Sentencia Social 582/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 534/2022 de 20 de octubre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la demandante y declara que:

"(...) previa confirmación de la extinción de la relación laboral por despido objetivo derivado de Despido colectivo con acuerdo, condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 2.588'70 euros derivada de la diferencia entre la cantidad que corresponde a la actora en concepto de indemnización en los términos acordados en el Despido colectivo, ascendente a 119.424'08 euros, y la cantidad abonada por la empresa de 116.835'38 euros."

Frente a dicho fallo, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la empresa formulando un motivo destinado a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, en relación con el artículo 40 del Convenio Colectivo para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro, en relación con los artículos 46 y 56.1.a) del ET. En síntesis, expone que a efectos del cálculo de la indemnización por extinción de la relación laboral no debe computarse el tiempo en que la trabajadora ha estado en permiso no retribuido, sin que pueda equiparse la situación de excedencia y de permisos sin sueldo, y que una cosa es que el tiempo del permiso se compute a efectos de antigüedad y otra diferente como tiempo de servicio efectivo.

La jurisprudencia unificadora en STS de 26/09/2001, recurso nº 4414/2000, ha dicho:

"(...) Como expresa la sentencia aportada como de contraste de este Tribunal de 30 de junio de 1997 (recurso 2698/96Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 30-06-1997 (rec. 2698/1996 )) "la doctrina ha sido ya unificada en casación para la unificación de doctrina; la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1993 declara, respecto del cálculo de la indemnización correspondiente, que el módulo de cuarenta y cinco días de salario que establece el artículo 56.1.a) del Estatuto actúa sobre el tiempo de servicios prestados y no sobre la mayor antigüedad reconocida. Este criterio jurisprudencial tiene carácter consolidado, sin perjuicio de que haya un pacto o disposición en contra, que no es el caso, pues así se manifiesta en las sentencias de la Sala de 16 de enero y 30 octubre de 1984 , 20 de noviembre y 17 de diciembre de 1985 , 25 de febrero y 30 de abril de 1986 , 5 de mayo , 2 de junio y 21 de diciembre de 1987 , 28 de abril , 8 y 14 de junio de 1988 , 24 de julio y 19 de diciembre de 1989 y 15 de febrero de 1990 . También lo declaró así la sentencia de 27 de junio de 1991 , aunque con la diferencia de que en el convenio colectivo aplicable se determinaba el cómputo, a todos los efectos, por la mayor antigüedad asignada en el contrato, procedente de servicios prestados en otros contratos anteriores, sin que se diera en el caso la responsabilidad por subrogación".

Añade la expresada sentencia que "Una cosa es el derecho al cómputo de la antigüedad en la excedencia forzosa, y otra la determinación del tiempo de servicios en la empresa a efectos del artículo 56.1,a) del Estatuto. Suspendido el contrato por la excedencia forzosa, ésta exoneró de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo (artículo 45.2 del Estatuto). El hecho probado undécimo de la sentencia de la Sala de Barcelona, adicionado en virtud del motivo de suplicación, precisa, a instancia del FOGASA recurrente, cuál es el tiempo en que los servicios se prestaron; y la no realización de servicios durante el período de la excedencia no puede entenderse como tiempo de servicios".

