Sentencia Social 826/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 550/2022 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación Don Gerardo destinando sus dos primeros motivos de recurso, construidos al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia. En primer lugar, ofrece una redacción alternativa para el ordinal quinto para que en adelante rece como sigue: "El día 9.11.21 D. Gerardo recibió escrito de la empresa (folio 54 a 55) que se da por reproducido en el que se le comunicaba la imposición de una sanción de amonestación escrita por la comisión de una falta muy grave del art. 24 Convenio de empresa de consultoría y estudios de mercado.

La carta de sanción (folio 54) imputa "En el proceso de entrega de un dispositivo a un cliente, SR. Valentín, el 31.10.21 en la clínica tienda de Callao, Ud. no comprobó correctamente los datos de la hoja de recogida del terminal de dicho cliente y consecuentemente, siendo el terminal del cliente un Readmi Note 7, Ud. haciendo caso omiso a la etiqueta de la caja, le hace entrega al cliente de un terminal Readmi Note 9 Pro nº Ref. SAT NUM001 de otro cliente. La gravedad de los hechos se incrementa por facilitar un terminal con datos personales de un cliente a otro cliente" Alega que "ocasiona graves perjuicios económicos y de imagen a la empresa."

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, "...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)..."

Atendiendo a la doctrina jurisprudencial citada el motivo que nos ocupa fracasa, por cuanto ya da la juzgadora por reproducido el íntegro contenido de la comunicación extintiva, con lo que ninguna novedad introduce el texto alternativo propuesto a las verdades procesales ya declaradas.

SEGUNDO.- Respecto del hecho probado octavo, solicita el actor que en adelante diga que: "Al folio 50 vuelto figura un correo electrónico donde el Sr. Valentín dice que el teléfono REDMI 7 cruzado no se ha entregado con ninguna información personal y así se ha devuelto."

Atendiendo al contenido del documento que se cita el motivo no se admite porque el texto del documento se encuentra parcialmente recortada, de modo que no puede esta Sala comprobar la realidad de los hechos que se tratan de elevar a verdad procesal.

TERCERO.- Al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por la juzgadora destina el Sr. Gerardo su tercer y último motivo de recurso, por cuanto considera infringido el artículo 58 el ET. Discrepa el actor de la calificación como "muy grave" de la falta imputada, considerando que ha de ponderarse para tal proceso la antigüedad de trabajador con una trayectoria intachable, la no posibilidad de imputar al actora el error en la identificación del terminal entregado al cliente, la ausencia de datos personales ajenos contenidos en el terminal entregado; así como la circunstancia de que aun teniendo por ciertos los hechos imputados, no cabe calificarlos como de muy graves, atendiendo a la coincidencia con la comparecencia del actor en el juicio por reclamación de diferencias salariales celebrado el día 4 de noviembre de 2021.

Se opone la empresa a la estimación del recurso argumentando que lo pretendido por el actor no es más que ofrecer una valoración alternativa de la prueba, pues parte de realidades que no han resultado acreditadas, con lo que la sentencia ha de ser confirmada por sus propios argumentos.

Planteados así los términos del debate hemos de recordar que el único precepto que cita el actor como infringido es el artículo 58 del ET en cuya virtud "Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

2. La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción social. La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan.

3. No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber".

Como se comprueba se trata de precepto que no guarda relación alguna con los razonamientos que se contienen en el cuerpo de su escrito, relativos a una incorrecta tipificación de la conducta imputada por parte de la empresa, así como la presencia de una posible situación de lesión del derecho de tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. Sin embargo, no cita el trabajador qué preceptos del convenio colectivo de aplicación (que reglamenten el régimen disciplinario) entiende pueden haber sido conculcados por la magistrada al tiempo de dictar su sentencia, por entender que los hechos narrados en la misiva de despido (y que declara como probados) no son susceptibles de encarnar una falta muy grave, sino otra de entidad menor.

En relación con los recursos defectuosamente construidos hemos de recordar que la Sala Cuarta, entre otras en sentencia de 17 de marzo de 2021 (recurso 14/2021) vino a señalar que "siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a evitar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho. Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación.

