Sentencia Social 35/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 911/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid de fecha 21 de junio de 2022, aclarada por auto de 16 de septiembre de 2022, desestima la demanda, calificando de procedente el despido disciplinario acordado por la empresa demandada.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado del demandante DON Eleuterio, habiéndose presentado escritos de impugnación por la contraparte, la empresa JULIAN DE CASTRO, S.A., así como por el MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO.- Se configura al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 LRJS que tiene por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, establece:

"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Ha de partirse del contenido del hecho probado PRIMERO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"El demandante D. Eleuterio ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa desde el 24-06-2022, con la categoría profesional de conductor perceptor, y percibiendo un salario diario de 106,83 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias."

Se propone en el recurso su nueva redacción en los términos siguientes:

" El demandante D. Eleuterio ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa desde el 24-06-2002, con la categoría profesional de conductor perceptor, y percibiendo un salario diario de 106,83 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 2 de los aportados por el recurrente, contrato de trabajo aludiendo a un posible error tipográfico en la sentencia.

No ha lugar a lo solicitado en este motivo, puesto que con posterioridad a la presentación del escrito de formalización de la suplicación, concretamente el 16-9-2022 el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid ha dictado auto -a solicitud de la parte actora y ahora recurrente- resolviendo la petición de rectificación del error que figura en el hecho probado primero de la sentencia relativo a la antigüedad del trabajador, y en la parte dispositiva del auto se ha recogido lo siguiente, accediendo a la reclamación que ahora se reitera en este recurso:

"SE ACUERDA ACLARAR la Sentencia de fecha 21/06/2022 , rectificando el hecho probado primero de la misma en los siguientes términos: Donde dice "El demandante D. Eleuterio ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa desde el 24-06-2022" debe decir: "El demandante D. Eleuterio ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa desde el 24-06-2002".

MOTIVOS SEGUNDO a SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 LRJS que tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia que los desarrolla.

En este sentido, en el recurso se afirma:

-Motivo SEGUNDO: Que se ha producido la infracción del artículo 4.2. e) del Estatuto de los Trabajadores en relación al artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Se alega por el recurrente que la empresa ha despedido al trabajador por llevar la mascarilla por debajo de la nariz y no aportar justificante médico de tal exención, que ha puesto en conocimiento de la empresa en varias ocasiones que se encuentra exento de portar mascarilla, sin que el empresario esté legitimado para solicitar documentación médica, por lo que no se ha desobedecido en momento alguno una orden de trabajo ni se ha realizado un acto de indisciplina. Se mantiene que al exigirle la empresa un documento médico sin respaldo legal alguno, la negativa del trabajador no se puede interpretar como indisciplina, con cita de una sentencia de un Juzgado de lo Social de Oviedo.

Partiendo de que las sentencias de los Juzgados de lo Social como también sucede con las de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso, en el recurso se parte de un dato que no se corresponde con los términos de la carta de despido y es lo relativo a la exigencia por la empresa a quien fue su trabajador de un documento médico que acreditara que estaba exento de llevar mascarilla y que ello fuera determinante de la imposición de la sanción de despido.

Y ello no es así, como se infiere del tenor literal de la carta de despido que a continuación se trascribe en lo referente a este aspecto:

"CIERRE DE EXPEDIENTE DISCIPLINARIO POR NO UTILIZAR CORRECTAMENTE MASCARILLA DURANTE SU SERVICIO".

El pasado día 20 de enero de los corrientes le fue entregado siguiendo todos los procedimientos reglamentarios, apertura de expediente disciplinario por no utilizar la mascarilla de forma correcta durante el desempeño de sus funciones como conductor-perceptor de autobuses de línea regular.

....

Según se puede leer en la apertura del expediente que se le comunica el día 20 de enero de 2022, la empresa viene conociendo de su incumplimiento de realizar sus funciones de conductor-perceptor usando mascarilla de forma correcta en el interior del autobús, incumpliendo lo dispuesto en el art. 6.1 c) de la Ley 2/2021, de 29 de marzo y en el art. 1 de la Orden TMA/384/2020 de 3 de mayo 2020 BOE 123 de 3 de mayo de 2020 y BOCM 151 de 26 de junio de 2021, que establecen como obligatorio el uso de mascarilla en transporte público en autobús.

Así el día 11 de agosto de 2021 se le advirtió de forma verbal por el responsable de calidad de la empresa que debe utilizar la mascarilla de forma correcta, ya que estamos recibiendo llamadas de usuarios que se quejan del mal uso que está haciendo de la misma en el autobús. El día 9 de septiembre se le entrega comunicación escrita solicitándole el uso de mascarilla a la que posteriormente contesta vía email diciendo que no usa mascarilla porque se acoge a la eximente de la Ley 2/2021 de 29 de marzo. (...) con fecha 4 de octubre de 2021, la empresa le solicita por escrito la aportación de justificante eximente del uso de la mascarilla. Durante ese tiempo hemos seguido teniendo constancia de llamadas de usuarios quejándose del mal uso de la mascarilla por su parte.

