Sentencia Social 836/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 621/2022 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 35 de Madrid ha dictado sentencia el 18 de abril de 2022, en el procedimiento 1310/2021, sobre cantidad, en el que son parte D. Lucio, D. Marcelino, D. Mariano, D. Mateo, D. Maximiliano, D. Leonardo, D. Melchor, D. Modesto, D. Nemesio, D. Norberto, como demandantes, y Renfe Viajeros, S.A., como demandada, en la cual se estima en parte la demanda, condenando a la empresa Renfe Viajeros, S.A. a abonar a D. Modesto la cantidad de 199,40 €, y a favor de D. Leonardo la cantidad de 398,80 €; absolviendo a la empresa del resto de las pretensiones contenidas en la demanda.

Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandante solicitando que se "condene a la demandada para que abone a los demandantes las cantidades reclamadas en la demanda o subsidiariamente las resultantes conforme a los detalles del motivo quinto".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificación del hecho probado sexto añadiendo un párrafo con el siguiente contenido:

"Los días correspondientes al periodo del 5 de noviembre de 2020 a la fecha del traslado efectivo de cada demandante a su destino, en días naturales y días efectivos de trabajado, de cada uno de ellos han sido:

DEMANDANTE: Nemesio

AÑO 2020 - FOLIO 268

AÑO 2021- FOLIO 269

DEMANDANTE: Mateo

AÑO 2020 - FOLIO 270

AÑO 2021- FOLIO 271

DEMANDANTE: Lucio

AÑO 2020 - FOLIO 272

AÑO 2021- FOLIO 273

DEMANDANTE: Modesto

AÑO 2020 - FOLIO 274

AÑO 2021- FOLIO 274 bis

DEMANDANTE: Mariano

AÑO 2020 - FOLIO 275

AÑO 2021- FOLIO 276

DEMANDANTE: Norberto

AÑO 2020 - FOLIO 277

AÑO 2021- FOLIO 278

DEMANDANTE: Melchor

AÑO 2020 - FOLIO 279

AÑO 2021- FOLIO 280

DEMANDANTE: Marcelino

AÑO 2020 - FOLIO 281

AÑO 2021- FOLIO 282

DEMANDANTE: Leonardo

AÑO 2020 - FOLIO 283

AÑO 2021- FOLIO 284

DEMANDANTE: Maximiliano

AÑO 2020 - FOLIO 285

AÑO 2021- FOLIO 286

b. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal sexto bis, con el contenido siguiente:

" Por la Dirección de Recursos Humanos de la Empresa se remitió el día 25 de mayo de 2020 a las Gerencias de Recursos Humanos email del tenor literal siguiente:

Ante las discrepancias y reclamaciones sobre las demoras de traslado, os indico las formas de proceder:

1º Si la demora se produce entre diferente provincia, se pagará por días naturales (incluidos descansos), excepto vacaciones, licencias, IT, por clave 553.

2º Si la demora se produce dentro de la misma provincia, se pagará por días Laborables (trabajados), excepto descansos, vacaciones, licencias, IT, por clave 574".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a consecuencia de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. Infracción del " artículo 37.1 de la CE, Acuerdo Colectivo de la Empresa y Representación Sindical de los Trabajadores de fecha 11 de febrero de 2020 (obrante al documento 1 prueba documental parte actora), la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 436/2020".

b. Infracción de la cláusula 14.6 del I Convenio Colectivo del Grupo Renfe (BOE 288 de 29-9-2016) en relación con los artículos 1281 y 1282 del Código Civil.

Aunque el recurso se formula con dos motivos de revisión por infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, desarrollaremos ambos en una unidad de argumentación por la continuidad que ambos tienen en la configuración del derecho reclamado.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

Interesa la empresa recurrente que se deje constancia concreta en el hecho probado sexto de los días naturales y los de servicio efectivo del periodo reclamado, ya que no constan en la sentencia y son de necesario conocimiento al formar parte de la pretensión actora. Como dicta la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1986, ( 6293), 6 de marzo de 1987 (1345), 10 de abril de 1990, 20 de marzo y 6 de mayo de 1991, 22 octubre 1991, y 10 de julio de 2000, entre otras muchas) " el Juzgador de instancia debe recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que le basten a él para dictar la sentencia que estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal Superior pueda decidir, del modo que considere justo. Y si dicho Magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la de la declaración de nulidad de la sentencia que haya dictado y de todas las actuaciones posteriores, a fin de que dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 y se recojan en ella unos hechos probados suficientes y completo", de modo que en la sentencia impugnada debe constar los días naturales -esa cuenta es fácil y no necesitaría concreción expresa sabiendo los periodos reclamados- y los días de servicio efectivo, al margen de cuál sea luego la decisión en Derecho.