B) Por un lado, opera la proyección antiformalista de la tutela judicial, como recalcan las SSTC 3/1983, 113/1988, 4/1995 y 135/1998, entre otras muchas. No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993, 37/1995, 135/1998 y 163/1999.

C) Por otro lado, surge la necesidad de cumplir las exigencias procesales de los recursos. El principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995) pues el acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación ( SSTC 211/1996 y 258/2000). Respecto de la casación las exigencias formales adquieren una especial relevancia, pues los requisitos de esta naturaleza parecen consustanciales a ese instituto procesal.

D) Ahora bien, es preciso distinguir entre el rigor formal, que viene exigido o, cuando menos, justificado, por la naturaleza del mismo recurso, y un exceso formalista que no puede cumplir otra función que la de dificultar la utilización del instrumento procesal ( STC 17/1985)".

La aplicación de la referida doctrina impone que la Sala, en un esfuerzo de protección y tutela del derecho fundamental contenido en el artículo 24 CE, entrar a conocer de la defectuosa censura jurídica que nos ocupa.

CUARTO.- En primer lugar, en cuanto a la denuncia de infracción de la garantía de indemnidad, hemos de rememorar la doctrina sentada por nuestro Alto Tribunal, entre otras, sentencia de la Sala Cuarta que de 16 de julio de 2020 (recud. 1921/2018), donde vino a indicar que "la garantía de indemnidad implica, según reiterada doctrina constitucional, que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (por todas, STC 14/1993, 25/2008 y 92/2009). De ahí que la actuación empresarial que supone la reacción a la reclamación del trabajador del reconocimiento de sus derechos resulte contrario a aquel derecho fundamental ( STC 76/2010, 6/2011, y 10/2011, entre otras).

Por otra parte, la protección de los derechos fundamentales halla un instrumento procesal necesario en la distribución de la carga de la prueba que es propia de este tipo de controversia, establecida en el art. 181.2 LRJS, según la cual en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Consiguientemente, la afirmación de la vulneración del derecho ha de ir acompañada de la acreditación de indicios de los que quepa deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido; esto es, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación ( STC 92/2008, 125/2008 y 2/2009). Sólo entonces surge para el demandado la carga de probar que los hechos motivadores se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ( STC 183/2007, 257/2007, 74/2008, 125/2008 y 92/2009)".

Por lo demás debe señalarse que, en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria, prevista en el artículo 96 LRJS, al establecer que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Si bien para que opere el desplazamiento del " onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio o principio de prueba del que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión.

Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, debiendo acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional nº c 125/2008 de 20 de octubre y 92/2009 de 20 de abril).

Establecido este marco doctrinal, resulta acreditado, en lo que ahora resulta relevante, que Don Gerardo ha venido prestando servicios por cuenta de Alertasat Repair Center S.L., desde el día 1-2-2013, con la categoría profesional de oficial 3 A, a tiempo completo (hecho probado primero).

D. Gerardo junto con otros cinco trabajadores de Alertasat Repair Center S.L., interpusieron demanda sobre reclamación de cantidad, en el que reclaman la aplicación de un convenio colectivo distinto al que aplica la empresa. La demanda se sigue en el Juzgado de lo Social de Madrid con el número 1165/2019, no habiendo recaído sentencia firme a fecha 16-3-2022. El día 4-11-2021 D. Gerardo compareció en el Juzgado de lo Social 8 de Madrid en relación al procedimiento número 1165/2019 (hecho probado segundo).

El día 9-11-2021 D. Gerardo recibió escrito de la empresa en el que se le comunicaba la imposición de una sanción de amonestación escrita por la comisión de una falta muy grave del artículo 24 del convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado (hecho probado quinto).

