Sentencia Social 713/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 392/2022 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora, enfermera en el Hospital Universitario Gregorio Marañón frente al SERMAS, en la que postulaba que se declarase se declare su derecho a percibir el complemento compensatorio de diplomados de sanidad correspondiente al Nivel IV y en consecuencia se condenase al Organismo demandado a abonarle en concepto de atrasos la cantidad de 5.068,87 euros, por la diferencia entre el complemento cobrado correspondiente al Nivel III y el que entiende que debería haber percibido correspondiente al Nivel IV por el período que media entre 1 de marzo de 2020 al 31 de enero de 2022 junto con el interés por mora del art. 29.3 ET.

Frente a la misma se alza dicha actora en suplicación, articulando su recurso a través de tres motivos amparados procesalmente en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción social.

Dicho recurso no fue impugnado de contrario.

Frente a la misma se alza dicha actora en suplicación, articulando su recurso a través de tres motivos amparados procesalmente en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Dicho recurso no fue impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Con expreso sustento adjetivo en el apartado c) del art. 193 LRJS se formulan tres motivos, en los que se denuncia por la recurrente la infracción del Acuerdo de 8 de febrero de 2007 del Consejo de Gobierno, por el que se adoptan determinadas medidas transitorias en relación con el personal diplomado sanitario fijo adscrito a los centros y servicios que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid, por su no aplicación; la infracción, por aplicación indebida del Acuerdo de 25 de enero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba el Acuerdo de 5 de Diciembre del año 2.006 alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las Organizaciones Sindicales presentes en la misma, sobre Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios y Diplomados Sanitarios, publicado en el BOCM el 7 de Febrero del año 2.007, y de la Jurisprudencia que lo interpreta; y finalmente, la infracción del art. 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público, que garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, salvo causa grave de interés público. Sostiene que en aplicación de este precepto si el personal estatutario en el ejercicio 2018, ha visto reactivada su carrera profesional habiéndose levantado la suspensión de los nuevos reconocimientos y de los ascensos de nivel y percibiendo en ambos casos la cuantía correspondiente al nivel de carrera reconocido el mismo, igualmente habrá de levantarse la suspensión de los nuevos reconocimientos y ascensos de Nivel del complemento compensatorio de diplomados de sanidad y garantizar así el cumplimiento del Acuerdo que lo regula.

Y se refiere expresamente al convenio colectivo del Personal laboral de la Comunidad de Madrid, en concreto, artículos 176, 88.2 y Disposición Transitoria decimotercera, afirmando que a fecha actual, no ha sido implantado el sistema de carrera profesional, sosteniendo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 177 del citado Convenio, y apartados d) y d) del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, este sigue siendo de aplicación a la recurrente puesto que no se ha desarrollado ni se ha implantado la carrera profesional para el personal laboral ni tampoco se ha regulado como un complemento personal en el siguiente texto convencional. Invoca en apoyo de su tesis diversas sentencias de esta misma Sala, que no constituyen jurisprudencia, ex art. 1.6 del Código Civil.

Cuestión idéntica a la planteada en el presente recurso ha sido ya resuelta por esta Sala, con resultado dispar en una u otra Sección. Compartiendo el criterio expuesto, y tal y como hemos hecho ya en anteriores ocasiones, por razones de coherencia jurídica, reproducimos los razonamientos contenidos en la Sentencia de la Sala, Sección 6ª, de 7-02-22 (rec. 710/21), que a su vez se remite a lo resuelto en Sentencia de la misma Sección 6ª, de 16-12-21 (recurso 628/21), aclarando no obstante que en ésta se estimaba el recurso del SERMAS, frente a la sentencia de instancia, estimatoria de las pretensiones deducidas por la actora.

