Sentencia Social 732/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 442/2023 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- El órgano de instancia, sin plantearse de oficio si el orden jurisdiccional social ostenta competencia para conocer de las demandas acumuladas interpuestas por la profesora especialista en cante flamenco accionante contra la decisión adoptada por la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid de darle de baja en la Seguridad Social el 30 de junio de 2022, fecha en que finalizaba la duración máxima del contrato temporal concertado el 28 de septiembre de 2021 en régimen de derecho administrativo, y contra su falta de llamamiento al iniciarse el curso 2022/2023, declaró que el contrato tenía carácter fraudulento al haberse suscrito al amparo de una norma derogada y no cumplir "las finalidades reales", y que, por ende, la relación era laboral y su naturaleza indefinida no fija, lo que comportaba que el cese impugnado constituía un despido improcedente, rechazando su conceptuación como nulo postulada con carácter principal.

En orden a la calificación del despido, la magistrada razonó que la demandante no había aportado indicios de que la falta de llamamiento obedeciese a que el 22 de junio de 2022 remitió un burofax a la Comunidad informándole de que dos días antes había presentado una demanda en reconocimiento de la indefinición de la relación laboral, respondiendo la actuación de la Administración al vencimiento del término estipulado en el contrato. Añade que con la remisión del burofax se trató de crear una situación de hecho que no se ajustaba a la temporalidad de la contratación efectuada, sin que la actora pudiese obligar a la Administración a que formalizase un nuevo contrato de trabajo con el apercibimiento de que de si no lo hacía le demandaría.

SEGUNDO.- La debida comprensión de las cuestiones que son objeto de discusión en el presente trámite aconsejan comenzar remarcando que en el litigio confluyeron dos demandas acumuladas. En la inicial, formulada el 25 de julio de 2022, la interesada alegó que "con efectos del día 30 de junio de 2022, se me ha dado de baja en la Seguridad Social, por la supuesta finalización de mi contrato de aparente naturaleza administrativa, cese que constituye despido, indicándome por sus responsables que a partir de esa fecha prescindirán de mis servicios definitivamente y que no me volverán a contratar". En la posterior, planteada el 24 de octubre de 2022, después de reproducir el anterior texto entrecomillado, la actora hizo referencia al burofax remitido a la Consejería el 29 de septiembre de 2022 en aras de su llamamiento para el curso escolar 2002/2023, y a que no había recibido contestación, lo que entrañaba un despido.

TERCERO.- Dicho lo anterior, es de ver que frente a la resolución de instancia se alzan ambas partes en suplicación.

El recurso de la Administración se articula en un único motivo de censura jurídica por infracción de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y de los arts. 2, 3.1, 4.2 y 5.1 del Decreto 154/2001, de 20 de septiembre, de la Comunidad de Madrid, regulador de los regímenes de contratación de profesores especialistas, en el que sostiene, en esencia, que la norma autonómica invocada a establecer la adscripción al régimen administrativo de los contratos de los profesores especialistas, y que no existe fraude de ley en la contratación, por lo que interesa la revocación del fallo de instancia y la desestimación de la demanda.

Lo que persigue la actora con su recurso que el cese de que fue objeto se tilde de nulo por lesivo de la garantía de indemnidad. A tal fin articula cinco motivos diferentes: los dos que lo encabezan proponen, de un lado, la revisión del primer ordinal de la resultancia fáctica con el objeto de dejar constancia de que tenía la condición de trabajadora fija discontinua y añadir un nuevo hecho probado en el que se recoja que el 29 de septiembre de 2022 remitió un burofax a la Comunidad para comunicarle que no se había producido su llamamiento para el curso 2020-2023 como consecuencia de sus reclamaciones y que si no recibía contestación en el plazo de 24 horas accionaría por despido nulo con vulneración de derechos fundamentales. Los tres restantes los dedica al examen del Derecho aplicado, uno para defender la naturaleza fija discontinua del vínculo contractual, el otro para señalar que el despido se produjo cuando no fue llamada para prestar servicios al inicio del curso 2022-2023, decisión que está viciada de nulidad por quebrantar su derecho a la tutela judicial efectiva, y, el último, para reivindicar la procedencia de la indemnización solicitada en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

CUARTO.- I.- Una vez descritos el propósito y el contenido de los recursos sometidos a la consideración de la Sala, llama la atención que la Letrada de la Comunidad de Madrid afirme la legalidad del contrato administrativo concertado con la demandante y, pese a ello, ni en el proceso ni en este trámite haya cuestionado de manera explícita la jurisdicción de los órganos del orden social para conocer del asunto. No obstante, al tratarse de una cuestión de orden público procesal, que afecta a la propia competencia de este Tribunal y que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 9.6, 238.1º y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, queda fuera del poder de disposición de las partes y del juez "a quo", debemos examinarla de oficio.

II.- Para darle respuesta, constituye obligado punto de partida el art. 33.2 de la LO 1/1990 que, en referencia a la formación profesional específica, prevenía que "para determinadas áreas o materias se podrá contratar, como profesores especialistas, atendiendo a su cualificación y a las necesidades del sistema, a profesionales que desarrollen su actividad en el ámbito laboral. En los centros públicos, las Administraciones educativas podrán establecer, con estos profesionales, contratos de carácter temporal y en régimen de derecho administrativo", así como el apartado 6 de la disposición adicional décimo quinta de esa misma Ley en tanto preceptuaba que "Las Administraciones competentes podrán contratar profesores especialistas para las enseñanzas de música y artes escénicas en las condiciones reguladas en el artículo 33.2 de esta ley ".

Vigente la citada LO 1/1990, la Comunidad de Madrid promulgó el Decreto 154/2001, de 20 de septiembre, cuyo designio era regular la contratación de profesores especialistas en centros públicos no universitarios dependientes de la Consejería de Educación. Su art. 5.1 establecía lo siguiente: "la contratación de profesores especialistas tendrá carácter temporal, a tiempo completo o parcial, según las necesidades educativas, y se efectuará en régimen de derecho administrativo, salvo la contratación, con carácter permanente, de especialistas de nacionalidad extranjera, que se efectuará en régimen de derecho laboral".

Completa el panorama normativo el art. 96 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, vigente al tiempo de contratación de la actora, y no la Ley 1/1990 a la que el contrato enjuiciado se acoge. Dicho precepto, referido al profesorado de enseñanzas artísticas, en su apartado 3 dispone que "excepcionalmente, para determinados módulos o materias, se podrá incorporar como profesores especialistas, atendiendo a su cualificación y a las necesidades del sistema educativo, a profesionales, no necesariamente titulados, que desarrollen su actividad en el ámbito laboral. Dicha incorporación se realizará en régimen laboral o administrativo, de acuerdo con la normativa que resulte de aplicación".

III.- La trascendencia del cambio que introdujo la LO 2/2006 fue resaltado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 26 de marzo de 2014 (Rec. 1255/2013), en la que afirmó que de la literalidad del precepto ( art. 95.2 referido al profesorado de formación profesional pero redactado en términos similares al art. 96.3) se desprende que a partir de la vigencia de la LO 2/2006, el contrato de los profesores especialistas ya no será necesariamente administrativo, como sucedía bajo la égida de la LO 1/1990, sino que será laboral o administrativo según la normativa que resulte de aplicación. Y dicha normativa, sigue diciendo el órgano de casación social, es, en primer lugar, el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, con arreglo al cual en la relación de servicios de los profesores especialistas concurren las notas de ajenidad y de dependencia. En segundo lugar, señala el Tribunal, no hay una norma de rango legal que permita hacer jugar la excepción de la laboralidad, a favor de la contratación administrativa, prevista en el art. 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores. Puntualiza que no cumple ese papel el art. 96.3 de la LO 2/2006, que deja la cuestión abierta, consideración a la que cabe añadir que tampoco lo cumple el Decreto 154/2001, de 20 de septiembre, que carece del rango normativo exigible.

La Sala 4ª argumenta finalmente que la solución dada al problema es plenamente coherente con el diseño del empleo público establecido por el Estatuto Básico del Empleado Público, basado en un modelo bipolar: los empleados públicos o son funcionarios o son contratados laborales. Y así lo especifica su art. 8 que solamente añade, como figuras muy especiales, en cuanto dotadas de un código genético transitorio, a los "funcionarios interinos", que no dejan de ser funcionarios, y al "personal eventual", únicamente previsto para desempeñar "funciones de confianza o asesoramiento especial" de cierto tipo de altos cargos. Para nada contempla el EBEP al contrato administrativo como una vía normal de reclutamiento de empleados públicos. Su supervivencia debe considerarse absolutamente excepcional y, como tal, las normas en que pudiera ampararse su existencia deben ser interpretadas restrictivamente. Además de por todo lo expuesto, por aplicación del principio "odiosa restringenda sunt", pues la figura del contrato administrativo, encabalgada sobre relaciones de prestación de servicios materialmente laborales, solamente ha cumplido una función de precarización y de privación de derechos a los empleados públicos que la han sufrido.

IV.- La doctrina que acabamos de resumir no resulta afectada por las sentencias de 4 de febrero de 2020 (Rec. 3363/2017) y de 18 de enero de 2022 (Rec. 918/2019), de la propia Sala, referidas al Real Decreto 296/1997, de 2 de diciembre, del Gobierno Valenciano, por el que se regula el régimen de contratación de profesores especialistas, cuyo art. 4.2 establece que "la contratación de profesores especialistas se someterá al régimen de Derecho administrativo y tendrá carácter temporal, a tiempo completo o parcial según las necesidades educativas". Ello es así, porque en ninguna de dichas resoluciones se apreciar el requisito de la contradicción por lo que el Alto Tribunal no entrar a analizar el fondo del asunto.

V.- A la luz del criterio unificado expuesto, la Consejería de Educación demandada no contaba con la cobertura legal necesaria para contratar a la demandante como profesora especialista en régimen de Derecho Administrativo, de forma que el contrato administrativo concertado carece de validez. La relación de servicios fue de naturaleza laboral, siendo el orden social el llamado a resolver las demandas acumuladas formuladas por la actora.

VI.- A la misma conclusión se llegaría, aunque a efectos meramente dialécticos se considerase aplicable el Decreto 154/2001 al que apela la Administración recurrente, pues para que opere la exclusión de laboralidad no basta con la calificación formal del contrato como administrativo, sino que es preciso que concurran los presupuestos que lo habilitan, lo que no sucede en este caso en el que no se alega ni acredita que la demandante viniese desarrollando su actividad en el ámbito laboral como exige el art. 96.3 de la LO 2/2006, lo que tampoco se deduce de los documentos a los que remite el hecho probado segundo de la sentencia impugnada.

QUINTO.- I.- Afirmada la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de la controversia, es de ver que en el contrato analizado no se consignó causa de temporalidad alguna y que su objeto fue la impartición de docencia en el Conservatorio Profesional de Danza Comandante Fortea como cantaora flamenca acompañante en las clases que están a cargo de maestros especializados en baile flamenco, desarrollando la demandante su actividad en las mismas condiciones que los músicos acompañantes pertenecientes a la plantilla del centro (pianistas, guitarristas o percusionistas), tareas que tienen carácter normal y permanente en el centro y que se repiten cada curso, como lo corrobora la cláusula contenida en el contrato expresiva de que su duración se extendería hasta la resolución del concurso extraordinario que se convocase para cubrir las necesidades docentes en régimen de interinidad en dicha especialidad, y en todo caso, como fecha máxima, hasta el 30 de junio de 2022.

II.- Significa lo anterior que la relación entre las partes, desde su inicio, tuvo naturaleza indefinida discontinua, no fija, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 15.3 y 16 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción aplicable por razones cronológicas, y con la doctrina jurisprudencial constante y notoria sobre las consecuencias jurídicas de las irregularidades cometidas por las Administraciones Públicas en materia de contratación temporal. Por consiguiente, el órgano "a quo" no incurrió en las infracciones que le imputa la Letrada de la Comunidad de Madrid lo que aboca su recurso al fracaso.

III.- Atendiendo a lo preceptuado en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la suerte del recurso de la parte demandada trae consigo que debamos imponerle las costas causadas en este trámite, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado de la actora por la redacción del escrito de impugnación del recurso, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva a la vista de su contenido y de las características del litigio.

SEXTO.- I.- Entrando ahora a decidir sobre el recurso formalizado por la demandante, ninguno de los motivos dirigidos a la modificación de la relación de probanzas de la resolución de instancia puede prosperar.

El dirigido a dejar constancia de su condición de trabajadora fija discontinua no merece favorable acogida por la doble razón de carecer de sustento probatorio y de no constituir una circunstancia de hecho, sino una valoración de carácter jurídico impropia de figurar en el apartado histórico de la sentencia.

II.- La segunda revisión fáctica, relativa al envío de un burofax el 29 de septiembre de 2022, debe ser igualmente desestimada, por su manifiesta intrascendencia para alterar la calificación del despido, al no poder ser valorada como un indicio de la vulneración constitucional alegada, en virtud de las consideraciones que a continuación se exponen.

A) La primera reside en que en el contrato temporal concertado se fijó una fecha máxima, precisa y determinada, para su conclusión, el día 30 de junio de 2022, sin que concurran indicios adicionales a la presentación, diez días antes, del escrito de reclamación previa - innecesario y superfluo, con la previsible intención de servirse del mismo como escudo protector frente al inminente final de la relación - que evidencien la voluntad empresarial de enervar los eventuales efectos derivados de la solicitud formulada por su empleada en aras del reconocimiento del carácter indefinido del vínculo.

Resulta por tanto aplicable la doctrina unificada, de la que son exponente las sentencias de 20 de octubre y 9 de diciembre de 2021 ( Rec. 87/2021 y 92/2019), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que establece que la mera reclamación judicial o extrajudicial de la fijeza o indefinición de la relación, planteada unos meses o semanas antes de la fecha inicialmente prevista para la terminación del contrato temporal suscrito por las partes, no resulta indicio suficiente de la vulneración de la garantía de indemnidad si el contrato se extingue en la fecha prefijada, siendo necesario para que opere la regla especial en materia de carga de la prueba del art. 181.2 de la Ley Reguladora del orden social que confluyan otros elementos complementarios conformadores de un panorama indiciario suficiente del que razonablemente pueda derivarse la sospecha sobre la verdadera intencionalidad lesiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la decisión extintiva adoptada por la entidad empleadora.

En el presente supuesto, la relación fue de corta duración (nueve meses), no hay ningún dato del que pueda inferirse la existencia de unas expectativas razonables de que al comenzar el curso siguiente se concertaría un nuevo contrato y no se acredita que la Consejería haya actuado de forma diferente con otros profesores especialistas eventualmente contratados en circunstancias similares a las de la actora que no ejercitaron la acción de fijeza.

Se constata, en definitiva, que la conducta de la Consejería de Educación no fue distinta de la que resultaba previsible a fecha 20 de junio de 2022, en tanto que el contrato de la demandante tenía establecido el 30 de junio de 2022 como fecha máxima de duración, estipulación paccionada a la que se acogió la empleadora para poner fin a la relación en la fecha prevista, sin que exista indicio adicional alguno de que existiera conexión entre la reclamación previa recibida por la Comunidad el 20 de junio de 2022, y la medida extintiva.

B) En segundo lugar, el hecho de que al iniciarse el curso 2022/2023, la demandada no activase el llamamiento de la actora, no se puede valorar como un indicio de la voluntad empresarial de represalia, encontrando cabal explicación en el hecho de que el 30 de junio de 2022 había cancelado definitivamente a la relación existente. Así lo manifestó la propia interesada en los dos escritos de demanda acumulados al señalar que "con efectos del día 30 de junio de 2022, se me ha dado de baja en la Seguridad Social, por la supuesta finalización de mi contrato de aparente naturaleza administrativa, cese que constituye despido, indicándome por sus responsables que a partir de esa fecha prescindirán de mis servicios definitivamente y que no me volverán a contratar" .

No existieron dos despidos, o uno supuestamente producido el 1 de octubre de 2022 como sostiene la recurrente yendo contra sus propios actos, sino un único despido, que tuvo lugar el 30 de junio de 2022.

SEPTIMO.- I.- Las razones que nos llevan a acoger el tercer motivo del recurso de la actora se han expuesto al resolver el recurso de la parte demandada, en el que hemos calificado la relación laboral que les unió como indefinida discontinua no fija.

II.- Los argumentos que conducen a desestimar tanto el motivo cuarto, tendente a la declaración de nulidad del despido, como el quinto, que parte del éxito del anterior, enlazan con los desarrollados en el fundamento precedente, de los que deviene patente la ausencia de medida de represalia alguna por parte de la empleadora, y la existencia de sendas actuaciones de la demandante encaminadas a garantizar su permanencia en la empresa con la garantía de indemnidad que la Sala no puede amparar: una realizada el 20 de junio de 2022, ante la inminente conclusión de la relación temporal concertada, y otra, llevada a cabo el 29 de septiembre siguiente, con la finalidad de crear una apariencia de falta de llamamiento vinculada a la citada reclamación previa.

En definitiva, como afirmó el órgano de instancia, el cese de la actora estuvo desvinculado de cualquier posible afectación de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, por lo que procede la confirmación de la sentencia impugnada, sin que haya lugar a imponer las costas a la demandante al gozar del beneficio legal de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su comportamiento procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,