Sentencia Social 473/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 350/2024 de 19 de junio del 2024

PRIMERO:La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Móstoles (Madrid) de fecha 19 de enero de 2024 desestima la demanda presentada, calificando de procedente el despido del trabajador por motivos disciplinarios (ausencias injustificadas al puesto de trabajo).

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada del demandante DON Edison, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, la demandada INNOWATER TRATAMIENTO INTEGRAL PARA EL AGUA, S.L. así como por el MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO:Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 193. Apartado B) de la LRJS "Revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas".

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Ha de partirse del hecho probado PRIMERO de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"D. Edison prestó servicios laborales para la empresa INNOWATER TRATAMIENTO INTEGRAL PARA EL AGUA S.L.

A estos efectos su antigüedad es de 23-04-2019, su categoría profesional de mozo de almacén y su salario de 1.391,72 euros mensuales (incluido p.p. extras)."

Se propone en el recurso la rectificación del mismo y su nueva redacción en los siguientes términos:

"D. Edison prestó servicios laborales para la empresa INNOWATER TRATAMIENTO INTEGRAL PARA EL AGUA S.L.

A estos efectos su antigüedad es de 10-04-2018,su categoría profesional de mozo de almacén y su salario de 1.391,72 euros mensuales (incluido p.p. extras)."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 1 de la prueba del recurrente aportado en el acto del juicio y documento nº 1 aportado con la demanda.

No se accede a lo solicitado puesto que el primero de los contratos concertados entre las partes aparece reflejado en el hecho probado segundo de la sentencia.

Ha de partirse del contenido del hecho probado CUARTO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"La empresa expedía nóminas que se dan por reproducidas. Categoría mozo espec. y antigüedad 23-04-2019".

Se propone en el recurso la revisión de su redacción con base en lo expuesto al revisar el hecho probado primero, quedando su contenido en los términos siguientes:

"La empresa expedía nóminas que se dan por reproducidas. Categoría mozo espec. y antigüedad 10-04-2018".

Todo ello con base en "la prueba documental que obra en autos".

No se accede a lo solicitado, en primer lugar, por la referencia genérica a la documental, sin identificar el concreto documento en que se basa la parte para pedir la modificación de ese concreto apartado del relato fáctico; y de entender que esa documental son las nóminas, la fecha que figura en el apartado "antigüedad" no se corresponde con la que intenta el recurrente que se recoja en la sentencia.

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193, Apartado C), de la LRJS: "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

EN RELACION A LA ANTIGÜEDAD

Se mantiene en el recurso que la sentencia que se recurre infringe lo dispuesto en el artículo 15.1 y 15.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia.

En este sentido y resumidamente, se indica por la parte recurrente que ha prestado servicios para la mercantil demandada durante más de cuatro años, mediando para ello tres contratos de trabajo, tratándose de una sucesión fraudulenta de contratos con la finalidad de ocultar una relación laboral indefinida, debiendo estarse a la doctrina jurisprudencial que tiene en cuenta la "unidad esencial del vínculo contractual",con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 15-11-2000, 18-9-2001, 27-7-2002, 19-4-2005, 4-7-2006, 15-11-2007, 17-1-2008 y más recientemente, la de 2-12-2020 y la de 21-9-2017.

Sigue manteniendo que se firmaron tres contratos de trabajo como mozo de almacén para desarrollar una misma actividad que respondía a una necesidad permanente de la empresa, no debiendo considerarse las interrupciones temporales habidas entre los contratos como significativas, tratándose de contratos eventuales por circunstancias de la producción en los que se especifican las mismas funciones a realizar, concluyendo en que debe declararse el carácter indefinido de la relación laboral fijando la antigüedad en el 10 de abril de 2018, como fecha de inicio de la misma.

El Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en sentencia núm. 266/2022 de fecha 25 de marzo de 2022, mantiene la siguiente doctrina:

"La STS de 6 de octubre de 2021, rcud 3686/2018 recuerda la conocida doctrina de la unidad esencial del vínculo y su distinto tratamiento a efectos del complemento de antigüedad y de la indemnización extintiva.

A tal efecto nos dice lo siguiente:

"1) Respecto del complemento por antigüedad, al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último ( sentencia del TS de 28 de febrero de 2019, recurso 2768/2017 , y las citadas en ella).