D. Gerardo ocupa puesto en el servicio de reparación ubicado en una tienda de FNAC sita en la Calle Preciados 28 de Madrid, en la que Alertasat Repair Center S.L., presta el servicio de reparación de teléfonos a clientes, que depositan sus teléfonos. La reparación o solución de problemas técnicos se efectúa en el momento o en el propio centro de trabajo, cuando las características de la incidencia lo permiten. En caso contrario, el teléfono es enviado al taller de Alertasat Repair Center S.L., en Rivas Vaciamadrid.

Conforme a las normas internas, cuando se recibe un teléfono que debe ser enviado al taller en Rivas, el trabajador que atiende al cliente, debe registrar los datos del propietario del teléfono, las características del teléfono depositado, la descripción del servicio de reparación solicitado, los defectos físicos externos que presenta el teléfono. Ello da lugar a un documento en papel que, junto a estos datos escritos, cuenta con código de barras para la lectura electrónica de los datos. Esta información queda registrada en el sistema informático, y se da copia al propietario del teléfono para su recogida.

Cuando los terminales se devuelven del taller de Rivas a la tienda, éstos vienen empaquetados en papel burbuja, con etiquetas que permiten la lectura electrónica. El trabajador de tienda debe abrir los paquetes y comprobar que se ha efectuado la reparación.

Al entregar el teléfono a su propietario, debe comprobar que el teléfono que entrega es el que refleja el documento emitido por la tienda cuando fue depositado y con el que refleja el documento que entrega el cliente para la recogida (hecho probado tercero).

El día 31-10-2021 D. Gerardo prestó servicios, personándose un cliente que portaba documento de recogida de un teléfono que había sido enviado al taller de Rivas para su reparación. D. Gerardo entregó a este cliente un teléfono distinto al que había depositado para su reparación y que era propiedad de otro cliente. La persona que recogió el teléfono no se dio cuenta de este hecho porque no era el propietario del teléfono sino un familiar del propietario al que éste le había facilitado el documento emitido por la tienda para su recogida.

Posteriormente, el propietario del teléfono se comunicó con la tienda indicando que se le había entregado un teléfono que no era el suyo, lo que motivó que hubiera que localizar su teléfono y averiguar la identidad del propietario del teléfono entregado.

El cliente que había recibido un teléfono ajeno manifestó a la tienda que no lo devolvería hasta que no le entregaran el teléfono de su propiedad (hecho probado cuarto).

Fijado el estado de cosas descrito considera esta Sala que la presencia del procedimiento judicial previo constituye indicio suficiente para considerar que nos encontramos ante un posible supuesto de lesión de derechos fundamentales que desencadene los efectos disciplinados en el artículo 96 de la norma adjetiva laboral antes referida; en tanto en cuanto que la demanda a que el actor se refiere fue interpuesta por cuatro trabajadores junto con el mismo, y habiéndose producido los hechos sancionados el 31 de octubre de 2021 no sería hasta la fecha inmediatamente posterior a la intervención del actor en el Juzgador ante el que se tramitaba el mismo, cuando la compañía procedió a sancionar aquéllos.

Este dato determina, el principio de sospecha o indicio de la posible lesión del derecho de tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad denunciado, determina la inversión del onus probando sobre la posición empresarial, debiendo analizar a continuación si ésta ha agotado, o no, debidamente con dicha carga procesal.

QUINTO.- Y como ya hemos anticipado, los hechos imputados al actor son los narrados en el ordinal cuarto del relato histórico de la sentencia, añadiendo el juzgador, en sede de fundamentación jurídica que " consta acreditado cual es el método de trabajo, siendo evidente que es responsabilidad de quien recoge y recibe los terminales en tienda, llevar a cabo un correcto registro del teléfono y de los datos del propietario, así como de la operación de devolución, lo que exige una diligencia básica y elemental de comprobar que el teléfono que se entrega es el que refleja el documento que presenta el cliente para la devolución. Se ha acreditado que los teléfonos no se devuelven empaquetados, sino que los paquetes se abren en tienda y que se llega a comprobar que la reparación se ha efectuado antes de la entrega al cliente. Por tanto, consta acreditada esa importante negligencia e incumplimiento de las instrucciones de trabajo que supone desatender las más básicas responsabilidades del personal de tienda en materia de devolución de los teléfonos a los clientes lo que constituye la falta muy grave imputada por la empresa".