Los inspectores internos de la compañía también detectan su mal uso de la mascarilla y le advierten personalmente de la obligación que tiene de llevarla puesta durante su trabajo como conductor-perceptor, dejando constancia escrita en los informes que emiten los días 9 de septiembre, 23 de septiembre y 1 de diciembre de 2021, así como el 9, 19 y 31 de enero de 2022.

El día 28 de diciembre de 2021 viene a la empresa acompañado del representante sindical....para entrevistarse con el director de RR.HH de la empresa y lo hace sin mascarilla....no aportando en ningún caso justificante eximente que se le solicita reiteradamente.

...

Estos hechos realizados de forma voluntaria y consciente por Ud., incumpliendo la legislación en vigor y desobedeciendo las órdenes expresas y precisas dadas sobre el uso de la mascarilla durante su trabajo como conductor-perceptor de línea regular y en las oficinas, se producen en un momento de pandemia que está ocasionando estragos en la sociedad y en las empresas (solo durante el mes de diciembre de 2021 y enero de 2022, 23 compañeros conductores-perceptores han cursado baja Covid) denotan una irresponsabilidad manifiesta de Ud. con la sociedad, de la empresa y los compañeros con los que trabaja. Además generan malestar y preocupación entre la plantilla de la empresa que ve de forma reticente ocupar el puesto de trabajo que Ud. deja en los relevos y para los propios viajeros que desconfían de la seguridad del transporte público cuando es el propio conductor el que incumple la norma de uso de la mascarilla....

Por todo ello considerando que ha sido advertido en reiteradas ocasiones de la gravedad de no hacer uso correcto de la mascarilla o no usarla y la desobediencia manifiesta que muestra ante la normativa y las órdenes dadas manteniendo su negativa al uso correcto de mascarilla, la empresa se ve en la obligación de calificar estos hechos en su grado máximo considerando que constituyen una falta laboral muy grave..."

Por lo tanto, la causa alegada por autocares Julián de Castro, S.A. para sancionar al Sr. Eleuterio no era la no aportación de un documento médico que contuviera los datos de salud del mismo vinculados al padecimiento de algún tipo de enfermedad que le impidiera llevar mascarilla y sí la desobediencia a la orden dada de llevarla puesta y además de forma correcta, por lo que no existe atentado alguno contra los derechos a la intimidad ni dignidad del empleado, figurando claramente que la petición lo fue de " la aportación de justificante eximente del uso de la mascarilla", existiendo una normativa legal que impone el uso obligatorio de la mascarilla en los transportes públicos.

El motivo se desestima.

-Motivo TERCERO: Que se ha producido la infracción del art. 22 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de prevención de Riesgos Laborales.

Se indica por la parte recurrente que la empresa ha eludido sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, ya que no ha requerido al trabajador para que se sometiera a un obligatorio reconocimiento médico que acreditara las disfunciones respiratorias o alteraciones de conducta que le impedían llevar mascarilla y acreditadas éstas, se adoptaran por la empresa las medidas de adaptación del puesto de trabajo mediante la colocación de mamparas de separación, o el uso de pantallas, debiendo llevar a cabo la vigilancia de la salud de sus trabajadores a fin de obtener una calificación de apto o no apto a su puesto de trabajo con la propuesta de adopción de medidas, sin que pueda ser obligado a poner en conocimiento de la empresa la enfermedad respiratoria que presenta, al ser un dato confidencial.

Nuevamente en este motivo se insiste por el trabajador en que la empresa le ha sancionado por no aportar un certificado médico que describiera los problemas de salud que tiene y que -a su criterio- le eximen de llevar puesta la mascarilla durante su jornada laboral. Como ya se ha indicado anteriormente, no es esta la causa del despido y si desobedecer de manera reiterada la obligación legal de llevar tal medio de protección en el contexto de una pandemia por covid, además de actuar de manera imprudente o negligente en materia de seguridad del servicio / incumplimiento de las disposiciones aplicables en esa materia cuando se ponga en peligro la seguridad de la empresa, personal, usuarios o terceros.

No aparece en el inalterado relato fáctico que D. Eleuterio solicitara de su empresa ser sometido a un examen de salud laboral, puesto que como se recoge en el escrito de impugnación al recurso, el art. 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, parte en esta materia del carácter voluntario de esta vigilancia a la que el trabajador debe prestar su consentimiento, sin que tampoco pidiera la adaptación de su puesto de trabajo o que se le entregaran medios de protección alternativos a la mascarilla, siendo insuficiente a estos efectos las meras manifestaciones del empleado sin respaldo documental alguno, como acertadamente se refleja en la sentencia de instancia (f. 6/8).

El motivo se desestima.

-Motivo CUARTO: Que se ha producido la infracción del artículo 6 de la Ley 2/2021, de 29 de marzo de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 y en concreto la excepción establecida en el apartado 2.1).

Se indica por la parte recurrente que la propia ley estatal, tras establecer como principio general el uso obligatorio de la mascarilla, establece que no será exigible a aquellas personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla, sin que del texto legal se infiera que se le pueda exigir a la persona que tenga tal enfermedad o dificultad la aportación de un justificante médico, estado prohibido que el personal de la empresa exija documentación médica de cualquier índole a los trabajadores.