2) A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que "en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente" ( sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 , y las citadas en ella).

La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( sentencia del TS 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ). En el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone "un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora.

Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( STJCE 04/Julio/2006, asunto Adeneler )" ( sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ; 7 de junio de 2017 (dos), recursos 113/2015 y 1400/2016 ; y 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 )...

En el presente caso ... esta Sala ha indicado... que debe computarse todo el tiempo de servicios cuando, ya sean válidos o fraudulentas las contrataciones temporales habidas, entre ellas no ha existido una interrupción superior a los 90 días....

Así, en la sentencia de 16 de octubre de 2017, rcud 1203/2016 , que refiere la aquí invocada de contraste, ya se dijo que "la antigüedad computable a efectos del citado precepto [se refiere al art. 56.1 del ET ] se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios contratos de trabajo sin una solución de continuidad significativa, pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (véase la STS/4ª de 25 julio 2014 rcud. 1405/2013 y 23 febrero 2016 -rcud. 1423/2014 -).

Por tanto, en el momento de determinar el importe de la indemnización por despido improcedente habrán de tenerse en cuenta todos los servicios que, de modo continuado, se hayan prestado para la misma empresa - o para aquellas a las que ésta haya sucedido"..."

Son variados los datos de interrupción apreciados por el Tribunal Supremo; y así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 y 10 de diciembre de 1999; con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002. La Sentencia de 15 mayo 2015 mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior. La sentencia nº 129/2016 de 23 de febrero considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

Aplicando dicha doctrina al presente motivo de recurso, no debe accederse al mismo puesto que:

-conforme aparece recogido en el inmodificado hecho probado tercero de la sentencia, la relación laboral ya fue reconocida como indefinida desde el 1-1-2020, y asimismo se reconoció por la empresa una antigüedad del Sr Edison -en sus nóminas- de 23/04/2019.

-no existe dato fáctico alguno que permita mantener la existencia de fraude en la contratación, apareciendo descritos los contratos temporales que los litigantes suscribieron en número de dos (no de tres), sin identificar el tipo de temporalidad, y desde la finalización del primero el 31-8-2018 al inicio del siguiente el 23-4-2019 habían transcurrido más de siete meses, plazo que se considera relevante para acreditar que sí existió una real ruptura del vínculo contractual, y a esta última fecha, 23-04-2019 habrá de estarse para el cálculo de la indemnización si procediera la misma.

EN RELACION A LA NULIDAD DEL DESPIDO.

Se mantiene en el recurso que la sentencia que se recurre infringe lo dispuesto en los artículos 55.5 y 55.6 del ET, así como la jurisprudencia.

En este sentido, se indica por la parte recurrente que la nulidad debe ser acogida ya que ha venido atravesando diferentes procedimientos de incapacidad temporal, siendo despedido a la hora de llevarse a cabo su reincorporación a la empresa demandada, mediando tan solo un mes entre su reincorporación el 5 de diciembre de 2022 y la fecha de su despido el 9 de enero de 2023.

Tras enumerar algunas de las fechas de tales bajas laborales, considera que él -como trabajador- se había vuelto una caga y su empresario prefería no contar más con sus servicios profesionales, por lo que procedió a su despido, existiendo vulneración de derechos fundamentales, siendo procedente la indemnización adicional de 20.000 euros -calculada conforme a los criterios de la LISOS- por los daños y perjuicios morales que le han sido ocasionados produciéndose una discriminación por la enfermedad sufrida y vulnerándose lo dispuesto en el art. 14 de la Constitución Española, con cita de las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Santa Cruz de Tenerife de 5 de junio de 2018 y de Galicia de 11 de febrero de 2014.

Sobre la existencia de un trabajador cuyo despido coincide temporalmente con su situación de incapacidad temporal y con la alegación por el afectado de que la extinción de su contrato tiene como causa precisamente la enfermedad, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y así, la sentencia de 10 de mayo de 2023, nº 455/2023, rec. 118/2023 de su Sección 2ª indica:

"El primer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción... del artículo 14 de la Constitución . Defiende el recurrente que su despido ha de ser declarado nulo ...al haber sido objeto de una discriminación por enfermedad o condición de salud...