Como nos dice también la jurisprudencia ( TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) la revisión de hechos probados del artículo 193 b) LRJS exige que la errónea apreciación o la insuficiencia de hechos de la sentencia derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, siendo necesario en relación con ello que se identifique y señale con claridad y precisión el hecho cuestionado, lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse.

En relación con la propuesta que examinamos se hace patente que los documentos señalados para sostener la variación del relato de hechos probados son planillas en las que sobre el calendario natural aparecen anotaciones en cada uno de los días que contienen abreviaturas, leyendas o números que no se conocen por la Sala a la que tampoco se le dan pautas de conocimiento o identificación, lo que hace que falten datos para poder comprobar los días de servicio exigiéndose un examen de la prueba que no le está permitido a la Sala sin romper la limitación que el recurso extraordinario en el que nos encontramos impone al Tribunal. Esto supondría que siendo inhábiles los documentos no pueda aceptarse la modificación de los hechos probados, pero también que, siendo la sentencia insuficiente en la determinación de los hechos probados, estuviésemos avocados a declarar la nulidad de la sentencia si hubiésemos de conocer los días efectivos de servicio en el periodo reclamado si el Derecho les concediese lo que se pide en demanda. Para solventar la cuestión, teniendo en cuenta que la empresa simplemente niega la necesidad de la modificación de hechos pero no argumenta sino sobre la procedencia o no del derecho, pero citándose en el hecho probado sexto de la sentencia como base documental de justificación el documento 5 de la demandada (folio 45 del procedimiento) y éste no es en sí mismo un documento sino expresión de voluntad de la empresa recogida por escrito en el que constata el número de días de servicio efectivo para los distintos supuestos de cómputo temporal: por un lado si solo es computable desde el 19 de julio de 2021, si debe computarse desde el 5 de diciembre de 2020 al haberse presentado la papeleta de conciliación el 5 de diciembre de 2021, o si debe computarse como pide la demanda.

En cuanto a la segunda modificación solicitada, la del hecho probado nuevo, se sustenta en el documento nº 5 de la parte demandante referido a la forma de abonar las demoras de traslado, el cual se emite por el Gerente de Administración de Recursos Humanos y tiene ese contenido que, sin duda, afecta a la cuestión litigiosa ya que la pretensión actora reclama el devengo de la indemnización por días naturales. Como hecho queda constatado documentalmente y será la valoración jurídica la que determine su alcance. Debe, por lo tanto aceptarse la modificación de hechos probados introduciendo un nuevo hecho con ordinal sexto bis y el siguiente contenido:

" SEXTO BIS.- Por la Dirección de Recursos Humanos de la Empresa se remitió el día 25 de mayo de 2020 a las Gerencias de Recursos Humanos email del tenor literal siguiente:

Ante las discrepancias y reclamaciones sobre las demoras de traslado, os indico las formas de proceder:

1º Si la demora se produce entre diferente provincia, se pagará por días naturales (incluidos descansos), excepto vacaciones, licencias, IT, por clave 553.