Decía la meritada sentencia:

"(...) SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción del Acuerdo de 8 de febrero de 2007 de complemento compensatorio de personal laboral del Servicio Regional de Salud en relación con el Anexo II apartado 12 del Acuerdo de 25 de enero de 2007 de carrera profesional del personal estatutario, en relación con el art. 27.3 de la ley 5/2013 de 23 de diciembre de Presupuestos de la Comunidad de Madrid , en relación con los arts. 89 a 92 del convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid (resolución de 8-8-18, BOCM 23-8-18).

Aduce la entidad recurrente que tras el levantamiento de la suspensión de nuevos reconocimientos y abono de niveles a que pudiera acceder el personal, ocurre que el personal laboral tiene un nuevo modelo de carrera profesional previsto en los arts. 89 y 92 del convenio colectivo de 2018 y con posterioridad, también en el convenio de 2021 (BOCM 12-5-21) y que la equiparación del personal laboral con el personal estatutario ha sido rechazado por sentencias de esta Sala como la de 8- 6-20 secc. 1ª rec. 1095/19 .

El escrito de impugnación de la demandante, abundando en lo que argumenta la sentencia, insiste en que se trata de una trabajadora indefinida que ya tenía reconocido el complemento controvertido al amparo del Acuerdo de 8-2-2007 y que no se justifica que, levantada la suspensión y reactivada la carrera profesional para el personal estatutario, no se actúe de la misma forma para el personal laboral, pues la suspensión afectó también al personal laboral que no pudo, por esa razón, subir de nivel, que es lo que ahora ha reclamado.

TERCERO.- Conviene reseñar una serie de premisas para resolver tal controversia, teniendo en cuenta las sentencias que viene dictando esta Sala, a las que haremos referencia más adelante.

El Acuerdo de 25 de enero de 2007 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba el Acuerdo de 5 de diciembre de 2006 alcanzado en la Mesa Sectorial de sanidad entre la consejería de sanidad y consumo y las organizaciones sindicales presentes en la misma sobre carrera profesional de licenciados sanitarios y diplomados sanitarios, estableció la carrera profesional sanitaria para el personal estatutario fijo y funcionario de carrera (con arreglo a lo dispuesto en el art. 40.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y el art. 4.7.c) de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias ). En su anexo II se regula el modelo de la carrera profesional de los diplomados sanitarios de la CAM y su Disposición Transitoria Tercera preveía que el personal funcionario y laboral fijo podría solicitar voluntariamente la inclusión en esta carrera profesional, pero los haberes percibidos quedaban condicionados a su efectiva integración en el régimen estatutario cuando se convocasen los procesos voluntarios de estatutarización.

El Acuerdo de 8 de febrero de 2007 (BOCM 27-2-2007) por el que se adoptan determinadas medidas transitorias en relación con el personal sanitario diplomado fijo adscrito a los centros y servicios que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid regula un conjunto de medidas transitorias en relación con el Acuerdo de 25 de enero de 2007. El acuerdo de febrero extendió en determinadas condiciones, el complemento de carrera profesional, al personal diplomado sanitario no estatutario, pero sí fijo, tanto laboral como funcionario. (Para ello tenía que estar adscrito al Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid en la fecha de aplicación, que es 1 de enero de 2007. Si se trataba de personal diplomado sanitario adscrito a instituciones sanitarias, además se preveía que en tal caso el complemento se minoraría en la cuantía correspondiente al importe medio establecido por concepto de Beneficios sociales del personal del antiguo Servicio Regional de Salud).

El Punto primero del Acuerdo dice así (los subrayados son nuestros):

"Primero

Hasta la negociación del próximo Convenio Colectivo de Personal Laboral y del Acuerdo Sectorial de Personal Funcionario se adoptan las siguientes medidas de carácter transitorio:

a) Al personal diplomado sanitario fijo, tanto laboral como funcionario, adscrito a los centros y servicios que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid le será de aplicación a partir del 1 de enero de 2007 un complemento en cuantía equivalente al complemento de carrera profesional fijado para el personal estatutario de dichas categorías.