...el artículo 14 de la Constitución , recoge el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación...

En cuanto a la nulidad del despido, la misma se aplica cuando éste tenga como móvil "algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador" ( artículos 53.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 y 122.2.a de la Ley de la Jurisdicción Social). Un despido vulnerador del derecho fundamental de igualdad por tanto es nulo.

Frente a la interpretación jurisprudencial de las causas de discriminación ilícita y, en concreto, sobre si la cláusula residual del artículo 14 de la Constitución ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social") incluye o no la enfermedad o el estado de salud, la Ley 15/2022, en la función de desarrollo de la Constitución y de los derechos fundamentales que compete al legislador, la ha incluido en el ámbito de aplicación...

Por tanto, el test de aplicación en casos de enfermedad, para determinar si el despido ha tenido como móvil la misma, exige:

a) Comprobar si existe una enfermedad del trabajador previa al despido;

b) Determinar si existe un panorama indiciario de que el móvil del despido ha sido la enfermedad;

c) En caso afirmativo, determinar si el empresario ha aportado una justificación objetiva y razonable que excluya la causa discriminatoria..."

También la Sección 1ª, en sentencia de 12-07-2023, nº 701/2023, rec. 408/2023 recoge en su fundamentación jurídica:

"QUINTO. - El tercer motivo, por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia infracción por aplicación incorrecta de lo previsto en los artículos 53.4 , 55 y 56 del ET ...

SEXTO.- (...) El Tribunal Supremo nos ha dicho que la enfermedad, en el sentido genérico desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española , aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación (caso de las enfermedades consideradas como socialmente estigmatizantes), lo que aquí no es el caso.

Este criterio, como apunta la STSJ de Madrid de 16-11-22, recurso nº 879/2022 , no es modificado por la Directiva 2000/78/CE , porque lo que dicha Directiva impone es la prohibición de la discriminación por discapacidad y dicho concepto no puede confundirse con el de enfermedad en sentido genérico ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de julio de 2006, asunto C- 13/05 , Chacón Navas) ...

A partir de la aplicación de la Ley 15/2022, ya no se puede anteponer el derecho constitucional a la libertad de empresa y a la legítima aspiración a la rentabilidad económica de la empresa, ex art. 38 CE , al derecho fundamental del trabajador/a la igualdad y a la no discriminación por enfermedad o por causa de salud.

SEPTIMO. - (...) Como proclama la STCO 34/1984 la presunción del carácter discriminatorio opera sólo cuando nos movemos en el ámbito de actuación del principio de igualdad. Al trabajador corresponde probar que está en juego el factor que determina la igualdad y que el principio que la consagrara ha sido vulnerado, y en tal supuesto -porque existe, por ejemplo, una diferencia vinculada al sexo, afiliación sindical, etc.- es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente. En los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte un principio de prueba, una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva [ STCO 21/1992 , f. j. 3º, con cita de las SSTCO 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 y 197/1990 ]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales...

OCTAVO. -(La) Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, ... toma como referencia el artículo 14 de la Constitución y, junto a los seis motivos de discriminación recogidos en la normativa comunitaria (sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión o creencias y orientación sexual), incorpora expresamente los de enfermedad o condición de salud..."

Ha de partirse de los criterios contenidos en ambas resoluciones judiciales y su aplicación al inmodificado relato fáctico en el que, efectivamente, existe como dato objetivo que D. Edison -el actor recurrente- ha tenido varias bajas laborales en los términos recogidos en el hecho probado quinto de la sentencia, y en concreto, desde el 21 de junio de 2021 ha estado prácticamente sin solución de continuidad alejado del ámbito laboral, y en este contexto, se dio por finalizado su contrato de trabajo el 9 de enero de 2023 habiendo obtenido el alta médica el 2 de diciembre de 2022.

El despido se produce en esta realidad en cuanto a fechas de alta y baja en los términos expuestos en la resolución del Juzgado de lo Social y que permite mantener, que es un indicio poderoso de posible "discriminación" y, en consecuencia, hace que la empresa deba probar la realidad y entidad de las causas alegadas como justificativas de la extinción del contrato en aplicación de la máxima sanción, la de despido. Con la advertencia de que, de no hacerlo, la calificación será la nulidad de la decisión.

