Sentencia Social 31/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 808/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid de fecha 14 de junio de 2022 desestima la demanda, al apreciar la falta de acción en la actora quien había solicitado la calificación como despido improcedente del cese en su relación laboral de interinidad con vacante con la administración demandada o subsidiariamente el reconocimiento a su favor de una indemnización por fin de contrato alegando que era personal laboral indefinido no fijo al existir fraude de ley en su contratación.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado de la demandante DOÑA Esperanza, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, la demandada COMUNIDAD DE MADRID - CONSEJERIA DE FAMILIA, JUVENTUD Y POLITICA SOCIAL.

SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. - Se formula al amparo de lo establecido en el artículo 193 letra a) de Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de:

a) Reponer los Autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

Entiende esa parte, que se ha producido la vulneración del artículo 17.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en cuanto que, la actora está ejercitando una acción como consecuencia de una extinción de un contrato de trabajo, entendiendo que se trata de un despido y, subsidiariamente, una reclamación de una indemnización que se deriva del cese en el contrato de trabajo de interinidad por cobertura de vacante, conforme a la nueva y rectificada doctrina del Tribunal Supremo tras la Sentencia de Pleno, de 28 de junio de 2021, núm. 649/21, rec. 3263/2019.

Y, también, la vulneración del artículo 24 de la C. E. al producir a la demandante una clara indefensión en sus intereses legítimos.

Con carácter general, cabe indicar que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del art. 193.a) LRJS y pueda declararse la nulidad de actuaciones, han de concurrir una serie de requisitos como son:

. En primer lugar, una infracción de normas o garantías del procedimiento;

. En segundo lugar, la existencia de indefensión; y

. En tercer lugar, la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiéndose estimar de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.

Por tanto, no toda infracción de una norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad.

Por otro lado, la indefensión no ha de ser meramente formal sino también material incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 (RTC 1985\161), 5 de octubre de 1989 (RTC 1989\158) y 25 de abril de 1994 (RTC 1994\126)).

En este supuesto, la petición de nulidad se ha vinculado por la recurrente con la estimación en la sentencia del Juzgado de lo Social de la excepción de "falta de acción" que a su vez se asocia con el hecho de que la actora, quien reclama por despido ante el fin de su contrato el 30 de septiembre de 2021 ha vuelto a ser contratada el 21 de octubre de 2021, relación laboral que sigue vigente y que, a criterio del juzgador de instancia determina que no haya existido una ruptura esencial del vínculo.

Sin embargo, este criterio no es compartido por esta Sección de Sala quien viene manteniendo en supuestos idénticos al presente que existe un suceso extintivo que justifica que la persona afectada por el cese pueda reclamar ante la Jurisdicción Social y además no existe dato alguno que permita mantener que la Administración empleadora haya reconocido la continuidad en la relación laboral, por ejemplo, siguiendo con su antigüedad intacta, ya que del simple examen del nuevo contrato, en los términos descritos en el hecho probado segundo de la sentencia, se infiere que se trata de un contrato temporal, con efectos de la fecha de la suscripción, en el que ninguna mención se hace a la situación de indefinición.

Y así, la Sección 5ª de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en reciente sentencia de diez de octubre de dos mil veintidós, dictada en el Recurso de Suplicación nº 477/2022, indica:

"Como viene afirmando la jurisprudencia, la existencia de una contratación posterior, tras haber sufrido el trabajador una extinción de un contrato previo temporal que ha impugnado, no es óbice para poder analizar si esa extinción es ajustada a derecho o ha incurrido en un fraude de ley que haya podido alterar la propia naturaleza temporal y convertirlo en contrato por tiempo indefinido; y en tal caso, para analizar las consecuencias de dicha declaración de indefinición. Decía a este respecto la STS, Sala IV, de 8 de junio de 1990 que habiendo adquirido el trabajador fijeza en el empleo, este derecho no podía ser declinado por la posterior contratación temporal sin solución de continuidad. De tal suerte que la relación laboral que vinculaba a las partes desde el 10 de julio de 2017 se extinguió por cobertura reglamentaria de la plaza, el trabajador impugnó dicha extinción, y declarado que la relación debía ser calificada de indefinida no fija, por la duración inusualmente larga, atendiendo a la más reciente jurisprudencia, debe fijarse cuál es la consecuencia prevista para tal declaración, a saber, el percibo de una indemnización de 20 días por año de servicio; sin que el hecho de que con posterioridad a dicho cese, se suscribiese un nuevo contrato similar al anterior, pero para la cobertura de otra vacante distinta, pueda enervar el cese anterior, y las consecuencias derivadas del mismo. Se trata de distinto título jurídico, no pudiendo entrarse en dicho procedimiento en el que se ejercitaba una acción de despido, en el análisis de una situación posterior al cese impugnado..."

Sin embargo, se considera de aplicación el art. Artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y en consecuencia, esta Sección de Sala puede entrar a conocer del fondo del asunto debatido sin necesidad de acordar la reposición de los autos al estado anterior a ser dictada la sentencia.