b) En los casos individuales en los que, de aplicar dicho complemento, se dieran unas percepciones económicas anuales superiores a las percibidas por el personal estatutario de la misma categoría, nivel de carrera y antigüedad, se aplicará la minoración correspondiente de forma que las retribuciones de puestos de trabajo homologables sean siempre equivalentes.

c) Al personal diplomado sanitario de las Instituciones Sanitarias del antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid se le aplicará los importes previstos en el complemento de carrera profesional fijado para el personal estatutario de dichas categorías que se minorarán en la cuantía correspondiente al importe medio establecido por concepto de Beneficios sociales del personal del antiguo Servicio Regional de Salud.

d) El personal del apartado anterior que, a la fecha de la oferta de las plazas del proceso de estatutarización, no hubiera optado por incorporarse a este proceso o, en su caso, a 31 de diciembre de 2007, fecha de finalización de la vigencia del actual Convenio Colectivo y Acuerdo Sectorial, quedará pendiente de la regulación como un complemento personal que pueda recogerse en los próximos textos convencionales.

e) La concreción técnica y seguimiento de las medidas establecidas en el apartado a) se encomendará a una Comisión de Seguimiento".

No es superfluo intercalar en este momento lo que resolvió la sentencia del TS de 10-2-10 rec. 330/09 , en el sentido de que debía reconocerse el complemento al personal laboral fijo en aplicación de este Acuerdo, pero quedando pendiente de la futura negociación de un convenio colectivo (los subrayados son nuestros):

"Lo cierto es que el citado Acuerdo de 8 de Febrero de 2007 contiene cinco apartados en los que se regula el reconocimiento de un complemento en cuantía equivalente al complemento de carrera profesional fijado para el personal estatutario pero en relación al personal diplomado sanitario fijo, tanto laboral como funcionario, adscrito a los centros y servicios del antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid.

Por una parte, el apartado a) señala que dicho complemento será de aplicación a partir del 1 de enero de 2007, y más adelante, en el apartado d) se afirma que dicho personal, si no hubiera optado por incorporarse al proceso de estatutarización en la fecha de la oferta de los plazos de dicho proceso, o en su caso a 31 de diciembre de 2007 quedará pendiente de la regulación de un complemento personal que pueda recogerse en los próximo textos convencionales.

Lo anterior lleva a la conclusión de que, sin perjuicio de que en la futura negociación se reconozca al personal sanitario diplomado fijo un complemento personal específico en el caso de que no opte voluntariamente al proceso de estatutarización, mientras no se produzca esa regulación, el citado personal, sin haber participado en el proceso de estatutarización, percibirá desde el 1 de enero de 2007, de manera transitoria, el complemento en cuantía equivalente al de carrera profesional con la minoración de los apartados b) y c) del citado Acuerdo, si hubiera lugar a las mismas.

Centrada la controversia en determinar si la demandante es o no acreedora, con carácter transitorio, al complemento equivalente al de carrera profesional, a lo que se da respuesta positiva, resta por definir la procedencia cuantitativa de lo reclamado".

Pues bien, a la actora se le reconoció el nivel II de la carrera profesional -hecho probado 4º- y lo ha venido percibiendo -hecho probado 5º rectificado- y todo el personal lo ha venido percibiendo hasta la suspensión por ley 7/2009 -hecho probado 6º- y siguientes ejercicios presupuestarios anuales, hasta que se inicia gradualmente la recuperación en el ejercicio 2018 -hecho probado 7º- y se ha levantado la suspensión para el personal estatutario pero no para el personal laboral -hechos probados 8º y 9º- En este proceso la actora reclama el nivel IV y las correspondientes diferencias por el período 1-3-2020 a 28-2-2021, y la sentencia lo ha reconocido así, destacando que no se trata del reconocimiento inicial, que ya ha sido denegado por esta Sala por no existir discriminación con el personal estatutario, sino de la reanudación y actualización del derecho que ya se tenía reconocido.