Se alega por la empresa como causa del despido, cuya carta se da por reproducida en el hecho probado decimoquinto de la sentencia "haberse ausentado de su puesto de trabajo 6 días en el mes de diciembre de 2022".

Y tales hechos, según el inmodificado relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, así como de las afirmaciones que con igual valor se contienen en la fundamentación jurídica, se han declarado como acreditados, por lo que no cabe acoger este motivo de suplicación ni en cuanto a la nulidad del despido ni en cuanto a la indemnización solicitada vinculada a la existencia de vulneración de derechos fundamentales.

EN RELACION A LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO

Se mantiene en el recurso que la sentencia que se recurre infringe lo dispuesto en los artículos 55.4 y 56 del ET, así como la jurisprudencia.

En este sentido, y de forma subsidiaria al motivo anterior, se indica por la parte recurrente que el despido debe calificarse como improcedente, alegando:

-Defectos formales al no haber dado cuenta de la sanción a la representación legal de los trabajadores.

-Falta de sanciones previas, sin apertura de expediente contradictorio, no respetándose el principio de proporcionalidad.

Sigue manteniendo que si se analiza cada una de las ausencias, no se cumplen los días necesarios para imponer una sanción de despido, debiéndose tal circunstancia a problemas de salud del trabajador, existiendo un clima de confianza entre las partes que no hacía necesario aportar justificante médico de cada ausencia, con cita de las sentencias de 14 de diciembre de 2022 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y de 15 de enero de 2014 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

En relación al primer motivo de oposición a la sentencia lo cierto es que correspondía a quien alegaba el defecto formal probar su concurrencia, y en este supuesto, el demostrar que existía representación de los trabajadores a la que notificar la sanción, prueba no desarrollada por el Sr. Edison, tratándose de un dato que tampoco figura entre los hechos probados ni se ha solicitado su inclusión.

También se alude como defecto formal a la falta de apertura de expediente disciplinario, que en relación al art. 55.1º del ET solo está previsto para aquellos trabajadores en los que concurra ser "representante legal de los trabajadores o delegado sindical"y por lo que se refiere al convenio colectivo de aplicación, el del sector de la industria, servicios e instalaciones del metal, no es una exigencia del art. 54 del mismo que contiene los criterios generales del régimen disciplinario.

Por lo que respecta al principio de proporcionalidad, la doctrina jurisprudencial sobre la teoría gradualista, ha sido desarrollada por el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en su sentencia de 22-01-2019, nº 35/2019, rec. 3638/2016 en los términos siguientes:

"...La Sala entiende... que como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento".

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, ... Más concretamente, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues "para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es "grave y culpable" se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece" (así, STS 13/11/00 rec. 4391/99 )".

Teniendo en cuenta el tipo de infracción imputada "ausencias al puesto de trabajo no justificadas",se trata de una falta objetiva en cuanto es el propio convenio el que determina y fija el número de faltas al trabajo que hace que aparezca una determinada infracción laboral:

. Artículo 55. Faltas leves.

b. La inasistencia injustificada de un día al trabajo en el período de un mes.

. Artículo 56. Faltas graves.

b. La inasistencia no justificada al trabajo de dos días consecutivos o de cuatro alternos, durante el período de un mes...

. Artículo 57. Faltas muy graves

b. La inasistencia no justificada al trabajo durante tres o más días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes.

Y en este supuesto, conforme a los firmes hechos probados 7º al 16º, y a las afirmaciones que con igual valor se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia, aparece acreditado que en el mes de diciembre, D. Edison no acudió a su puesto de trabajo durante 6 días, sin justificación médica ni de otro tipo que le dispensara temporalmente de acudir a su lugar de trabajo y desarrollar su actividad de mozo de almacén, sin que quepa dar una nueva redacción en el recurso a los motivos de dichas ausencias fuera del cauce procesal específicamente previsto para ello, habiendo sido expresamente requerido por la mercantil empleadora para que aportara justificantes médicos, lo que demuestra que no existía tolerancia empresarial. Y superando por tanto las ausencias (6) el mínimo de 5 requerido para ser falta muy grave debe concluirse que no ha incurrido la sentencia de instancia en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, y, por tanto, el mismo no va a ser acogido.

TERCERO:No ha lugar a la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO:Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.