2º Si la demora se produce dentro de la misma provincia, se pagará por días Laborables (trabajados), excepto descansos, vacaciones, licencias, IT, por clave 574 "

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La pretensión actora se configura con la reclamación de cantidad consistente en indemnización por demora en la efectividad del traslado concedido. Sostienen los demandantes que la resolución de la convocatoria de movilidad geográfica para personal de conducción PO15/2019 se debió producir como máximo transcurridos 6 meses desde el día 5 de mayo de 2020 (tal y como se indicó en la reunión de la Comisión de seguimiento de fecha 11 de febrero de 2020) y que, sin embargo, el traslado de los actores no se hizo efectivo hasta el 1 de julio de 2021 Lucio, el 3 de mayo de 2021 D. Marcelino, el 3 de febrero de 2021 D. Mariano, el 3 de mayo de 2021 D. Mateo, el 9 de febrero de 2021 D. Maximiliano, el 18 de agosto de 2021 D. Leonardo, el 26 de junio de 2021 D. Melchor, el 20 de agosto de 2021 D. Modesto, el 1 de abril de 2021 D. Nemesio, y el 1 de abril de 2021 D. Norberto, cuando ya había transcurrido sobradamente el plazo máximo de 6 meses.

La situación de hecho concurrente es la siguiente:

- Los trabajadores prestan servicios para la empresa Renfe Viajeros, S.A.

- Mediante acuerdo PO 15/2019 de fecha 18 de diciembre de 2019 se convocó concurso de traslado en el seno de la empresa.

- En la reunión de la Comisión de Seguimiento de los procesos de movilidad del personal de conducción, formada por la Dirección de la empresa y la Representación Legal de los Trabajadores, de fecha 11 de febrero de 2020, se indicó que se procedería a la publicación del resultado definitivo de la convocatoria de traslados PO 15/2019 antes del día 5 de mayo de 2020 produciéndose con posterioridad reuniones de la Comisión de Seguimiento en fechas 2 y 9 de julio de 2020.

- El 18 de enero de 2021 se publicó resolución definitiva de la convocatoria de- movilidad geográfica para personal de conducción PO15/2019.

- Los trabajadores obtuvieron plaza en la residencia que se indica a continuación y en la fecha que se expresa:

- La Dirección de Recursos Humanos de la Empresa remitió el día 25 de mayo de 2020 a las Gerencias de Recursos Humanos email con el siguiente contenido:

" Ante las discrepancias y reclamaciones sobre las demoras de traslado, os indico las formas de proceder:

1º Si la demora se produce entre diferente provincia, se pagará por días naturales (incluidos descansos), excepto vacaciones, licencias, IT, por clave 553.

2º Si la demora se produce dentro de la misma provincia, se pagará por días Laborables (trabajados), excepto descansos, vacaciones, licencias, IT, por clave 574".

La sentencia ha considerado que los seis meses no deben comenzar a computarse sino desde la fecha de la publicación de la resolución definitiva de la convocatoria que fue el 18 de enero de 2021, y no, como pretenden los demandantes, desde el 5 de mayo de 2020 que fue la fecha indicada por la Comisión de Seguimiento de los procesos de movilidad del personal de conducción, formada por la Dirección de la empresa y la Representación Legal de los Trabajadores, de fecha 11 de febrero de 2020, como fecha en la que se procedería a la publicación del resultado definitivo de la convocatoria de traslados PO 15/2019. La sentencia contiene argumentos sobre la suspensión de los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público que sería aplicable al Grupo RENFE estableciéndose en el artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, señaló que, con efectos desde el 1 de junio de 2020 se reanudaría o reiniciaría el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos, pero esta alegación carece de trascendencia real, como luego veremos. Al fijar como fecha de inicio del cómputo de los seis meses la de 18 de enero de 2021 deniega el derecho reclamado a D. Lucio, D. Marcelino, D. Mariano, D. Mateo, D. Maximiliano, D. Melchor, D. Nemesio, y D. Norberto al haber tomado posesión antes del 18 de julio de 2021, fecha límite de los seis meses. Respecto de los otros dos trabajadores les ha reconocido el derecho a percibir la indemnización correspondiente a los días de servicio efectivo desde el 18 de julio de 2021 hasta el 20 de agosto de 2021 a D. Modesto y hasta el 18 de agosto de 2021 a D. Leonardo, que es la fecha de tomo de posesión del destino, negando la indemnización por días naturales al amparo de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2021, recurso 2824/2021. Según las bases de datos jurisprudenciales no existe tal sentencia; la de fecha más próxima es la número 181/2021, de 10 de febrero de 2021, recurso 2824/2018, que se refiere a reclamación inicial contra ADIF por diferencias retributivas al realizar labores de categoría superior e indemnización por retraso en la efectividad del traslado, pero el Tribunal Supremo no resuelve nada sobre la indemnización sino sobre las diferencias retributivas y, concretamente, sobre si procede el abono de diferencias salariales por la demora en la efectividad de un traslado que supone a la vez el desempeño de una plaza de superior categoría y si la compensación por demora prevista en la Normativa Laboral compensa tanto la demora de la efectividad del traslado tanto si éste no supone cambio de categoría como si el traslado iba unido al reconocimiento de una categoría superior; pero en ella no se discutía el importe de la indemnización y si se debían abonar días naturales o días de servicio efectivo.