Esta doctrina, es lógica consecuencia de los términos en que se expresan los artículos 56.1.aLegislación citadaET art. 56.1.aReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .) y 46.1 del Estatuto de los Trabajadores , en donde, elLegislación citadaET art. 46.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . primero (al igual que los correspondientes preceptos referidos a la extinción de las relaciones laborales especiales) establece la indemnización a tenor de los "periodos de tiempo de servicio" y no de antigüedad, como también se hace en los artículos del mismo texto legalLegislación citadaET art. 1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . 53.1.b) (extinción del contrato por causas objetivas) y 51.8 (despido colectivo) y, el segundo ( artículo 46.1 del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citadaET art. 46.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .) determina los derechos inherentes a la excedencia forzosa, que son conservación del puesto y cómputo de antigüedad y no de "tiempo de servicio", conceptos distintos como reiteradamente y desde antiguo matizó nuestra jurisprudencia. Así en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1984 señala que: "son conceptos diferentes, antigüedad en la banca y servicios en la empresa demandada, no equiparables entre sí"; la de 20 de noviembre de 1985, en donde se dice que la indemnización por despido se fija con arreglo a los años de servicio y no en base a la antigüedad en la actividad laboral sea cualquiera el empresario a cuyo servicio estuviere; de 30 de abril de 1986 indicando que los conceptos antigüedad en la profesión y servicios profesionales son diferentes al no ser equiparable entre sí, dado que aquella refleja el tiempo de desempeño en la profesión, aun cuando se haga en distintas empresas, mientras que el de servicio profesional se concreta al del tiempo en el que el trabajador trabaja por cuenta y bajo la dirección de una empresa, sirviendo este último concepto para fijar la indemnización que le corresponde al trabajador cuyo despido sea declarado improcedente; y la de 21 de diciembre de 1987, en cuanto expresa que "hay que tener en cuenta la doctrina de esta Sala, establecida en sentencias de 13 de julio de 1982 y 16 de enero de 1984 , que destaca la distinción entre antigüedad en una determinada actividad y servicios prestados en la empresa, diversidad que resulta, inequívocamente, de lo establecido en el art. 98 [hoy 104] de la Ley de Procedimiento Laboral que distingue la primera del número de días, meses y años de los segundos que el trabajador llevase prestando en la empresa, doble exigencia a la demanda por despido que no tendría sentido si en todos los casos significase lo mismo, criterio que se reitera en el art. 101.c) [hoy 107.c] en el que se vuelve a mencionar la antigüedad y la concreción de los periodos de tiempo servicios; de donde la expresada doctrina deduce que mientras los servicios prestados en la empresa representan el tiempo durante el que se han realizado para la determinada entidad que viene obligada al pago de la indemnización a que se refiere el art. 56.1.a) del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citadaET art. 56.1.aReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ., o, en su caso, los artículos 51.10Legislación citadaET art. 51.10Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . ó 53.1.b) de la misma LeyLegislación citadaET art. 53.1.bReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ., aquella, la antigüedad, hace referencia al tiempo transcurrido en una determinada profesión".

En la STS de 28/06/2002, recurso nº 1274/2001, en el caso de una excedencia para el cuidado de un hijo al amparo del artículo 46.3 ET, para el cobro del premio de antigüedad en el Banco, se dice:

"Como es sabido, la ampliación del derecho de excedencia para el cuidado de un hijo, la reserva del puesto de trabajo y el cómputo de ese tiempo a efectos de antigüedad fueron mejoras legales introducidas por la Ley 3/1989, de 3 de marzo, por la que se amplió a dieciséis semanas el permiso por maternidad y se establecieron medidas para favorecer la Igualdad de trato de la mujer en el trabajo. La redacción vigente del precepto se ha producido por medio de las modificaciones introducidas por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que a su vez contemplaba la transposición de la Directiva 92/85 CEE y particularmente en lo que aquí importa, la 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES.

Aunque el reconocimiento del tiempo de esta excedencia a efectos de antigüedad procedía, como se ha dicho, de redacciones anteriores del número 3 del artículo 46 del Estatuto de los trabajadoresLegislación citadaET art. 46.3Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ., la finalidad de la modificación normativa, que viene a ampliar y completar la situación anterior, es, como se pone de relieve en el preámbulo del referido acuerdo marco, entre otras, "la de reconocer que una verdadera política de igualdad de oportunidades presupone una estrategia global e integrada que permita organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad, así como una vuelta más fácil a la vida profesional, y toma nota del importante papel de los interlocutores sociales en este ámbito y en la oferta a hombres y mujeres de una posibilidad de conciliar responsabilidades profesionales y obligaciones familiares". Finalidad de la norma que se inserta de manera natural en el ámbito más amplio de los artículos 39.1 y 14 de la Constitución Española , como se dice en la exposición de motivos de la Ley 39/1999.

Desde esta perspectiva, la norma establece un derecho para el trabajador excedente para el cuidado de un hijo que se incorpora a su relación de trabajo y que consiste en que el tiempo que pase en ella se ha de entender que produce efectos equivalentes a la permanencia real en la empresa, con proyección por tanto en la antigüedad. No cabe entender que la norma estatutaria admita que ese reconocimiento de antigüedad lo sea a los solos efectos de acumulación del tiempo de trabajo a que se refiere el artículo 25 del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citadaET art. 25Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ., al no contener distinción alguna, y no producirlos en otros ínsitos en el propio concepto como es el "premio de antigüedad".

