Sentencia Social 945/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 423/2023 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Disconforme el actor con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso presentado se opone la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en el primer motivo del recurso el actor solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos el recurrente solicita en el motivo Primero que se efectúe en el Hecho Probado Primero la adición que se indica, a fin de hacer constar que la prueba de alcoholemia se efectuó una sola vez y haciendo uso del etilómetro indiciario de muestreo Draguer 6810, así como que no pudo aportarse ticket del resultado.

Sin embargo, tal cuestión no aparece planteada oportunamente y resuelta en la sentencia recurrida, no pudiendo introducirse por vía de suplicación cuestiones que no fueron discutidas en la instancia. Debiendo significarse por lo demás que el actor fue despedido por su estado de embriaguez y la conducta que mantuvo en dicho estado, extremos éstos que, con independencia del resultado del test de alcoholemia, han quedado debidamente acreditados en autos a la vista de la prueba practicada, obteniéndose los hechos probados no sólo de la documental, sino también de la testifical que se indica.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, ha de rechazarse este motivo del recurso del actor.

SEGUNDO.- Al examen del derecho aplicado dedica el demandante los siguientes motivos de su recurso, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia en primer lugar la infracción de los artículos 12.2 y 83.2 de la Ley de Seguridad Vial, en relación con los artículos 22 y 23 del Reglamento General de Circulación, 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 90.2 de la LRJS, así como de la jurisprudencia, y a continuación la infracción del artículo 197.2 y 3 del Código Penal, 11.1 de la LOPJ y 90.2 de la LRJS y de la jurisprudencia que cita (motivo Cuarto), así como de los artículos 71 y 72.6 del Convenio de Empresas de Seguridad y de la jurisprudencia (motivo Quinto) y, finalmente, en el motivo Sexto, la infracción del artículo 71 del Convenio de Empresas de Seguridad y de la jurisprudencia.

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas, se ha de significar que para la resolución de las cuestiones planteadas en estos motivos del recurso, íntimamente relacionadas, deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la LRJS, al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo.

Por lo demás, el artículo 54.2 ET contempla como causas de despido disciplinario las siguientes: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

Así, tras la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo, se ha de declarar improcedente el despido - art 55.4 del Estatuto de los Trabajadores- tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55, en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

2ª) Según tiene declarado el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su especifica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS. del Tribunal Supremo de 5-5-1983, entre otras), en el bien entendido de que según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SS. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988, 28 de febrero de 1990, 6 de abril de 1990, 7 de mayo de 1990, 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992, entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que si bien la transgresión de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias desgravadoras de la reprochabilidad, tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código Civil, o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad.

De suerte que, con arreglo a dicho criterio, resulta justificado el despido para las conductas que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, con lo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

Y aquí se ha de subrayar que, constituyendo causa de despido la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo (art. 54.2 d) E.T.), se ha de tener en cuenta que si bien no se exige la concurrencia de un dolo específico, ya que basta la negligencia culpable ( Sª TS de 24-1-1990), no puede olvidarse que la facultad sancionadora del empresario debe acomodarse a la equidad ( Sª TSJ Extremadura de 13-3-1998) y el trabajador debe tener consciencia de la vulneración del deber de fidelidad hacia la empresa (Sª TSJ Canarias de 28-9-1993).

Pues bien, en el supuesto ahora analizado el recurrente, tras afirmar en estos motivos que se han producido las infracciones antecitadas, solicita que se declare la improcedencia del despido por las razones que se indican, y aduce al efecto en primer lugar (motivo Segundo) que no concurren los requisitos necesarios para considerar válida la prueba de alcoholemia y a continuación que el atestado de la policía se ha obtenido de forma ilícita por el demandado; sosteniendo finalmente que se trataría como mucho de una falta leve por la discusión con los compañeros y que la medida adoptada por la empresa no es proporcional ni ajustada a derecho.