Procede analizar, por tanto, la graduación de faltas contenida en el convenio, para poder calificar como proporcionada, o no, la actuación empresarial. Y a este respecto, el artículo 24 del convenio colectivo de aplicación establece el siguiente marco sancionador: "A) Se consideran faltas leves:

Tres faltas de puntualidad en un mes, sin que exista causa justificada.

La no comunicación con la antelación debida, de su falta al trabajo por causa justificada, a no ser que pruebe la imposibilidad de hacerlo.

Falta de aseo y limpieza personal.

Falta de atención y diligencia con los clientes.

Discusiones que repercutan en la buena marcha de los servicios.

Faltar al trabajo un día al mes sin causa justificada.

La embriaguez ocasional.

B) Son faltas graves:

Faltar al trabajo sin justificación dos días en un mes.

La simulación de enfermedad o accidente.

Simular la presencia de otro trabajador, valiéndose de su ficha, firma, tarjeta o medio de control.

Cambiar, mirar o revolver los armarios y ropas de los compañeros sin la debida autorización.

Las cometidas contra la disciplina en el trabajo o contra el respeto debido a sus superiores.

La reincidencia en las faltas leves, salvo las de puntualidad, aunque sean de distinta naturaleza, dentro de un trimestre, cuando hayan mediado sanciones.

El abandono del trabajo sin causa justificada.

La negligencia en el trabajo cuando cause perjuicio grave.

C) Son faltas muy graves:

Faltar al trabajo más de dos días al mes sin causa justificada. No se considera causa injustificada la falta al trabajo que derive de la detención de la persona trabajadora, mientras no se trate de sanción firme impuesta por la autoridad competente y siempre que el hecho de la detención haya sido puesto en conocimiento de la Dirección de la empresa antes de transcurridos cuatro días hábiles de ausencia al trabajo.

El fraude, la deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

El hurto y el robo tanto al resto de la plantilla como a la empresa o a cualquier persona dentro de los locales de la empresa o fuera de la misma, durante acto de servicio. Quedan incluidos en este inciso, el falsear datos ante la representación legal de los trabajadores, si tales falsedades tienen como finalidad maliciosa el conseguir algún beneficio.

El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

El acoso sexual o por razón de sexo.

La simulación comprobada de enfermedad; inutilizar, destrozar o causar desperfectos en máquinas, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y departamentos de la empresa; haber recaído sobre la persona trabajadora sentencia de los Tribunales de Justicia competentes por delito de robo, hurto, estafa y malversación, cometidos fuera de la empresa que pueda motivar desconfianza hacia su autor, la continua falta de aseo y limpieza personal que produzca quejas justificadas de los compañeros; la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo; dedicarse a trabajos de la misma actividad que impliquen competencia a la empresa, si no media autorización de la misma; los malos tratos de palabra u obra o falta grave de respeto y consideración a los jefes, compañeros o subordinados; abandonar el trabajo en puestos de responsabilidad; la reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, dentro del mismo trimestre, siempre que hayan sido objeto de sanción, y demás establecidas en el artículo 54 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Respecto de la trasgresión de la buena fe contractual, el artículo 54.1 ET dispone que "El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" añadiendo el apartado segundo en su letra d) que "Se considerarán incumplimientos contractuales: d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo."

E interpretando dicho precepto la Sala Cuarta ha venido señalando, entre otras en sentencia de 19 de julio de 2010, recurso 2643/2009 que "...la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento..". Dicha resolución añade que "El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado."

SEXTO. - De acuerdo con la misiva que obra a los folios 54 y 55 de las actuaciones, las faltas imputadas al actor son tipificadas por la empleadora como de:

- Deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas,

- Disminución continua y voluntaria en el rendimiento normal del trabajo,

- La desobediencia e incumplimiento de las instrucciones de la empresa en materia de los procedimientos de trabajo,

- Así como ocasionar graves perjuicios económicos a la empresa y a su imagen.