Ahora bien, se ha de tener en cuenta que tras el levantamiento de la suspensión presupuestaria y antes de la reclamación de la actora, se publica el convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid (resolución de 8-8-18, BOCM 23-8-18) que en su capítulo IV regula la Carrera profesional horizontal, como sigue:

"Artículo 88. Definición y desarrollo.

1. La carrera profesional horizontal supone el derecho al reconocimiento individualizado del desarrollo profesional alcanzado por el personal laboral, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo, como consecuencia de la valoración de su trayectoria, de su experiencia y actitud profesional y de los conocimientos adquiridos y transferidos.

Este reconocimiento se hará efectivo a través de la progresión en cada uno de los grupos profesionales y categorías, conforme a la estructura de niveles de desarrollo profesional establecida.

2. El diseño e implantación del sistema de carrera horizontal serán aprobados, a través de los instrumentos normativos que procedan, por la consejería con competencias en materia de función pública, previo informe favorable de la consejería con competencias en materia de hacienda y previo acuerdo con las organizaciones sindicales legitimadas.

Artículo 89. Reglas esenciales de aplicación.

1. El personal podrá participar en el sistema de carrera horizontal que se implante conforme a los criterios generales previstos en el presente capítulo, dentro de las especificidades propias de la categoría y grupo profesional al que pertenezcan.

2. La carrera profesional horizontal se sujetará a los siguientes principios y determinaciones:

a) Transparente, consolidable, con vocación de generalidad y de valoración periódica.

b) Coexistencia de la carrera profesional horizontal con cualquier otra modalidad de desarrollo profesional compatible con la misma.

c) Voluntariedad.

d) Carácter personal.

e) Articulación a través de una serie de niveles, que conllevará la percepción de una compensación económica.

f) La evaluación del desempeño como requisito para la implantación del sistema de carrera profesional horizontal, así como para conseguir o alcanzar los niveles establecidos por el mismo.

g) Periodicidad y continuidad de las convocatorias.

h) Los niveles de la carrera profesional se adquirirán de forma progresiva y escalonada y estarán sujetos al menos al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1º Un período mínimo de prestación de servicios y de permanencia, en su caso, en el nivel anterior, que no podrá ser inferior a cinco años.

2º Una evaluación favorable del desempeño del trabajo realizado, previa fijación de un sistema general de evaluación del desempeño.

3º El cumplimiento de determinados objetivos en materia de formación obtenidos, tanto en la condición de docente como en la de alumno.

4º La adecuación al cumplimiento de los objetivos de absentismo en los términos en los que se encuentren establecidos.

5º El grado de implicación con los objetivos de la organización, concretados en aspectos tales como su participación en tribunales de selección de personal o de provisión de puestos de trabajo, intervención en grupos de trabajo o de mejora constituidos por la administración, promoción de iniciativas tendentes a favorecer la mejora en la prestación de los servicios, contribución a la transferencia interna de conocimientos y al buen clima laboral u otros supuestos similares que a tales efectos se establezcan.

6º La no existencia de sanciones disciplinarias graves y muy graves durante el período objeto de consideración o que se trate de sanciones canceladas.

7º Para el acceso a determinados niveles, podrá exigirse la superación de algún tipo de prueba específica.

3. Las normas que se dicten en desarrollo de lo previsto en el presente artículo podrán incluir mecanismos de equivalencia entre los niveles de carrera profesional que se establezcan y, en su caso, los que pudieran encontrarse ya previstos conforme a la normativa anteriormente aplicable o en función de la antigüedad reconocida al personal laboral.

Artículo 90. Niveles de carrera.

1. En cada grupo de clasificación, la carrera profesional constará de un nivel inicial y al menos cuatro niveles consecutivos a los que se podrá acceder conforme a los criterios de baremación objetivos que a tal efecto se determinen en la regulación que se dicte para este fin, de conformidad con los criterios generales previstos en el presente capítulo.

2. El nivel inicial se reconocerá de oficio a todo el personal, salvo que expresamente renuncie a ello.

Este nivel no será en ningún caso retribuido.