Sin embargo, en cuanto al motivo Segundo -que, según indica el recurrente, tiene por objeto respaldar desde el punto de vista jurídico el anterior motivo-, hemos de señalar que, conforme a lo indicado al analizar el motivo Primero, se trata de una cuestión nueva, que no aparece planteada oportunamente y resuelta en la sentencia de instancia, lo que veda a esta Sala pronunciarse sobre la misma conforme a la doctrina antecitada.

Y a su vez, en cuanto al motivo tercero (designado erróneamente en el recurso como "Cuarto"), en que el actor insiste en la ilicitud de la obtención de la prueba consistente en el atestado de la Policía Local, se ha de señalar que, según pone de relieve la propia sentencia recurrida, no consta acreditado que se haya obtenido de forma ilícita por el demandado. Pero, con independencia de lo anterior, no es posible ignorar que dicha prueba ha sido aportada al proceso en virtud de la diligencia final acordada por el Juzgado, sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente, en absoluto justificadas, de que la prueba solicitada por el Juzgado tiene su origen en la prueba originaria practicada, si se tiene en cuenta que la diligencia final se acordó tras haberse practicado en el acto del juicio toda la prueba, que incluye la testifical indicada.

Y en consecuencia, con arreglo a lo expuesto, ha de rechazarse también este motivo del recurso del demandante.

Sentado lo anterior, y pese a lo manifestado por el recurrente en los restantes motivos, podemos adelantar ya que los mismos no merecen tampoco favorable acogida, ya que, aun cuando viene a discrepar en definitiva de la valoración efectuada en la sentencia recurrida, lo cierto es que la Magistrada de instancia ha valorado la prueba practicada, concluyendo, a la vista de la documental aportada y de la testifical, que han quedado acreditados los hechos de referencia, no pudiendo sustituirse su criterio objetivo e imparcial por el subjetivo e interesado de la parte recurrente. Y es que no cabe ignorar que al "iudex a quo" le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y deducir de ellos los hechos que estime probados ( artículo 97.2 LRJS), y eso es precisamente lo que se aprecia en la sentencia de instancia, en que la Magistrada determina que han quedado acreditados los extremos referidos, procediendo después a resolver a partir de ellos de forma acertada las cuestiones planteadas.

Debiendo subrayarse al respecto que el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sª T.C. 24/1990, de 15 de febrero -RTC 1990/24-), de forma que el Tribunal "ad quem" sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SSTC 51/1985, 149/1987 y 52/1989, entre otras), habiendo establecido asimismo la jurisprudencia constitucional que la valoración libre de la prueba implica la realización de inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas ( SSTC 44/1989 y 24/1990), lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Así, debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, resulta indudable que no cabe acoger la petición del actor de que se declare la improcedencia del despido acordado por la empresa, ya que su conducta supondría en todo caso una serie de incumplimientos contractuales de entidad suficiente como para justificar el despido disciplinario, tal como lo entendió la sentencia de instancia, que viene a señalar que en el supuesto de autos ha quedado acreditado que el actor acudió a trabajar en estado de embriaguez y que había consumido alcohol, dando una tasa muy elevada de alcohol en aire espirado (1,08 mg/l), tal como aparece de la testifical practicada, que indica que se tambaleaba, no andaba bien y no se le entendía al hablar, resultando del atestado de la Policía Local de Leganés dicha tasa de alcoholemia, obtenida cuando el actor se sometió voluntariamente a esa prueba.

Y con esa sintomatología producida por el consumo de alcohol, no podía realizar sus funciones de coger un vehículo y hacer rondas patrullando, pues ello hubiese puesto en peligro su seguridad y la de terceros. Debiendo subrayarse asimismo que el demandante desobedeció la orden directa de su responsable de equipo, el Sr. Ovidio, que al percatarse del estado en que se encontraba le dijo que no cogiese el vehículo y llamó a coordinación, de suerte que el actor, desobedeciendo dicha orden, estaba conduciendo el vehículo de la empresa cuando llegaron el inspector y el coordinador, y además, cuando éstos detuvieron su coche, continuó su marcha dando tres o cuatro vueltas con su vehículo rodeando al de aquéllos, y finalmente, muy alterado, gritó "cobarde maricón" al Sr. Ovidio en presencia de sus compañeros.

