PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- El actor, D. Segismundo, prestó sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO demandado, en virtud de un contrato indefinido no fijo, desde 31 de marzo de 2005, con la categoría profesional de Oficial 2ª Técnico en emergencias médicas, y percibiendo un salario de 2600 euros brutos mensuales en catorce pagas (hecho no controvertido).
SEGUNDO.- Mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 2020 el demandante, aludiendo lo dispuesto en los artículos 45 y 46 del ET y EBEP y en el III Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado, solicitó una excedencia voluntaria "por prestación de servicios en el sector público, permanecer en esta situación en tanto se mantenga la relación de servicios que dio origen a la misma". (folio 117).
TERCERO.- Por Decreto 4766/2020 del AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO, de 20 de noviembre de 2020, se resuelve en el sentido de denegar la indicada solicitud de excedencia voluntaria. (folio 124).
CUARTO.- Tras la comunicación de tal denegación, el 22 de noviembre de 2020 se advirtió al demandante de las consecuencias de incompatibilidad en que podía incurrir por su situación "de alta en dos Administraciones".
En fecha 27 de noviembre de 2020 D. Segismundo informó al subinspector Villarín su intención de no presentarse a su puesto de trabajo. El 30 de noviembre no acude a realizar las guardias que tenía asignadas en su cuadrante mensual de trabajo.
Pese a nuevos requerimientos de reincorporación por parte de la Corporación demandada, el 4 de diciembre de 2020 el trabajador manifestó nuevamente su negativa de reincorporación.
Consta en los folios 137 y 138 el Informe relativo a la no presentación del trabajador a su puesto de trabajo, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.
QUINTO.- Con fecha 16 de diciembre de 2020, mediante Decreto 5206/2020, se ordenó la apertura de un expediente disciplinario contra D. Segismundo por la presunta comisión de una falta muy grave.
SEXTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 49.2 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Valdemoro , mediante Decreto 5274/2020, de fecha 17 de diciembre de 2020, se resuelve iniciar el trámite de audiencia por las faltas de asistencia.
El demandante presenta alegaciones con fecha 30 de diciembre de 2020, solicitando "la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad, hasta la resolución del procedimiento judicial que se está sustanciando derivado de la denegación de la excedencia solicitada". Por Decreto 2425/2021, de 21 de abril de 2021, se acuerda la "suspensión del presente procedimiento hasta en tanto no se dicte sentencia firme en el procedimiento tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 41", continuando el trabajador de alta en el Ayuntamiento de Valdemoro, si bien, sin percibir retribuciones dado que no acudía a trabajar.
SEPTIMO.- Con fecha 22 de julio de 2021 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en la que, desestimando la demanda interpuesta por el actor frente al Ayuntamiento de Valdemoro, declara que el trabajador no tiene derecho a la citada "excedencia voluntaria que ha impetrado en esas concretas condiciones". Dicha sentencia obra junto con la demanda, cuyo contenido se da por reproducido.
OCTAVO.- Con fecha 24 de septiembre de 2021, se dicta por dicho Juzgado Diligencia de Ordenación por la que se hace saber que la indicada sentencia es firme. En consecuencia, por el Ayuntamiento de Valdemoro, mediante Decreto 5237/2021, se procede a levantar la suspensión del procedimiento, así como de la medida de suspensión de empleo y sueldo, informando al demandante que debía de incorporarse a su puesto de trabajo en el plazo de tres días hábiles desde la notificación del Decreto.
Transcurrido dicho plazo sin que el demandante se presentase a su puesto de trabajo, el Ayuntamiento demandado mediante Decreto nº 6179/2021 acuerda el Despido del trabajador por la comisión de una falta muy grave prevista en el art.49, apartado C.1 .
Dicho Decreto obra en autos, cuyo contenido se da por reproducido.
NOVENO.- Las relaciones entre las partes se rigen por el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Valdemoro.
DECIMO.- El actor no ostentaba cargo sindical ni representativo alguno."