Artículo 91. Efectos.

1. La carrera profesional será retribuida mediante una compensación económica a percibir por quienes participen en el sistema de carrera profesional.

Su cuantía, estructura y condiciones de percepción se ajustarán a la normativa que se dicte en desarrollo de esta materia, previa negociación con las organizaciones sindicales presentes en la comisión paritaria.

Este complemento retributivo podrá tener las incompatibilidades con el resto de conceptos retributivos que perciba el empleado público en función de la normativa aplicable a cada uno de los mismos.

2. El nivel de carrera profesional horizontal podrá valorarse también en los procesos de movilidad o promoción interna en los términos que, en su caso, se establezcan en las disposiciones dictadas al amparo de lo previsto en el artículo 88.2.

Artículo 92. Evaluación del desempeño.

1. El sistema de evaluación del desempeño tendrá por objeto la valoración del cumplimiento de objetivos y la profesionalidad en el ejercicio de las tareas asignadas, así como la iniciativa y la contribución en la mejora de la prestación del servicio público, en cuanto elementos que deben ser considerados para el ascenso en el sistema de carrera horizontal establecido.

2. Los procedimientos de evaluación que se regulen a tal efecto, previa negociación con las organizaciones sindicales legitimadas, estarán, en todo caso, sujetos a los principios de transparencia, objetividad, racionalidad, proporcionalidad, eficacia y eficiencia en su gestión e imparcialidad y no discriminación, y se aplicarán sin menoscabo del resto de los derechos del personal comprendido en el ámbito de aplicación del presente convenio."

Y dicho convenio establece en su artículo 176 el Complemento de carrera profesional horizontal, como sigue:

"1. El complemento de carrera profesional horizontal tiene como objeto, en su caso, compensar el nivel alcanzado por el personal en la progresión de su desarrollo laboral de conformidad con lo dispuesto en los artículos 91 y 92.

2. Su cuantía, condiciones de percepción, período de devengo y demás cuestiones relativas a su implantación se establecerán en las disposiciones previstas en el artículo 88.2.

No obstante, su abono dependerá necesariamente de la puesta en funcionamiento del sistema de carrera profesional horizontal, en los términos contemplados en la disposición transitoria decimotercera."

La disposición transitoria tercera se refiere a la Implantación del sistema de carrera profesional horizontal en la siguiente forma:

"1. La implantación del sistema de carrera profesional horizontal regulado en el capítulo V del Título IV no se producirá con anterioridad al 1 de enero de 2020, y se condicionará en todo caso al previo desarrollo y aplicación del sistema de evaluación del desempeño, previsto en el artículo 92, así como a las limitaciones previstas en cuanto a sus efectos económicos, en su caso, por la legislación básica en materia de gastos de personal de los empleados públicos.

2. Mantendrán su vigencia los acuerdos alcanzados en los ámbitos sectoriales que contemplen el desarrollo de un sistema de carrera profesional horizontal y que resulten de aplicación en el momento de entrada en vigor del presente convenio, siendo no obstante incompatible la concurrencia de estos modelos con el sistema general a que se hace referencia en el apartado anterior respecto de las mismas personas o colectivos de empleados.

CUARTO.- La actora no es personal estatutario sino laboral fijo, y le es de aplicación el convenio colectivo único para el personal laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid. Por tanto, es claro que el sistema de carrera profesional aplicable a la actora es el convencional y no el establecido para el personal estatutario, no existiendo discriminación alguna por no coincidir la regulación prevenida para este colectivo y para el laboral. En este sentido razonan ampliamente las sentencias de esta Sala de 2-3-21 sec. 3ª rec. 96/21 y 8-6-20 sec. 1ª rec. 1095/19 , señalando que "la distinta composición del régimen retributivo de los funcionarios públicos y de quienes, sin serlo y en virtud de una relación laboral, prestan servicios a la Administración Pública, no constituye, en modo alguno, tipo alguno de discriminación", citando doctrina del TC y jurisprudencia, entre otras la sentencia del TS de 26-12-11 rec. 719/11 sobre carrera profesional.