De modo que, con independencia de las faltas graves de desobediencia a su superior y negligencia en el trabajo que afectó a la buena marcha del servicio (núms. 4 y 6 del artículo 76 del Convenio), nos encontramos con que el actor cometió la falta muy grave del art. 74.1 del Convenio (que sanciona "la reincidencia en comisión de falta grave en el período de seis meses, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que hubiese mediado sanción", ya que fue sancionado por la comisión de varias faltas muy graves el 21-5-2021, rebajando las partes en acuerdo transaccional la calificación de la falta a grave e imponiéndose al trabajador una sanción de suspensión de 15 días de empleo y sueldo (Hecho Probado Octavo)), lo que debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que no se pueden subsumir los hechos en el art. 74.8 del Convenio porque éste precepto castiga "la embriaguez probada y habitual si repercute gravemente en el trabajo", y en este caso la embriaguez no resulta "habitual".

A lo anterior se añade que se ha cometido la falta muy grave de maltrato de palabra del art. 74.10 del Convenio (que castiga "Los malos tratos de palabra o de obra, o falta grave de respeto y consideración a las personas de sus superiores, compañeros, personal a su cargo o familiares de los mismos, así como a las personas en cuyos locales o instalaciones realizara su actividad y a los empleados de éstas, si los hubiere"), dado que de forma muy alterada el actor llamó "cobarde maricón" a su superior en presencia del inspector y del coordinador y asimismo cometió la falta muy grave del art. 74.22 del Convenio (que castiga: "La imprudencia en acto de servicio. Si implicase riesgo de accidente para sí o para compañeros o personal y público, o peligro de averías para las instalaciones"), ya que en este caso el actor actuó de forma negligente porque estaba en estado de embriaguez, y así lo corrobora, no ya el resultado de la prueba de alcoholemia, sino la sintomatología que presentaba, lo que le imposibilitaba para la conducción que se requería en la realización de sus funciones (consistentes en patrullar haciendo rondas), siendo así que esa conducta implicaba un evidente riesgo de accidente, pudiendo haberse causado daños a sí mismo a o a terceros, dado que las rondas se hacen con y sin público.

Y aquí se ha de señalar asimismo que ninguna justificación existe para su conducta pues cuando se hace el relevo éste no tiene que ser autorizado por el superior, sino que simplemente se firma la hoja de jornada y el compañero relevado le entrega las llaves, no habiéndose acreditado tampoco que en el momento de los hechos el actor hubiese consumido los fármacos que indica, tal como pone de relieve la propia sentencia, sin que por lo demás dichos fármacos puedan dar lugar a la sintomatología que presentaba. Lo que obligaba a desestimar la demanda, declarando la procedencia del despido, sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente, en absoluto justificadas.

Debiendo subrayarse asimismo, por lo que respecta a la graduación de la sanción impuesta a la falta, con arreglo a la denominada teoría gradualista, que el problema, como ya reconocía la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993, consiste en saber cuáles son las facultades que tiene atribuidas el juez a la hora de revisar la decisión extintiva de despido producida por el empresario a consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, ya que el despido es revisado por el juez de instancia, quien debe declarar la procedencia, improcedencia o nulidad del mismo, según disponen los arts. 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la LRJS. Y así, si la falta coincide con la descripción de las muy graves se habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse la sanción impuesta, de acuerdo con el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores, dado que, conforme al mismo, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Por lo que, en definitiva, y habida cuenta de que se han cometido por el actor unos hechos que constituyen las infracciones de referencia, sancionables con el despido disciplinario, y dado que el mismo ha sido declarado, razonadamente y de forma ajustada a derecho, procedente por el juzgador de instancia, debe confirmarse la resolución judicial impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,