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Segismundo frente al AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de los pedimentos formulados en su contra."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D. Segismundo, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/10/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid de fecha 24 de mayo de 2022 desestima la demanda, y ratifica la sanción de despido disciplinario impuesta al trabajador quien incumplió su obligación de acudir al puesto de trabajo.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado del demandante DON Segismundo, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, el demandado AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO.
SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:
MOTIVOS PRIMERO y SEGUNDO.- Modificación o Adición de los hechos declarados probados en la sentencia al amparo del artículo 193.b) LRJS.
El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, establece:
"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.
Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.
De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.
Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:
"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".
.-Motivo Primero. Adición al hecho probado SEXTO
Ha de partirse del contenido del hecho probado sexto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
"Conforme a lo establecido en el artículo 49.2 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Valdemoro , mediante Decreto 5274/2020, de fecha 17 de diciembre de 2020, se resuelve iniciar el trámite de audiencia por las faltas de asistencia.
El demandante presenta alegaciones con fecha 30 de diciembre de 2020, solicitando "la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad, hasta la resolución del procedimiento judicial que se está sustanciando derivado de la denegación de la excedencia solicitada". Por Decreto 2425/2021, de 21 de abril de 2021, se acuerda la "suspensión del presente procedimiento hasta en tanto no se dicte sentencia firme en el procedimiento tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 41", continuando el trabajador de alta en el Ayuntamiento de Valdemoro, si bien, sin percibir retribuciones dado que no acudía a trabajar".
Proponiéndose en el recurso la adición de un párrafo nuevo a tal hecho, cuyo contenido sería el siguiente:
"El demandante presentó escrito en fecha 31 de Marzo de 2021 mediante el cual vino a solicitar la excedencia voluntaria según lo establecido en el artículo 46 ET y en el que literalmente refería:
"Es por lo anterior que, ante la falta de notificación expresa en relación con la medida cautelar de suspensión de la relación laboral en su día decretada, y ante la falta de comunicación de esta Corporación Local en relación con la situación en que se encuentra el que suscribe en relación con este Ayuntamiento, siendo igualmente que esta parte en la actualidad se encuentra prestando sus servicios en otra Administración, es por lo que solicita se considere a esta parte, con fecha de efectos de 18 de febrero de 2021, en que se notificó a esta parte la resolución de archivo del expediente, en situación de excedencia del artículo 46 del ET , o cualquier otra situación de excedencia que resultare compatible con el ejercicio del puesto que se viene desarrollando en otra Administración.
Por lo anteriormente expuesto,
SOLICITO A V.I.- Que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por efectuadas las manifestaciones que en el mismo se contienen y por solicitada la situación de excedencia impetrada, a fin de que se proceda a la concesión de la misma, con fecha de efectos de 18 de febrero de 2021, en consonancia con lo expuesto en el presente escrito."
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el escrito de demanda, documento nº 8, solicitud registrada ante el Ayuntamiento.
Se accede a lo solicitado puesto que el contenido que se pretende introducir coincide con la solicitud presentada por el recurrente en la fecha indicada, por lo que se refiere a la alegación cuarta y suplico de la misma.
.-Motivo Segundo. Adición al hecho probado SEPTIMO.
Ha de partirse del contenido del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
" Con fecha 22 de julio de 2021 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en la que, desestimando la demanda interpuesta por el actor frente al Ayuntamiento de Valdemoro, declara que el trabajador no tiene derecho a la citada "excedencia voluntaria que ha impetrado en esas concretas condiciones". Dicha sentencia obra junto con la demanda, cuyo contenido se da por reproducido".
Proponiéndose en el recurso la adición de un párrafo nuevo a tal hecho, cuyo contenido sería el siguiente:
"La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 41 reconoce:
Por tanto, no hay problemática para la concesión de excedencia voluntaria del art. 46.5 E.T. en orden a los efectos del reingreso, en los términos expuestos."