Es indudable que el derecho viene regulado por la norma convencional y no por norma legal específica siendo así como nos lo dice la fuerza de los hechos y la doctrina judicial ( TS 21 de marzo de 2012, recurso 2459/2011, y 17 de julio de 1998, recurso 2498/1997) siendo aquella la que identifique el derecho y la que le proporcionará el régimen jurídico aplicable. Esa norma es el Convenio Colectivo del grupo RENFE (BOE núm. 288, de 29 de noviembre de 2016) cuya cláusula 14, dedicada a lo que denomina Plan de Empleo, establece en su apartado 6 en materia de Movilidad previsiones para residencias transitorias, movilidad en el colectivo de conducción, y movilidad del resto de colectivos diciendo:

" En el colectivo de conducción, los procesos de movilidad se resolverán cada 12 meses y deberá hacerse efectiva la toma de posesión de la misma en un plazo máximo de 6 meses, momento a partir del cual se iniciaría el derecho a las indemnizaciones previstas en Convenio colectivo.

En la apreciación de esta norma ha entendido la sentencia que, teniendo en cuenta la suspensión de los plazos administrativos y la normativa convencional del Grupo Renfe por razón de la declaración de los Estados de Alarma, no puede otorgarse a la indicación que se recogió en el acta de la comisión de seguimiento de 11 de febrero de 2020 el automatismo que se pretende en la demanda de modo que el plazo para hacer efectivo el traslado ha de ser el de los 6 meses desde la fecha de la publicación de la resolución definitiva de la convocatoria. En su argumentación se llega a esta conclusión afirmando que por motivo de los Estados de Alarma de marzo de 2020 y sus prórrogas quedaron suspendidos los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público, plazos que se reanudarían -o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas- en el momento en que perdiera vigencia el Estado de Alarma. Aunque no se expresa con claridad al pasar directamente desde esta suspensión a la afirmación de que la fecha de inicio del cómputo de los seis meses es la de 18 de enero de 2021, da a entenderse que la suspensión se refiere al plazo de los 12 meses para resolver y que desde el 11 de febrero de 2020 hasta el 18 de enero de 2021 no ha trnascurrido dicho plazo, autorizando así el inicio de los seis meses en esta última fecha. En esta tesitura, carece de cualquier eficacia el argumento de la suspensión de los plazos que se da en la sentencia como la contradicción que quiere expresar el recurso en el primer motivo de impugnación de aquella; en la sentencia porque pese al desarrollo argumental parece que lo realmente motivado es que no ha transcurrido el plazo de 12 meses, y en el recurso porque si para la sentencia no lo tiene tampoco debe sustentar un motivo de oposición, pero en los dos casos resultaría inocuo porque lo que la norma reguladora establece es un plazo de 12 meses para resolver y éste no se habría superado ni con suspensión ni sin suspensión.

Debe advertirse que, además de lo previsto en la norma convencional, la convocatoria específica (PO.- 15/2019) contiene también una previsión expresa para su tiempo de tramitación diciendo en su apartado denominado " Toma de Posesión de la plaza adjudicada" que " la toma de posesión efectiva de la plaza obtenida deberá realizarse, con carácter general, en un plazo máximo de 12 meses a partir de la fecha de publicación de la resolución definitiva, pero que a partir del sexto més de la citada resolución definitiva se iniciará el derecho y abono a las indemnizaciones previstas en Convenio Colectivo". Ambas regulaciones solo coinciden en el plazo de los seis meses como periodo de demora excluido del abono de la indemnización, pero mientras aquella fija el periodo de resolución de las convocatorias (12 o 18 meses, según sea el caso), ésta regula el periodo máximo para la toma de posesión que no puede exceder de 12 meses generándose el derecho a la indemnización a partir de los seis meses.