Por otra parte, esa interpretación se compagina perfectamente con lo que es la voluntad del legislador a que antes se ha hecho mención, el llevar a cabo esta regulación con la intención de facilitar todo lo posible la conciliación de la vida familiar con el trabajo, tratando de eliminar cualquier distanciamiento entre la situación de trabajador en activo y de aquél que disfruta de la excedencia para el cuidado de un hijo. Cualquier diferencia de trato en materia de cómputo del tiempo entre estos trabajadores y los que permanecen en activo en la misma empresa constituiría indudablemente un elemento disuasorio para el operario que pretendiera acogerse a esa situación de excedencia, al saber que durante ese tiempo, dejaría de devengar determinados derechos, como el que aquí se discute, lo que en definitiva supone un alejamiento entre la norma y el cumplimiento de su verdadero fin."

El artículo 46.3 del ET dispone que:

"También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida."

El derecho ejercitado por la demandante no lo fue al amparo del citado artículo ni se situó en excedencia, sino que fue solicitado y concedido al amparo de la norma convencional que distingue entre permisos (artículo 39), con derecho a remuneración, y permisos no retribuidos (artículo 40), sin mención alguna a la antigüedad ni a los años de servicio.

Los permisos no retribuidos en los que ha estado la demandante se han concedido al amparo del artículo 40 de la norma convencional que prevé los mismos para "casos extraordinarios y debidamente justificados" con una duración máxima de seis meses y solo podrán disfrutarse una sola vez cada cuatro años. Los permisos tienen la siguiente duración:

"-De una semana a un mes por necesidades familiares debidamente acreditadas, entre las que se entenderá incluido, entre otras, la adopción en el extranjero y el sometimiento a técnicas de reproducción asistida, pudiendo ampliarse hasta seis meses por accidente o enfermedad grave de parientes hasta primer grado de consanguinidad o afinidad. Este permiso no podrá solicitarse más de una vez cada dos años.

-De una semana hasta seis meses por hospitalización o cuidados paliativos de parientes hasta primer grado de consanguinidad o afinidad. En estos casos no se exigirán los dos años de servicio efectivo en la empresa y se podrá solicitar tantas veces como se produzcan las causas debidamente acreditadas.

En los dos supuestos anteriores se facilitará el acceso a las actividades formativas.

-Entre uno y seis meses para finalizar estudios superiores o doctorados.

Finalizado el periodo de permiso, se llevará a cabo la reincorporación al día siguiente de su finalización."

Salvo la consideración de si son o no retribuidos los permisos, la norma convencional no establece distinción entre los permisos del artículo 39 y los del artículo 40, que releva que la finalidad era que el tratamiento de los mismos fuese idéntico, salvo la retribución, dado que en los permisos no retribuidos se requiere acreditar determinadas necesidades que no podrían cubrirse con los permisos retribuidos y se limita la duración de los mismos.

La demandante estuvo de permiso no retribuido desde el 30/01/2019 a 30/04/2019, por enfermedad grave de primer grado de afinidad y desde el 05/07/2021 a 31/10/2021, por enfermedad grave de su padre (hecho probado quinto).

La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la demandante en base al siguiente fundamento:

"Para resolver esta controversia es obligado tener en cuenta que en el Estatuto de los Trabajadores no está regulado el permiso sin sueldo ni en el artículo 37 , ni de forma expresa al regular la suspensión del contrato de trabajo.

Por su parte, el artículo 45 ET , regulador de las causas y efectos de la suspensión, permite incluir la suspensión del contrato de trabajo en el artículo 45. 1 a) ET , al ser una suspensión por mutuo acuerdo de las partes. Inclusión que está además avalada por la regulación de la excedencia del artículo 46. 2 y 3 de igual norma, que contemplan la excedencia por plazo no menor de cuatro meses y no mayor de cinco años con carácter general, limitado a dos años para atender al cuidado de un familiar hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, disponiendo dicha norma que en estos supuestos el citado periodo será computable a efectos de antigüedad, y con derecho a reserva del puesto de trabajo durante el primer año.