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el escrito de demanda, documento nº 11, copia de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 41.
No se accede a lo solicitado puesto que el contenido íntegro de tal resolución judicial se ha dado por reproducido en la sentencia de instancia, sin que sea oportuno resaltar de la misma el concreto párrafo destacado en el recurso, frente al contenido total de la misma.
MOTIVOS TERCERO a QUINTO. - Infracción de normas procesales o sustantivas al amparo del artículo 193.1.c) LRJS.
Precisando que el citado precepto solo contiene tres apartados a, b y c y que el c) exclusivamente está limitado en cuanto a su objeto a "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", la denuncia normativa contenida en el recurso se concreta en los siguientes extremos:
.-Motivo tercero: Infracción del artículo 49.1 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Valdemoro que sanciona como falta muy grave las faltas reiteradas de asistencia al trabajo no justificadas durante más de tres días en el plazo de 30 días, y de la misma manera el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores.
En este sentido, se alega por la parte recurrente que la sentencia no ha tenido en cuenta que existía una causa que justificaba la ausencia al trabajo y que era la prestación de servicios en otra Administración, hecho que fue comunicado al Ayuntamiento empleador a quien le devolvió las pertenencias necesarias que en su día le habían entregado para desarrollar su trabajo.
Que además presentó un nuevo escrito pidiendo nuevamente una excedencia voluntaria del art. 46 del ET a la que se tenía derecho como reconoció la sentencia dictada por el Jugado de lo Social nº 41 de Madrid. La resolución judicial ha obviado el derecho del recurrente a prestar servicios en otra Administración, desatendiendo la existencia de causa que justificaba las faltas de asistencia.
El motivo no va a ser acogido, asumiendo esta Sección de Sala los argumentos contenidos en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social; y así:
1-No se cuestiona el derecho de la parte recurrente a prestar servicios laborales donde, cuando y para quien considere oportuno en función de sus intereses personales y profesionales. Lo que se indica en la resolución de instancia es que ese derecho, tal y como ha sido ejercitado por D. Segismundo colisiona con la pretensión de que se le mantuviera de alguna forma su derecho a prestar servicios -en un futuro- en el Ayuntamiento demandado. La excedencia voluntaria que solicitó el 4 de noviembre de 2020 "por prestación de servicios en el sector público" le fue expresamente denegada por su empleador, y pese a ello, decidió voluntariamente, dejar de trabajar para dicho Ayuntamiento, reclamando judicialmente lo que él consideraba "derecho a una excedencia voluntaria" vinculada a una incompatibilidad por mantener dos puestos de trabajo en el sector público. Incluso en el hecho probado cuarto, se recoge expresamente que denegada la solicitud de excedencia, se le informó de las consecuencias en que podía incurrir por su situación de alta en dos Administraciones, y se le requirió para su reincorporación por parte de la Corporación demandada, pese a lo cual tanto el 27 de noviembre de 2020 como posteriormente el 4 de diciembre de 2020 manifestó el Sr. Segismundo que no se iba a reincorporar a su puesto de trabajo.
Por tanto ha existido una negativa -no justificada- a acudir a prestar servicios, sin que la causa alegada haya quedado ratificada judicialmente, puesto que la sentencia dictada en el procedimiento en reclamación de esa concreta excedencia, fue desestimatoria de sus pretensiones. La mera solicitud de excedencia voluntaria no justificaba las faltas de asistencia al trabajo, sobre todo cuando la empresa había denegado tal petición de forma expresa.
2-Se alude a una nueva solicitud de excedencia voluntaria, que aparece introducida en el relato fáctico al acoger esta Sección de Sala la petición de modificación articulada por el recurrente.
Sin embargo este nuevo hecho no tiene la trascendencia que se da en el recurso donde se alude a que "...el demandante presentó nuevo escrito al Ayuntamiento en el que expresamente se solicitaba una excedencia voluntaria del artículo 46 ET . Este escrito, de fecha 31 de marzo de 2021, no fue tramitado por el Ayuntamiento demandado a pesar de tener perfecto derecho al reconocimiento de tal situación de excedencia como reconoció la sentencia del Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid".
