento a FANTASÍA EXTRAESCOLARES S.L. para aclarar entre otras cosas si se había despedido a la totalidad del personal, que fue respondido por FANTASÍA EXTRAESCOLARES S.L. por medio de un correo electrónico en el que se indicó que se había decidido realizar "un cambio de parte del personal", sin que la prueba practicada en el proceso haya esclarecido debidamente si finalmente se despidió a la totalidad del personal o no. En cualquier caso, incluso aceptando a meros efectos dialecticos que se hubiese producido ese número de extinciones, de ello no se desprendería sin más la existencia de un despido colectivo, ya que de acuerdo con el artículo 51.1 del ET para ello es preciso determinar previamente las dimensiones de la empresa que despide, que en este caso no constan.

En consecuencia, lo que procede es la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias previstas en el artículo 56 del ET ."

Tenemos que partir de los hechos probados, y de los que con tal valor consten en la fundamentación jurídica y de las adiciones estimadas.

En el centro de trabajo había 19 empleados. , conforme al nuevo hecho probado que se ha admitido, se han despedido a 10 de los 19 empleados de la contrata por tanto el despido debió tramitarse como colectivo y al no constar acreditado que se siguiesen los tramites del despido colectivo, debe declararse el despido realizado con efectos 26 de mayo de 2022 por la empresa Fantasías Extraescolares S L como nulo.

En esencia, porque ha existido un número de terminaciones contractuales que supera los umbrales del artículo 51 ET, interpretado conforme a las exigencias del Derecho de la UE, sin haberse activado el procedimiento previsto al efecto. En su último párrafo, el artículo 124.11 LRJS prescribe que "La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas." En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta ley

La empresa saliente ha remitido carta de despido por causas genéricas disciplinarias al menos a 10 personas de las 19 que prestaban servicios en el centro de trabajo , con ello realmente se está produciendo un despido colectivo sin cumplir los requisitos del art. 51 ET y por tanto el despido producido por la saliente es nulo con obligación de readmisión y abonar los salarios de tramitación .

Como ha asumido la contrata la nueva adjudicatario del servicio esta tiene la obligación de asumir a la parte actora y cuando no la asume se produce un despido que ahora si es improcedente,

QUINTO.- En la sentencia se declaró la responsabilidad solidaria de las empresas Fantasías Extraescolares y La Comanda de Vico SSL y no ha sido objeto de recurso la misma.

SEXTO. - No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

SEPTIMO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).