De la lectura del relato histórico a que nos hemos referido ut supra, esta Sala considera que los hechos que se declaran probados no pueden encarnar ninguna de las faltas muy graves definidas en la norma convencional analizada. En primer lugar, porque parte de los hechos imputados al actor no han conseguido ser acreditados por la empleadora (así la disminución continua y voluntaria en el rendimiento normal del trabajo, respecto de la que nada se dice en la sentencia, ni en los escritos de recurso ni impugnación); no pudiendo calificar lo sucedido el día 30 de octubre de 2021 como de una desobediencia a las instrucciones en materia de procedimientos, no pudiendo tampoco concluirse que de la actuación de Don Gerardo se haya generado un grave perjuicio económico o estético para la compañía.

Así, resulta (y no se combate) que, si bien el actor entregó un terminal erróneo a un cliente, no se constata que como consecuencia de ello éste hubiera formalizado queja o reclamación alguna frente a la compañía, como tampoco resulta tal dato respecto del auténtico propietario del terminal; no constando el tiempo empleado para subvenir el actor el error, de modo que desconoce la Sala si realmente el perjuicio que dice haber sufrido la compañía en su reputación fue tal, o su entidad.

No constan actuaciones similares previas del actor, ni otras sanciones por hechos parecidos; no pudiendo aseverar tampoco que haya protagonizado aquél un acto de desobediencia abierta frente a órdenes croquetas impartidas por el empresario. Nos encontramos más bien ante una actuación negligente, o poco diligente, del trabajador que mutó la documentación relativa a los terminales ya reparados remitidos de la central de Rivas; hecho que a lo sumo encarnaría una falta grave de las tipificadas en el convenio.

Por consiguiente, nos encontraríamos ante el castigo de unos hechos no susceptibles de ser subsumidos en el tipo o falta escogido por la compañía, habiendo por otra parte acreditado el actor la presencia de indicios de lesión del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad; pues como concluye la juzgadora resulta acreditado que el aquél fue despedido en la fecha inmediatamente siguiente a haber intervenido en el juicio de reclamación de cantidad contra la empleadora celebrado como consecuencia de la demanda interpuesta por el actor; habiéndose producido los hechos sancionados nueve días antes, pudiendo haber adoptado la compañía su medida disciplinaria con carácter previo a tal intervención procesal, y sin embargo no hizo hasta efectuarse tal actuación procesal.

Como recuerda la doctrina de nuestro Alto Tribunal, sentada entre otras en sentencia de 9 de diciembre de 2021 (recurso 92/2019), "la propia dinámica lesiva de la garantía de indemnidad implica la posibilidad de que la represalia no se produzca inmediatamente tras el previo ejercicio del derecho", pero es que resulta en este singular caso que habiéndose operado el despido en los términos descritos, entiende esta Sección de Sala que la garantía de indemnidad protegería al trabajador frente a un uso abusivo del poder disciplinario ejercido por el empresario, quien bien pudo haber sancionado la conducta del actor conforme al catálogo contenido en el convenio, con independencia de la selección de una sanción menor a la que correspondería por la falta imputada.

En definitiva, el recurso ha de ser estimado, debiendo revocar el fallo de la sentencia de instancia y declarar la nulidad de la sanción impuesta por la compañía al actor en fecha 9 de noviembre de 2021 por mor del artículo 115.1.d) de la LRJS en cuya virtud la sentencia de impugnación de la sanción "contendrá alguno de los siguientes pronunciamientos: d) Declararla nula, si hubiese sido impuesta sin observar los requisitos formales establecidos legal, convencional o contractualmente, o cuando éstos presenten defectos de tal gravedad que no permitan alcanzar la finalidad para la que fueron requeridos, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108. También será nula la sanción cuando consista en alguna de las legalmente prohibidas o no estuviera tipificada en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable".

SEPTIMO: De conformidad con el artículo 235.1 LRJS "si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal".

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,