Es cierto que ese escrito no consta contestado de forma expresa por el Ayuntamiento empleador, quien figuraba en esas fechas como demandado en un procedimiento donde se reclamaba precisamente el derecho del actor a serle reconocida la excedencia voluntaria "por prestación de servicios en otra Administración", derecho que no le ha sido reconocido por la sentencia dictada el 22 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, autos 1366/2020, por lo que difícilmente el Ayuntamiento de Valdemoro podía tener conocimiento del derecho de su trabajador a esa excedencia. Cuestión distinta es dentro de la fundamentación jurídica se indique por el Juzgado que "no hay ninguna problemática para la concesión de la excedencia voluntaria del art. 46.5 del ET ", lo que debe ponerse en relación con los argumentos que anteceden a esa afirmación y que están vinculados, a la posibilidad de pedir una excedencia por parte del personal laboral interino o indefinido no fijo.
Además nada específico sobre el tipo de excedencia que interesaba, ya que el art. 46 del Estatuto de los Trabajadores (dicho preceptos tiene 6 apartados), y nuevamente indicaba que la misma lo era a fin de que " resultare compatible con el ejercicio del puesto que se viene desarrollando en otra Administración".
.-Motivo cuarto: Infracción del artículo 98 TREBEP y el articulo 55.4 ET.
En este sentido se alega por la parte recurrente que la sentencia no ha tenido en cuenta la regulación preferente del Estatuto Básico del Empleado Público que exige para las sanciones por faltas muy graves la tramitación de un expediente disciplinario donde se separen la fase de instrucción de la sancionadora. Y que le fue otorgado un breve trámite de audiencia de solo tres días.
La sentencia de instancia ratifica la actuación del Ayuntamiento demandado que en este punto se concreta en el inmodificado hecho probado sexto donde se recoge lo siguiente:
" Conforme a lo establecido en el artículo 49.2 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Valdemoro , mediante Decreto 5274/2020, de fecha 17 de diciembre de 2020, se resuelve iniciar el trámite de audiencia por las faltas de asistencia.
El demandante presenta alegaciones con fecha 30 de diciembre de 2020, solicitando "la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad, hasta la resolución del procedimiento judicial que se está sustanciando derivado de la denegación de la excedencia solicitada". Por Decreto 2425/2021, de 21 de abril de 2021, se acuerda la "suspensión del presente procedimiento hasta en tanto no se dicte sentencia firme en el procedimiento tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 41", continuando el trabajador de alta en el Ayuntamiento de Valdemoro, si bien, sin percibir retribuciones dado que no acudía a trabajar".
En relación con el hecho probado octavo:
"Con fecha 24 de septiembre de 2021, se dicta por dicho Juzgado Diligencia de Ordenación por la que se hace saber que la indicada sentencia es firme. En consecuencia, por el Ayuntamiento de Valdemoro, mediante Decreto 5237/2021, se procede a levantar la suspensión del procedimiento, así como de la medida de suspensión de empleo y sueldo, informando al demandante que debía de incorporarse a su puesto de trabajo en el plazo de tres días hábiles desde la notificación del Decreto.
Transcurrido dicho plazo sin que el demandante se presentase a su puesto de trabajo, el Ayuntamiento demandado mediante Decreto nº 6179/2021 acuerda el Despido del trabajador por la comisión de una falta muy grave prevista en el art.49, apartado C.1 .
Dicho Decreto obra en autos, cuyo contenido se da por reproducido".
Como expresamente figura en tales hechos probados y ratifica la sentencia, el Ayuntamiento habría seguido el "procedimiento sancionador" contenido en el convenio colectivo del personal laboral del propio Ayuntamiento, sosteniendo el recurrente que debe ser preferente la aplicación de la normativa que en materia de procedimiento sancionador establece el Estatuto Básico del Empleado Público.