De lo que no cabe ninguna duda es que el derecho a la indemnización por demora se devenga cuando han transcurrido seis meses desde la fecha de publicación de la resolución definitiva, momento determinado normativamente, con claridad y de fácil precisión, al que no hay alternativa alguna admisible; y queda también claro que la resolución, para el caso de conductores como el nuestro, tiene un plazo de 12 meses desde la convocatoria. Consecuentemente, como ha dicho la sentencia impugnada, el inicio del cómputo de los seis meses tiene lugar el 18 de enero de 2021 y como D. Modesto y D. Leonardo y desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Lucio, D. Marcelino, D. Mariano, D. Mateo, D. Maximiliano, D. Melchor, D. Nemesio, y D. Norberto han tomado posesión antes del 18 de julio de 2021 no se han excedido los seis meses previstos; pero los otros dos trabajadores, D. Modesto y D. Leonardo, si tienen derecho a percibir la indemnización por retraso que en la sentencia se ha extendido al periodo entre 19 de julio de 2021 y el día anterior a la toma de posesión.

En este punto es también discutido si el cómputo debe ser sobre días naturales o sobre días de servicio efectivo de modo que, frente a la decisión judicial que ha sido para los días de servicio, los recurrentes reclaman el derecho a los días naturales. Ni la norma convencional ni la que regula la convocatoria de traslados concreta hacen una regulación expresa sobre ello; solamente mencionan la obligación de abono y el plazo de demora admisible, pero no la fórmula de cálculo. Ya hemos dicho que la regulación viene dada por la norma convencional negociada y a ello se ha remitido la jurisprudencia de forma objetiva, con independencia de que en otros casos la norma expresase directamente una u otra cosa y se resolviese en uno u otro sentido siendo por tanto la voluntad de las partes la que fija el régimen y sus condiciones, y aquí hay que traer necesariamente el correo electrónico de la Dirección de Recursos Humanos de la Empresa a las Gerencias de Recursos Humanos introducido como hecho probado por vía de recurso de suplicación que es muy claro y coetáneo de la convocatoria que nos ocupa en el que se expresa que la forma de abono será la de abonar días naturales si la demora se produce entre diferente provincia, excepto vacaciones, licencias, e IT, y por días de servicio si la demora se produce dentro de la misma provincia, excepto descansos, vacaciones, licencias, e IT. La distinción no solo responde a una manifestación de voluntad de la empresa que no empeora el régimen jurídico de la indemnización en lo que sí está regulado y que es aceptada por los trabajadores demandantes que así lo reclaman, sino que es una aplicación lógica de ese régimen ya que el traslado se pide para obtener unas condiciones de vida más favorables a las necesidades o querencias vitales del trabajador y la la demora hace que se mantengan unas condiciones de vida que no las satisfacen tan satisfactoriamente.

Por eso, debe aceptarse que el derecho de los trabajadores demandantes, cuyo cambio de lugar de trabajo implica el servicio en otra provincia -en ambos caso muy alejadas entre sí lo que hace evidente ese perjuicio en la demora- incluye la indemnización por días naturales que incluyen desde el 18 de julio -incluido- hasta el día anterior -incluido- al de la tomo de posesión, ya que éste es el primero una vez transcurridos los seis meses desde la publicación (publicado el 18 de enero se cumplen los seis meses el 17 de julio) y el día 20 de agosto para D. Modesto y el 18 de agosto de 2021 para D. Leonardo ya se ha hecho efectivo el traslado, lo que suponen 33 días del año 2021, a razón de 19,94 euros día, para D. Modesto, y 31 días del año 2021 para D. Leonardo lo que arroja un resultado cuantitativo de 658,02 euros para el primero y 618,14 euros para el segundo.

Conforme a todo lo expuesto, debe desestimarse parcialmente el recurso de suplicación, revocando la sentencia en la cuantificación del derecho y confirmandola en el resto de pronunciamientos.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado solo en parte el recurso de suplicación y no siendo recurrente la empresa, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación