Sentencia Social 722/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 171/2023 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- Disconforme la parte demandada con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone el demandante en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en el motivo I del recurso la demandada solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

De modo que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida en que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989 de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el Juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984, 24-12-1986 y 22-12- 1989, entre otras).

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el presente caso la recurrente solicita en este motivo, por un lado, que se adicione un nuevo hecho probado y, por otro, que se modifique el Hecho Probado Segundo, en los términos que propone, y trata de apoyar tal petición en los documentos que indica.

Sin embargo, no es posible ignorar que los documentos de referencia han sido ya valorados por el juzgador (que ha tenido en cuenta, además de la documental, la testifical practicada, según se señala expresamente en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia), sin que quepa apreciar error alguno con transcendencia al recurso susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, no pudiendo sustituirse el criterio objetivo e imparcial del "iudex a quo" por el subjetivo e interesado de la recurrente.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, se ha de rechazar en su integridad este primer motivo.

SEGUNDO.- Al examen del derecho sustantivo aplicado dedica la recurrente el motivo II, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción del artículo 54.2 a) y d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 40.1, 40.2 y 41.1 c) del Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de la Hostelería, y 5.2 d) y 21.1 del propio Estatuto, así como de la jurisprudencia.

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas, se ha de significar que para la resolución de este motivo del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores determina que se ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, es decir que no haya habido despido, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar "no probado" el despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Febrero de 1986). Así, tras la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo, se ha de declarar improcedente el despido - art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores- tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55, en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, bien entendido que, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, la carta de despido tiene como finalidad, de una parte, que el trabajador tenga conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos imputados, a fin de que pueda impugnarlos en su momento facilitándole la defensa en juicio y la proposición y práctica de las pruebas ( STS de 2-12-1982, 27-9-1984 y 26-6-1986, entre otras muchas) y, de otra parte, la de delimitar fácticamente los términos de la controversia ( Sª del Tribunal Supremo de 18-10-1984, entre otras muchas).

2ª) Por lo demás, el artículo 54.2 ET contempla como causas de despido disciplinario las siguientes: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

3ª) En el supuesto ahora enjuiciado los hechos imputados al trabajador son dos: a) las faltas de asistencia y b) el fraude, deslealtad o abuso de confianza, por haber "encubierto a otros trabajadores que están faltando a su puesto de trabajo" y por una concurrencia desleal por figurar como "trabajador en la sombra" de otro local de características similares a un kilómetro de distancia.

Ahora bien, el Tribunal Supremo ha venido integrando la causa de despido consistente en la transgresión de la buena fe contractual contemplada en el art. 54.2 d) del ET a partir del concurso de los siguientes requisitos:

a) la comisión de un concreto acto con voluntaria consciencia de que el mismo quebranta los valores éticos que han de inspirar el cumplimiento de los deberes esenciales del contrato;

b) el alcance del acto o comportamiento transgresor en atención a las circunstancias concurrentes y a los efectos que causa;

c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la transgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste, para que exista adecuación entre acto y determinación correctora.

Junto a ello, para que el incumplimiento así caracterizado legitime el despido, ha de proceder de una conducta grave y culpable, con lo que no puede declararse procedente el despido en caso de ausencia de alguno de esos dos esenciales requisitos, habiéndose identificado el elemento de la culpabilidad como imputabilidad o atribuibilidad del acto transgresor a la voluntad deliberada o a la negligencia del trabajador.

De modo que el despido disciplinario, según dispone el art. 5.1 del ET, sólo podrá acordarse por el empresario si el trabajador ha incidido, en el cumplimiento de los deberes que le son exigibles, en una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable, requisitos ambos cuya concurrencia viene siendo exigida por la jurisprudencia. Y así la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1983 declara que para que las faltas disciplinarias puedan ser sancionadas como despido se requiere no sólo una conducta sancionable del trabajador, sino que la infracción sea grave, calificación ésta que, cuando se trata de la inobservancia de deberes profesionales del trabajador, lógicamente ha de venir determinada por la clase de trabajo o naturaleza de la actividad desempeñada por éste, y a su vez la STS de 8 octubre de 1983 establece que la transgresión de la buena fe contractual, para ser causa de despido, ha de ser culpable y grave.

Pues bien, el art. 5.d) del ET establece, como "deber básico" del trabajador, no concurrir con la actividad de la empresa, y el art. 21.1 ET dispone que la prohibición de concurrencia alcanzará a aquellos que "se estime como desleal", y se considera que se ha transgredido la buena fe contractual cuando existe una relación laboral, violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúa con conocimiento de su conducta vulneradora, si bien no se exige la concurrencia de un dolo específico, bastando la negligencia culpable, y no es imprescindible la existencia de perjuicio económico para la empresa.

Asimismo, sintetiza la doctrina jurisprudencial al respecto la sentencia de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18-7-2011 (Rec. 3191/2011), en la que se señalan las siguientes notas de esta causa de despido:

"- Como inicial y obvio presupuesto, no debe existir autorización de la empresa para el desarrollo de la actividad concurrente.

- De no mediar pacto de plena dedicación no cabe entender que la ley proscriba situaciones de pluriempleo, pues éstas, en principio, han de ser consideradas lícitas, como también lo es la realización de otras actividades por cuenta propia.

- El ámbito de la prohibición legal se limita a la concurrencia desleal, y ello exige en primer lugar que se trate de actividades que se desarrollen dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes. Tales actividades pueden quedar comprendidas dentro de la concurrencia desleal tanto si se practican mediante una relación laboral como si se ejercen por cuenta propia.

- Para apreciar la deslealtad es necesario, además de lo anterior, el aprovechamiento por el trabajador, debido a su posición en la empresa, de datos internos de la empresa que son conocidos por su trabajo en ésta, que pueden referirse a su sistema organizativo o de producción o a la relación de sus proveedores o clientes; e igualmente hay deslealtad si la empresa facilita al trabajador los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa.

- La concurrencia desleal existe cuando el trabajador funda o constituye sociedades competitivas, sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa, si bien las gestiones previas a la constitución o las meras conversaciones no son suficientes.

- No es preciso que se acredite un perjuicio real de la empresa, pues basta con un perjuicio potencial, el que podría producirse si concurren las circunstancias descritas".

Así, según tiene establecido el Tribunal Supremo, la competencia desleal vulnera la buena fe exigible en cualquier relación laboral con independencia de la ventaja económica que pudiera o no haber obtenido el productor y el perjuicio causado a la empleadora ( SSTS de 20-1-1990 y 17-9-1990, entre otras).

Debiendo insistirse en que la no concurrencia es un deber básico del trabajador que opera en forma de prohibición legal, esto es, no precisa de cláusula contractual o norma convencional que impida al trabajador concurrir con la empresa, limitando la prohibición a la concurrencia desleal, y el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de marzo de 1991 define la competencia desleal como "aquella actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito del mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes".

De modo que el elemento que define la competencia desleal no es el perjuicio o daño causado, sino la deslealtad de la conducta, en tanto medio empleado para la obtención de un resultado.

Y, consiguientemente, el incumplimiento del deber de no concurrencia, configurado en los términos expuestos, puede justificar el despido disciplinario del trabajador sobre la base del artículo 54.2.d) ET, en la medida en que dicho comportamiento suponga una trasgresión de la buena fe contractual, ya que para la doctrina jurisprudencial no es necesario que se cause un daño económico a la empresa, bastando el potencial perjuicio, conforme a lo indicado.

Y es que nuestro legislador ha querido que, entre los deberes que incumben a los trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo, se incluya el de no hacer concurrencia desleal a su empresario, que obliga a abstenerse de entrar en directa competencia con éste sin su consentimiento ( arts. 5.d y 21.1 ET).

Regla que, si bien en la literalidad de ese último precepto sólo se vulneraría cuando se desempeña un trabajo por cuenta de otro empresario en situación de competencia directa, en su recto sentido, derivado de su finalidad, también se infringe cuando el trabajo se realiza por cuenta propia o bien se constituye una sociedad con el objeto de que desarrolle una actividad empresarial directamente competitiva, sin que sea preciso que la conducta del trabajador haya ocasionado perjuicios efectivos al empresario, bastando con que tenga potencialidad para causarlos al entrar en competencia económica en el mismo ámbito de mercado ( STS de 8 marzo de 1991), pues el elemento esencial de ese incumplimiento no está en el daño efectivamente producido, sino en la actitud intencional del trabajador, a quien, en la búsqueda del beneficio propio, no le importa lesionar los intereses del empresario, no radicando la clave de la transgresión en el hecho mismo de trabajar para la competencia directa, sino en hacerlo sin consentimiento del empresario.

Así, es fácil advertir la razón de ser de ese deber: se trata de evitar que el trabajador ayude al competidor adversario de su empresario sin el beneplácito de éste o compita directamente con él, ayuda que objetivamente se da por el simple hecho de la prestación de sus servicios a aquél, aunque se haga respetando el deber de confidencialidad que también tiene con éste. Además, de esa forma se reducen las posibilidades de que este último se quebrante en una situación que, desde luego, se revela proclive a su vulneración.

Y para medir la gravedad del incumplimiento resulta decisivo el alcance potencial de la lesión, ya que es la muestra objetiva del grado de "desinterés" por el empresario, de suerte que no es lo mismo que se acuda a trabajar exclusivamente un día ayudando a la competencia directa, que hacerlo con carácter indefinido. Y habrá casos, igualmente, en los que el trabajador actúe por un móvil de tal naturaleza que atenúe notablemente la entidad objetiva de su conducta.

En síntesis, y a manera de conclusión, hemos de señalar que para que exista concurrencia desleal durante la vigencia del contrato de trabajo han de darse los siguientes requisitos:

1.- La realización de una actividad profesional tanto por cuenta ajena como por cuenta propia.

2.- Que el trabajador preste servicios habitualmente (no de forma esporádica) en dos empresas dedicadas a la misma actividad, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes

3.- La existencia de deslealtad referida a la actividad concreta del trabajador, que implica la utilización de los conocimientos adquiridos por su trabajo en la primera empresa para favorecer con ello la actividad concurrente de la segunda o para desviar clientela de aquella en beneficio de ésta última ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991)

4.- La existencia de un elemento intencional, que no necesariamente ha de ser doloso ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo y 24 de diciembre de 1989), no siendo necesario que se haya materializado la puesta en marcha de la nueva empresa, ni que se haya podido realizar operación competitiva alguna con posible perjuicio para la empresa originaria, bastando la existencia de meros actos preparatorios., de modo que tampoco se requiere la existencia de un efectivo y real resultado perjudicial para la empresa, bastando con la mera potencialidad.

Por otra parte, la doctrina del Tribunal Supremo ha declarado que dicho "deber (...) no pierde en absoluto su virtualidad en situaciones de interrupción de la prestación de trabajo" ( STS 21 marzo 1999 (RJ 1990, 2203)).

E, igualmente, el Tribunal Supremo ha declarado de manera reiterada que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del ET, para erigirse en causa que justifique sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones -las que tipifica el mencionado artículo 54.2-, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente.

De este modo, según tiene establecido el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su específica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS. del Tribunal Supremo de 5-5-1983, entre otras), bien entendido que según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (ss. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988, 28 de febrero de 1990, 6 de abril de 1990, 7 de mayo de 1990, 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992, entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que si bien la transgresión de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias desgravadoras de la reprochabilidad, tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código Civil, o como creencia errónea más o menos vencible, según el articulo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad.

De suerte que, con arreglo a dicho criterio, resulta justificado el despido para las conductas que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, con lo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

Añádese a lo anterior que, por lo que respecta a la graduación de la sanción impuesta a la falta, con arreglo a la denominada teoría gradualista, el problema, como ya reconocía la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993, consiste en saber cuáles son las facultades que tiene atribuidas el juez a la hora de revisar la decisión extintiva de despido producida por el empresario a consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, ya que el despido es revisado por el juez de instancia, quien debe declarar la procedencia, improcedencia o nulidad del mismo, según dispone el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores. Y así si la falta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse la sanción impuesta, de acuerdo con el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores, dado que, conforme al mismo, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, en el bien entendido de que en todo caso se habría de declarar necesariamente la improcedencia del despido cuando la conducta imputada al trabajador que resulta probada no revista la gravedad suficiente como para merecer la sanción de despido.

Todo lo cual debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que, a la vista del relato fáctico, resulta indudable que no se dan las notas apuntadas por cuanto se trata de un trabajo a tiempo parcial y en el contrato no se incluye cláusula alguna de exclusividad, constando en la vida laboral que el actor presta servicios para una empresa de D. Salvador desde el 1 de enero de 2021, sin que el pluriempleo esté prohibido, y en todo caso no aparece probado que en efecto el actor haya tenido participación en la apertura del nuevo local con entidad suficiente como para ser calificada como concurrencia desleal, ni mucho menos que utilizase conocimientos adquiridos en la relación laboral con la demandada y en favor del negocio "Imposible" y en perjuicio del "Misericordia". Debiendo subrayarse que la sola mención de agradecimiento en la red social no permite llegar a tal conclusión, dado que, como indicó el testigo, se conocen desde la infancia y tras perderse la pista durante años ha colaborado en varias ocasiones, siendo frecuente en este tipo de negocios que algunos camareros o porteros puedan coincidir en distintos locales, y aunque en los mensajes aportados por la empresa obra que en abril de 2022 se facilitó al actor clave del portal job today, no se ha practicado prueba que acredite que el actor difundió o utilizó tal portal para facilitar trabajadores en favor del local "Imposible", tratándose de una afirmación de parte huérfana de prueba.

Y lo mismo puede decirse del supuesto encubrimiento a trabajadores que, según la empresa, no cumplían la jornada, pues consta documentado que el portero se ausentó por motivos familiares en dos noches y que el actor informó de ello, y aunque, ciertamente, la cobertura de la ausencia por un sustituto fue irregular, pidió disculpas, por lo que tal circunstancia no cuenta con suficiente entidad como para justificar el despido.

En cuanto al motivo del despido relativo al cumplimiento de la jornada laboral, se le imputan al trabajador tres o más faltas de asistencia al trabajo sin justificar en 30 días, con remisión al art. 54.2.a del ET y al art. 40.1 del V ALEH.

Ahora bien, la jurisprudencia considera como faltas justificadas los hechos que son independientes de la voluntad del trabajador, de los cuales no es en forma alguna culpable y que le impiden acudir al trabajo y que, sin embargo, son injustificadas aquellas para las que no existe precepto legal, reglamentario o circunstancia de indudable valor moral o social que disculpen la ausencia (STSJ Andalucía de 22-12-95). Por otra parte, la prueba tardía de la justificación de la ausencia no puede considerarse como generadora de despido ( STS 18-7-88), salvo que se trate de un incumplimiento grave y culpable ( STS 10-2-90).

Además, debe tenerse en cuenta que las faltas de asistencia y puntualidad no operan de manera objetiva y automáticamente, sino que han de ser estudiadas en la realidad de forma específica y singular en cada caso ( STS 25-11-85) y la ausencia del trabajador debe ponerse en relación con la función desarrollada y con el mayor o menor margen de libertad de actuación que tenga reconocido ( STS 27-3-90).

De modo que hemos de concluir que en el presente caso no se trató de ausencias injustificadas, sino que a lo sumo se trataría de faltas de puntualidad y no de inasistencias, lo que determina de por sí la improcedencia del despido, pues el Convenio colectivo tipifica las faltas de puntualidad como faltas leves o graves, ninguna de las cuales pueden sancionarse con el despido.

Y así, en concreto, dispone el art. 38 que es falta leve "De una a tres faltas de puntualidad injustificadas en la incorporación al trabajo, de hasta treinta minutos, durante el periodo de treinta días, siempre que de estos retrasos no se deriven graves perjuicios para el trabajo u obligaciones que la empresa le tenga encomendada, en cuyo caso se calificará como falta grave." Y el art. 39 recoge como falta grave "Más de tres faltas injustificadas de puntualidad en la incorporación al trabajo, cometidas en el período de treinta días. O bien, una sola falta de puntualidad superior a treinta minutos, o aquella de la que se deriven graves perjuicios o trastornos para el trabajo, considerándose como tal, la que provoque retraso en el inicio de un servicio al público."

Habiendo puesto de relieve la propia sentencia que, en cualquier caso, el contrato de trabajo establece una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, pero no indica hora concreta de inicio y fin de la jornada, a diferencia de lo que hacía en previo contrato temporal suscrito. Y que tanto el clausulado adicional del contrato indefinido como el tenor de los WhatsApp revelan que el actor contaba con flexibilidad horaria y que, en su condición de gerente y en atención al volumen de clientela y oportunidades de negocio, decidía y comunicaba tanto aperturas fuera del horario comercial general, como cierres anticipados, siendo ésta una conducta tolerada por la empresa.

No puede por tanto considerarse que el demandante haya incurrido en un incumplimiento contractual de gravedad suficiente como para justificar su despido, por lo que el mismo debía calificarse como improcedente, ya que en el art. 105.1 de la LRJS, tras establecerse el orden a seguir en el juicio por despido se contiene una norma referente al "onus probandi", imponiéndose al empresario demandado en reclamación de despido la "carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo". De modo que sólo si el Juez estima probados tales hechos podrá declarar, de constituir los mismos causa de despido, la procedencia del despido acordado, ya que, conforme a lo expuesto, así se exige de forma expresa por la norma antecitada .

Así, con arreglo a dicha doctrina, se ha de concluir que, en efecto, el despido acordado por la empresa resulta desproporcionado e injustificado, al no alcanzar la gravedad suficiente para merecer la imposición de la sanción máxima que constituye el despido, y por ello lo pertinente era declarar su improcedencia, tal como hizo la sentencia recurrida, pero debe autorizársele a la empresa a imponer al actor una sanción por infracción de menor entidad, con arreglo al artículo 108.1. 3º, de la LRJS.

Por todo lo cual procede la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, confirmando sus pronunciamientos en relación con la declaración de improcedencia del despido y sus efectos, pero autorizando a la empresa, en caso de optar por la readmisión, a imponerle al demandante una sanción menor adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la misma. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,