Precisamente para el despido de un trabajador de un Ayuntamiento y planteándose una infracción normativa prácticamente idéntica a la presente, ha resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón tal disyuntiva en la sentencia de 5 de julio de 2021, dictada en el recurso de suplicación nº 413/2021 en los siguiente términos:
"TERCERO.- Por la parte recurrente, se...alega la aplicación imperativa y preferente del EBEP, y que no se ha seguido el procedimiento disciplinario exigido por el EBEP, por lo que procede declarar la improcedencia del despido y la readmisión con el abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido. Por la parte impugnante se alega que es necesario un desarrollo reglamentario que ha tenido lugar en la Administración General del Estado por RD 33/1986 que regula el régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración General del Estado, y que se carece de una norma similar para el Ayuntamiento demandado, y que en lo que atañe a los funcionarios, hasta que no se dicten leyes y reglamentos, será de aplicación el procedimiento sancionador previsto en los arts. 149 a 151 del TR de las Disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por RD Leg. 781/1986 con aplicación supletoria del RD 33/1986. En cambio para el personal laboral lo será el Convenio Colectivo Provincial para el sector de Oficinas y Despachos.
En cuanto a la aplicación en materia sancionatoria del EBEP al personal laboral al servicio de la administración, como afirma la STS de 25-1-2018 nº 60/2018, R. 3992/2015 :
"A) En materia disciplinaria el EBEP opta por su aplicación prioritaria y la subsidiaria de las previsiones laborales. Recordemos los términos de su artículo 93 ("Responsabilidad disciplinaria"): 1. Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente Título y en las normas que las Leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto. 2. Los funcionarios públicos o el personal laboral que indujeren a otros a la realización de actos o conductas constitutivos de falta disciplinaria incurrirán en la misma responsabilidad que éstos. 3. Igualmente, incurrirán en responsabilidad los funcionarios públicos o personal laboral que encubrieren las faltas consumadas muy graves o graves, cuando de dichos actos se derive daño grave para la Administración o los ciudadanos. 4. El régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el presente Título, por la legislación laboral." Como se observa, las reglas EBEP conducen a la aplicación de sus prescripciones por encima de las contenidas en el ET y normas concordantes. Desde luego, así lo venimos sosteniendo, con independencia de si ello comporta un resultado más o menos favorable para las personas afectadas.
B) La STS 4 noviembre 2010 (rec. 88/2010 ) sostiene que, en caso de despido improcedente de un trabajador al servicio de una Administración Pública, procede su readmisión en aplicación del art. 96.2 EBEP . Argumentando esa conclusión se sostiene lo siguiente: "[existe] una clara jerarquización entre los dos tipos de normas reguladoras del régimen disciplinario del personal laboral, a saber, la normativa aplicable es la contenida en el EBEP y, únicamente en el supuesto de que no hubiera regulación en dicho Estatuto se aplicaría la legislación laboral...".
C) Por su lado, la STS 23 mayo 2013 (rec. 2178/2012 ) respecto de la aplicación de las normas que regulan la prescripción de los incumplimientos laborales, bien distinta en el ET y en aquél: "Se consagra aquí de nuevo la compleja técnica, ya detectada en nuestros anteriores pronunciamientos, que implica una cierta indefinición en el establecimiento de un orden de primacía y supletoriedad entre el propio EBEP y la legislación laboral "ordinaria" [...]." Como afirma la STS 23-3-2013 R. 2178/2012 "Tras la entrada en vigor del EBEP, mediante Ley 7/2007, el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige por lo que en él resulte, así como por la legislación laboral que sea de aplicación con arreglo a las disposiciones del EBEP. Así se estipula en el art. 7 , referido a la "normativa aplicable al personal laboral", que señala: "El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo disponen". Se trata, pues, de una técnica de exclusión pormenorizada, de suerte que la norma de la legislación laboral queda excluida cuando así se establezca en el propio EBEP para dar cabida a su norma específica; todo ello, dejando a salvo el papel de la negociación colectiva en las materias en las que quepa la disponibilidad (como pusimos de relieve en las STS de 7 de diciembre -rcud. 4318/2009 y rcud. 4415/2009- y 9 de diciembre de 2010 -rcud. 4178/2009-, en relación a los permisos por asuntos particulares en que concurría regulación específica en el convenio colectivo aplicable).
Y es que la inclusión del personal laboral dentro del EBEP no se lleva a cabo con toda plenitud, sino que unas veces se produce una equiparación completa con los funcionarios públicos, otras se incluye al personal laboral con matices, y en otras ocasiones se le excluye expresamente con remisión al régimen laboral (así lo destacábamos en la STS de 26 de noviembre de 2010 -rcud. 41/2010 - ).
Procede, pues, examinar la regulación específica del EBEP en materia disciplinaria para extraer la normativa aplicable al régimen de infracciones del personal laboral.
Tercero.-La responsabilidad disciplinaria del personal laboral de las Administraciones Públicas está sujeta al régimen disciplinario establecido en el Título VII del EBEP "y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto" ( art. 93.1 EBEP ). Para el personal laboral, el ap. 4 del art. 93 EBEP añade que su régimen disciplinario "se regirá, en lo no previsto en el presente Título, por la legislación laboral". Se consagra aquí de nuevo la compleja técnica, ya detectada en nuestros anteriores pronunciamientos, que implica una cierta indefinición en el establecimiento de un orden de primacía y supletoriedad entre el propio EBEP y la legislación laboral "ordinaria". En el Título VII se contempla la regulación del ejercicio de la potestad sancionadora ( art. 94 EBEP ), las faltas disciplinarias ( art. 95 EBEP ), las sanciones ( art. 96 EBEP ) la prescripción de las faltas y sanciones ( art. 97 EBEP ) y el procedimiento disciplinario y medidas provisionales ( art. 98 EBEP ). Corresponde ahora analizar en que aspectos de la regulación de la materia disciplinaria que el EBEP lleva a cabo se contiene un sistema completo y en cuáles tiene cabida la legislación laboral a la que se remite el antes citado art. 93.4 EBEP . Puede observarse, a título de ejemplo, como la tipificación de las faltas del art. 95 EBEP mantiene abierta la vía de la intervención de la negociación colectiva en esta materia."
Respecto al régimen disciplinario el art. 93 del EBEP dispone que: "1. Responsabilidad disciplinaria. 1. Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente título y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto... 4. El régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el presente título, por la legislación laboral". Por su parte el art. 98 dispone que: "Procedimiento disciplinario y medidas provisionales. 1. No podrá imponerse sanción por la comisión de faltas muy graves o graves sino mediante el procedimiento previamente establecido. La imposición de sanciones por faltas leves se llevará a cabo por procedimiento sumario con audiencia al interesado. 2. El procedimiento disciplinario que se establezca en el desarrollo de este Estatuto se estructurará atendiendo a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable. En el procedimiento quedará establecida la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a órganos distintos."