Es cierto que esas sentencias de las secc. 1ª y 3ª se refieren a supuestos de reconocimiento inicial del complemento en determinado nivel formuladas en 2017, mientras que en el caso actual se trata de una trabajadora que ya tenía reconocido el complemento al amparo de acuerdos 2007 y 2008 y quedó suspendido, solicitando la reanudación al igual que se ha reanudado al personal estatutario. Esta circunstancia ha llevado a las sentencias de 15-9-21 rec. 598/21 , 10-11-21 rec. 840/21 y rec. 772/21 , y 24-11-21 rec. 900/21, todas de la secc. 2 ª, a dar la razón a los demandantes, argumentando que "en este caso y respecto al periodo reclamado la suspensión se había alzado ya para el personal estatutario y no es controvertido (...) que de haber aplicado a la trabajadora el mismo criterio que al personal estatutario el resultado sería la estimación de su demanda, como se ha dicho en la sentencia de instancia. Tal equiparación no resulta de exigencias constitucionales (puesto que los términos de comparación, personal estatutario vs. personal laboral no son equiparables, ni las diferencias de régimen entre personal funcionario o de Derecho Administrativo y laboral suponen un supuesto contrario al artículo 14 de la Constitución ), ni tampoco legales (al personal laboral no le es aplicable el Estatuto Marco y sus normas de desarrollo, tampoco las relativas a la carrera profesional), pero sí del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, que sigue vigente y por tanto proporciona la base jurídica para la reclamación".

Pero en ellas no se aborda la cuestión de la incidencia de la publicación del convenio colectivo en 2018, que es el hecho que se opone a la reanudación porque ya queda la trabajadora sujeta al convenio e inmersa en la regulación de la carrera profesional que para el personal laboral establece el convenio. El período que se reclama en estos autos es ya posterior al convenio y al momento previsto para el inicio del sistema de carrera profesional (1-1-2020).

No olvidemos que la regulación del Acuerdo de 8-2-07 (transcrita más arriba) era transitoria hasta la negociación de un convenio colectivo y así lo declaró también la sentencia del TS de 10-2-10 (también antes reseñada). Por ello no es posible la reanudación y actualización de nivel que sostiene la actora y le ha reconocido la sentencia. Así, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia con absolución de la parte demandada y recurrente".

Este mismo criterio se ha seguido por la Sala en sentencias de la Sección 1ª de 8-06-20 (Rec. 1095/19), de la Sección 3ª, de 2-03-21 (Rec. 96/21) o 19-11-21 (Rec 471/21), y más recientemente por sentencias de la Sección 6ª, de 17-12-21 (rec. 657/21), 14-02-22 (rec. 2/2022), o 21-02-22 ( 762/21); y por esta misma Sección 5ª, en sentencia de 6-06-22 ( Recurso 57/2022), de 19-09-22 ( Recurso 198/2022) y de 17-10-22 (Recurso 272/2022).

Habiéndose seguido distinto criterio, estimatorio de pretensiones idénticas a la presente, por Sentencias de la Sección 2ª, entre otras la de fecha 4-02-22 (Rec. 844/21), 9-02-22 (rec. 1065/21) o la más reciente de 11-03-22 (recurso 1043/21).

Corolario de lo expuesto, y compartiendo los razonamientos jurídicos que luce la Sentencia anteriormente reproducida de la Sección 6ª, entendemos que una vez publicado el Convenio colectivo no resultan ya de aplicación las medidas transitorias previstas en el Acuerdo de 8 de febrero de 2007, al margen de que no se haya desarrollado aún ni se haya implantado el modelo de carrera profesional para el personal laboral; por lo cual, no es posible la reanudación y actualización de nivel que postulaba la actora, y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la desestimación del presente recurso, y la confirmación de aquella .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,