MOTIVOS SEGUNDO A QUINTO.- Se formulan al amparo de lo establecido en el artículo 193 letra c) de Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Y en concreto:

.-Motivo Segundo: Infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la utilización de la contratación de interinidad para sustituir a un trabajador durante el período de vacaciones, que supone una contratación fraudulenta.

.-Motivo Tercero: Infracción del artículo 15.1 del E.T. en conexión con el art. 6.4 del C. Civil al haberse producido una contratación en fraude de ley, lo que supone que la relación laboral sea considerada como indefinida desde tal momento, en relación al contrato de interinidad por sustitución de vacaciones.

.-Motivo Cuarto: Infracción de la doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuanto a antigüedad, solicitando se fije la de 15-7-2013 al haberse utilizado un contrato de interinidad para sustitución de un trabajador por vacaciones al igual que el siguiente de 2 de septiembre de 2013. O en su caso la de 15-7-2012.

.-Motivo Quinto: Infracción de los arts. 15.1 c) y 3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y los arts. 4 y 9.3 del RD 2720/1998, en el sentido de que no puede acudirse a un contrato de interinidad si no concurre una reserva de puesto de trabajo que no se da en el caso de sustitución de un trabajador por vacaciones.

Todos estos motivos no van a ser acogidos puesto que presentan como elemento en común la solicitud de que se valoren y examinen dos contratos de interinidad suscritos por la recurrente con anterioridad al que ha sido objeto de estudio en la sentencia del Juzgado de lo Social, el de 1 de septiembre de 2017, tratándose de dos contratos al parecer firmados para cubrir la ausencia temporal de otros trabajadores por el disfrute de sus vacaciones. Toda la construcción argumental de dichos motivos se efectúa con base en unos datos fácticos que no figuran en los hechos probados y cuya inclusión tampoco se ha solicitado por el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, incurriendo en lo que el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en sentencia de 14 de mayo de 2020 denomina "el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida", es decir, "el recurso se limita a insistir en un punto de partida que no es acorde con los hechos que declara probado la sentencia...Presupuestos de partida erróneos que pasan por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que la sentencia declara probados, para ofrecer un planteamiento que parte de datos fácticos inexistente, que no solo no están recogidos en el relato histórico, sino que han sido expresamente desmentidos por el órgano judicial de instancia".

Y aquí, en los hechos probados solo se alude a los contratos de 1 de septiembre de 2017 y de 21 de octubre de 2021, e incluso en la parte final del fundamento de derecho tercero se afirma claramente que no se puede " entrar a examinar como ya se motivó en el juico, una fecha distinta de antigüedad o un supuesto fraude en dos contratos anteriores por sustitución, dado que estas alegaciones no fueron recogidas en la demanda, lo que generaría de hacerlo, objetiva indefensión al demandado".

MOTIVOS SEXTO A DECIMO.- Se formulan al amparo de lo establecido en el artículo 193 letra c) de Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Y en concreto:

.-Motivo Sexto: Infracción del artículo 70 del EBEP en cuanto al plazo máximo de 3 años para ejecutarse las ofertas de empleo público.

.-Motivo Séptimo: Infracción de la Cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 19999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada del anexo de la Directiva 1999/70 CE cuyo fin es evitar el recurso abusivo de contratos de duración determinada, conforme al cual se imponen límites a la utilización sucesiva de relaciones laborales temporales.

.-Motivo Octavo: Vulneración de la doctrina del TJUE contenida en la sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19 Imidra sobre las consecuencias de la prolongación en más de tres años de un contrato temporal de interinidad.

.-Motivo Noveno: Vulneración de lo establecido en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021, rec. 3263/19, sobre la necesidad de que el proceso selectivo al que se vincula el contrato de interinidad no debe durar más de 3 años desde la fecha de la suscripción del contrato

.-Motivo Décimo: Vulneración del art. 15.1. c en conexión con el art. 15.3 del E T y el art. 6.4 del C. Civil al utilizar varios contratos en fraude de ley, lo que debe conllevar la adquisición de la condición de fija de la trabajadora y la calificación de improcedente del despido.

Partiendo de que en este supuesto y como ya se ha indicado en los motivos anteriores, solo se examina un contrato temporal, en concreto el de interinidad por vacante suscrito el 1 de septiembre de 2017 cuya finalización se produjo el 30 de septiembre de 2021, y que en todo caso, es reiterada la jurisprudencia que mantiene que la sanción en supuestos de fraude en la contratación temporal por parte de una Administración Pública es la calificación del contrato como indefinido no fijo pero no como fijo, una parte importante de las manifestaciones contenidas en el escrito de formalización de la suplicación se ajustan a la doctrina más reciente en esta materia sustentada por el Tribunal Supremo -del que se citan en el recurso varias sentencias- en relación a las consecuencias de la superación por un contrato de interinad por vacante suscrito por una Administración Pública del plazo de 3 años y de la finalización del mismo por cobertura reglamentaria de la plaza.

Y así, se va a trascribir parte de la sentencia dictada el 8 de junio de 2022 por la Sala IV del Tribunal Supremo, st nº 532/2022 en la que se mantiene:

" TERCERO.-1.- (...)