El motivo no va a ser acogido puesto que arrastra nuevamente la premisa de un despido por una causa (no aportar el certificado médico que le exime de llevar mascarilla), que se ha demostrado no coincide con el contenido de la carta de sanción.

-Motivo QUINTO: Que se ha producido la infracción del artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores que alude a la indisciplina o desobediencia en el trabajo.

Se indica por la parte recurrente que no ha habido incumplimiento por su parte, toda vez que la empresa le estaba exigiendo como trabajador una obligación que carecía de amparo legal, cual era, aportar un justificante con sus datos médicos, reiterando la cita de la sentencia de 3 de junio de 2021 del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo.

Procede la desestimación de este motivo, puesto que la orden que incumplió el recurrente fue la de llevar la mascarilla puesta y de forma correcta durante su jornada laboral que se desarrollaba como conductor en un medio de transporte público, en autobús. Todo ello con amparo normativo en la Ley 2/2021, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el covid -19, ley vigente en la fecha en que suceden los hechos imputados al trabajador despedido, y en concreto en su art. 6 sobre "Uso obligatorio de mascarillas" donde se indica:

"1. Las personas de seis años en adelante quedan obligadas al uso de mascarillas en los siguientes supuestos:

c) En los medios de transporte aéreo, marítimo, en autobús, o por ferrocarril, incluyendo los andenes y estaciones de viajeros, o en teleférico..."

Además, debe indicarse que junto a una falta de desobediencia también se imputa al recurrente actuar de manera imprudente o negligente en materia de seguridad del servicio / incumplimiento de las disposiciones aplicables en esa materia cuando se ponga en peligro la seguridad de la empresa, personal, usuarios o terceros.

-Motivo SEXTO: Que se ha producido la infracción de la teoría gradualista establecida por el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 20-3-1990 o de 17-11-1988.

Se indica por la parte recurrente que llevar la mascarilla por debajo de la nariz no constituye un acto sancionable con el despido, máxime cuando ha manifestado en reiteradas ocasiones que presenta dificultades respiratorias, debiendo la empresa haber valorado otras alternativas, sin que a lo largo de su elación laboral (más de 20 años) haya estado afectado por algún expediente disciplinario, eliminándose a los pocos días tras el despido la obligación de llevar mascarillas en el exterior.

En esta materia, como ha tenido ocasión de indicar el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en su sentencia de 22-01-2019, nº 35/2019, rec. 3638/2016:

"...La Sala entiende... que como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento".

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba,... Más concretamente, en relación con los despidos disciplinarios , la Sala ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues "para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es "grave y culpable" se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece" (así, STS 13/11/00 rec. 4391/99 )".

Las circunstancias concurrentes son precisamente las que determinan la gravedad de la conducta de quien ahora recurre:

-A él incumbía la carga de probar que por presentar algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pudiera verse agravada por el uso de la mascarilla estaba exento de la obligación de su utilización preceptiva como conductor de un autobús, no siendo suficiente la mera manifestación de parte. Esa prueba ni se aportó a la empresa ni al Juzgado de lo Social, siendo a tal efecto sumamente relevante el hecho probado decimotercero en el que se declara acreditado que:

" El demandante el día 7 de febrero de 2022 acudió al centro de salud de San Lorenzo de El Escorial siendo atendido por el médico de atención primaria, el cual emitió un parte de interconsulta en el que indica lo siguiente: "Refiere desde hace 2-3 años sensación de dificultad para respirar, lo nota todo el año, algo de tos con las inspiración profunda; se deriva para estudio (asma, hiperreactividad bronquial?" En dicho parte de interconsulta únicamente consta una primera consulta por disnea el 7 de febrero de 2022 en los últimos tres años".

Por tanto son meras manifestaciones del paciente las que se recogen en el parte médico, y pese a afirmar aquel que lleva 2 o 3 años con sensación de dificultad para respirar lo cierto es que no ha acudido a consultas médicas por tal motivo, ni sigue algún tipo de tratamiento, siendo al menos en los tres últimos años, la primera consulta la del día 7 de febrero de 2022, fecha que coincide con la notificación de la carta de despido, sin que ni siquiera se corrobore médicamente el padecimiento de algún tipo de proceso patológico derivándole a estudio.

-Existía una obligación legal de llevar mascarilla en los transportes públicos que el trabajador debía cumplir y que además le fue recordada en numerosas ocasiones por su empresario, haciendo caso omisión de estas indicaciones y requerimientos, en los términos que aparecen descritos en los hechos probados 3º, 4º y 10º.

-Que con su conducta creaba una situación de grave riesgo sanitario para el resto de conductores, que debían ocupar tras su turno, el mismo puesto de trabajo de D. Eleuterio y para los usuarios del autobús, de los que había recibido la empresa quejas por la no utilización correcta de la mascarilla.

-Que no solo ha desobedecido de manera reiterada las órdenes de la empresa en materia de uso de la mascarilla, sino que ha incumplido normas que afectan a la seguridad del servicio público que se presta.

No habiendo incurrido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no va a ser estimado.

TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.