Está regulado el procedimiento sancionador en el EBEP, y la necesidad en supuestos de faltas muy graves y graves de que no puede imponerse la sanción correspondiente sino mediante un procedimiento previamente establecido, es decir la norma de aplicación establece la necesidad para las sanciones por faltas muy graves y graves de la tramitación de un procedimiento previamente establecido, y así el RD Leg. Texto Refundido de la Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, regula un procedimiento sancionador, disponiendo que: Artículo 149 "1. No se podrán imponer sanciones por faltas graves o muy graves sino en virtud de expediente instruido al efecto con audiencia del interesado. La tramitación del expediente se regirá por las disposiciones reglamentarias correspondientes. 2. Las faltas leves podrán ser corregidas sin necesidad de instruir expediente, dando audiencia, en todo caso, al interesado." Artículo 150 "1. Son órganos competentes para la incoación de expedientes disciplinarios a los funcionarios de la Administración local los siguientes: a) El Presidente de la Corporación, en todo caso, o el miembro de ésta que, por delegación de aquél, ostente la jefatura directa del personal. b) La Dirección General de Administración Local, cuando se trate de funcionarios con habilitación de carácter nacional, por faltas cometidas en Corporación distinta de aquélla en la que se encuentren prestando servicios, o cuando, por la gravedad de los hechos denunciados, pudiera dar lugar a sanción de destitución o separación del servicio. 2. El órgano competente para acordar la incoación del expediente lo será también para nombrar Instructor del mismo y decretar o alzar la suspensión provisional del expedientado, así como para instruir diligencias previas antes de decidir sobre tal incoación. 3. En cualquier caso, decretada por el Presidente de la Corporación la instrucción de expediente disciplinario a funcionario con habilitación de carácter nacional, aquél podrá solicitar de la Dirección General de Administración Local la instrucción del mismo si la Corporación careciera de medios personales para su tramitación. 4. La tramitación del expediente se ajustará a lo que establezca la legislación de la Comunidad Autónoma respectiva y supletoriamente el Reglamento disciplinario de los funcionarios de la Administración Civil del Estado."
El RD 33/ 1986 de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, dispone Artículo 18 "1. No se podrán imponer sanciones por faltas graves o muy graves, sino en virtud de expediente instruido al efecto, con arreglo al procedimiento regulado en el título II del presente Reglamento. 2. Para la imposición de sanciones por faltas leves no será preceptiva la previa instrucción del expediente al que se refiere el apartado anterior, salvo el trámite de audiencia al inculpado que deberá evacuarse en todo caso." Arts. 27 y siguientes regulan el procedimiento sancionador.
El EBEP extiende la exigencia de un procedimiento previamente establecido al personal laboral, existiendo la regulación de un procedimiento sancionador, en la normativa antes referida para el personal funcionario, que por aplicación de lo dispuesto en el art. 93 del EBEP , debe de entenderse es de aplicación al personal laboral, sin que la remisión que en el contrato de trabajo se efectúa al Convenio de Oficinas y Despachos, suponga la exclusión de dicho procedimiento sancionador , pues no se trata de un falta de previsión del EBEP que conllevaría la aplicación en esta cuestión del Convenio Colectivo, ya que el EBEP establece expresamente la aplicación de dicho procedimiento sancionador, al personal laboral, y dicho procedimiento sancionador está desarrollado para la Administración Local en el RD Leg. 781/1986, que debe de entenderse extensible al personal laboral, en virtud de lo dispuesto en el EBEP, por lo que la omisión de su incumplimiento determina la improcedencia del despido...."
Aplicando el anterior criterio, que esta Sección de Sala asume y comparte, al presente supuesto la conclusión no puede ser otra que declarar la improcedencia del despido con base en un incumplimiento de las exigencias formales puesto que el expediente disciplinario previo a la imposición de la sanción por despido que solo cabe por faltas muy graves, no fue seguido por el Ayuntamiento demandado, no pudiéndose equiparar al mismo un mero trámite de audiencia.
El motivo se acoge, por lo que resulta innecesario examinar el motivo formalizado en el apartado quinto.
Por lo expuesto, debe concluirse que la sentencia dictada por el órgano judicial de instancia ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, que en consecuencia, debe ser estimado, con las consecuencias previstas en el Estatuto de los Trabajadores, art. 56 del mismo, sin que pueda aplicarse la especial previsión contenida en el art. 96.2 del EBEP puesto que la vinculación de la readmisión del trabajador con la declaración de improcedencia del despido, únicamente lo es para el personal laboral fijo y el recurrente -así hecho probado primero- es indefinido no fijo, teniendo en cuenta los parámetros de salario y antigüedad consignados en la sentencia.
TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
CUARTO.-Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