2.- La sentencia del Pleno de esta Sala Social del TS de 28 de junio de 2021, recurso 3263/2019 , ha rectificado la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 .

La parte dispositiva de esta sentencia del TJUE establece: "La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a "trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. 2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada."

La citada sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021, recurso 3263/2019 , considera que, a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 , y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 199/70/CE: sentencias del TJUE de 5 de junio de 2018, C-677/2016 ; 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/2017 ; 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/2018 y C- 429/2018 ; y 11 de febrero de 2021, M. V. y otros C-760/2018 , resulta necesario matizar algunos aspectos de nuestra doctrina.

3.- En consecuencia, la sentencia del TS de 28 de junio de 2021 establece lo siguiente: "El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable. Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995 ; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec. 400/1997 ), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997 ; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999 ). Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18 ), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia. Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante. Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre , lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende - cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad."

(...) 5.- En conclusión, este Tribunal afirma que, "aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo. Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto.

Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco.

En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor."

CUARTO.-

1.- En el supuesto examinado estamos ante un primer contrato de interinidad por vacante, que fue suscrito por la demandante el 20 de noviembre de 1995, seguido por un segundo contrato de 26 de octubre de 1998... La plaza se cubrió cuando se realizó convocatoria del proceso selectivo para el ingreso, por el sistema de acceso libre, realizado mediante resolución de la Administración de la Comunidad de Castilla y León de 18-01-2018. No existe, por tanto, circunstancia alguna que pueda justificar la inactividad de la Administración durante tan amplio período de tiempo.

2.- Teniendo en cuenta la afirmación contenida en nuestra precitada sentencia de 28 de junio de 2021, recurso 3263/2019 -"un empleado público....que ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo",- se ha de considerar a la actora como indefinida no fija.

QUINTO.-

1.- Sentada la condición de indefinida no fija de la trabajadora, procede fijar las consecuencias que, en orden a la extinción de su contrato se producen. Como luego se razonará hay que partir de la corrección de la comunicación de extinción de la relación laboral. La calificación de dicha extinción no es la de despido improcedente, como interesa la recurrente, porque su condición de indefinida no fija comporta la posibilidad de que esa relación laboral se extinga por la cobertura reglamentaria de la plaza, que es lo que ha sucedido en el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala. Le corresponde una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con el límite máximo de doce mensualidades, tal y como ha establecido una constante jurisprudencia de esta Sala.

2.- La sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2020, recurso 825/2016 , ha establecido lo siguiente: (...) la indemnización que le corresponde por la rescisión del contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada (situación plenamente asimilable al supuesto que examinamos) debe ser la de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. Añade, finalmente, nuestra sentencia que la equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.

2.- No estamos aquí, por tanto, ante un supuesto de despido, como pretende la trabajadora recurrente, porque su condición de indefinida no fija comporta la posibilidad de que esa relación laboral se extinga por la cobertura reglamentaria de la plaza. Y es esto lo que aquí ha ocurrido, sin que se haya puesto en duda la identificación de la misma ni la correspondencia del proceso de cobertura. Por consiguiente, la trabajadora tenía derecho a ser indemnizada con la suma que se le reconoce en la sentencia recurrida..."

Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, habiendo tenido el contrato de la actora -de interinidad por vacante- una duración superior a 3 años, en concreto desde el 1 de septiembre de 2017 al 30 de septiembre de 2021 y no habiéndose acreditado por la Administración Pública empleadora la concurrencia de causas extraordinarias que hubieran impedido la cobertura de la plaza en un plazo inferior (el concurso de traslados se convoca en julio de 2019, es decir, casi dos años después de la contratación de la Sra. Esperanza y se materializa casi dos años después, en abril de 2021), la calificación correcta de la relación laboral es la de su carácter indefinido no fijo.

Y conforme a la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo, el cese no puede tener la consideración de despido improcedente ni las consecuencias son las previstas en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores.

Como ya se indicaba en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, rcud. 1664/2015 y seguida, entre otras, por las SSTS de 9 de mayo de 2017, rcud. 1806/2015, de 12 de mayo de 2017, rcud. 1717/2015 y de 19 de julio de 2017, rcud. 4041/2015), la extinción del contrato del indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza implica el reconocimiento a su favor de una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades. En la Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 26.04.2022 se ratifica tal conclusión cuando se afirma que este resultado " en modo alguno supone que la sentencia dictada en un procedimiento por despido incurra en incongruencia ultra petita cuando acaba desestimando esa pretensión pero reconociendo el derecho a percibir la indemnización por fin de contrato. La acción de despido ejercitada en la demanda permite el reconocimiento de la indemnización que legalmente corresponda si la extinción del contrato de trabajo indefinido no fijo lo ha sido conforme a Derecho. En este caso, veinte días por año de servicio, calculados con arreglo a los datos que la sentencia de instancia tiene como ciertos."

La misma conclusión se debe alcanzar en este supuesto, por lo que habiendo incurrido la sentencia del Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo debe ser estimado.

TERCERO. -En materia de imposición de costas, se estará al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.