Dicho precepto en su número 6 remite a la regulación establecida en los convenios colectivos, debiendo por ello analizarse la regulación de la suspensión del contrato de trabajo en el Convenio Colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro (BOE 03-12-2020).

El citado Convenio contempla de forma expresa en su artículo 40 los permisos no retribuidos, ampliando su duración a un máximo de seis meses, limitando el disfrute a una sola vez cada cuatro años, limitación que se encuentra excepcionada en el supuesto de hospitalización o cuidados paliativos de parientes hasta primer grado de consanguinidad o afinidad, en el que se podrá solicitar tantas veces como se produzcan las causas debidamente acreditadas, facilitando en dicho periodo el acceso a las actividades formativas.

El citado Convenio también desarrolla la excedencia en su artículo 55, en iguales términos que el Estatuto de los Trabajadores anteriormente detallados.

(...) Pues bien, a la vista de esta exposición normativa, se comprueba que en el sector de cajas y entidades financieras ha tenido lugar una mejora de la regulación de los permisos sin sueldo para el cuidado de parientes, respecto de la excedencia establecida en el artículo 46.3, ET , puesto que amplía el periodo de dicho permiso sin sueldo hasta los seis meses, por lo que las personas trabajadoras pueden recurrir a dicho permiso, que permite acceder a actividades formativas, al igual que la excedencia del artículo 46.3 ET .

Con esta regulación convencional la persona trabajadora puede solicitar el permiso sin sueldo para el cuidado de familiares durante un periodo máximo superior al mínimo que permite solicitar la excedencia voluntaria, y a su vez, por un periodo de tiempo inferior.

Y teniendo en cuenta que la excedencia por cuidado de familiares conlleva como efecto el cómputo a efectos de antigüedad, y que esta situación de excedencia fue introducida por Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, con el fin de alcanzar la igualdad real, permitiendo el desarrollo de la verdadera conciliación de la vida laboral y familiar, y además el ejercicio de la corresponsabilidad de las obligaciones familiares, esta juzgadora entiende que en este supuesto de permisos sin sueldo para cuidado de familiares es obligado el cómputo del periodo a efectos de antigüedad, entendida como periodo de prestación de servicios, para el cálculo de la indemnización por despido.

Así se ha expresado el Tribunal Supremo, en sentencia de 28-06-02 , citada por la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31-01-2003, que aunque resuelve sobre la excedencia por cuidado de hijo, ha de tener el mismo efecto, al derivar de igual Ley Orgánica, la excedencia por cuidado de familiares, enseñando el Tribunal Supremo que la voluntad del legislador es facilitar en lo posible la conciliación de la vida familiar con el trabajo y añadiendo que "cualquier diferencia de trato en materia de cómputo de tiempo entre estos trabajadores y los que permanecen en activo en la misma empresa constituiría indudablemente un elemento disuasorio para el operario que pretendiera acogerse a esa situación de excedencia, al saber que durante ese tiempo dejaría de devengar determinados derechos".

Esta finalidad de facilitar la conciliación real es la buscada con el permiso sin sueldo para cuidado de familiares que regula el Convenio Colectivo de la demandada, permitiendo que se solicite por un periodo de seis meses, así como que durante ese tiempo se facilite el acceso a la formación.

Consecuentemente, habiendo sido los permisos sin sueldo solicitados y disfrutados por la actora para cuidado de familiares, y sin olvidar que estos derechos continúan disfrutándose mayoritariamente por las mujeres, la mejora convencional no puede conllevar el importante efecto de no computar estos periodos como tiempo de servicios a todos los efectos, incurriendo esta decisión en la perpetuación de la discriminación por razón de género, que prohíbe el artículo 14 de la Constitución .

De ahí que la demanda haya de ser estimada, añadiéndose que no se opone a esta conclusión la existencia del finiquito firmado por la actora, puesto que el siguiente día a la firma expresó con claridad que no habían sido incluidos los periodos de permiso sin sueldo para el cálculo de la indemnización por despido en la cuantía pactada en el ERE Colectivo.

Y no habiendo sido controvertidos los cálculos del escrito de demanda por la demandada, se reconoce una diferencia de indemnización a favor de la actora de 2.588'70 euros (119.424'08 (indemnización resultante del cómputo del periodo de permiso sin sueldo) - 116.835'38 (indemnización abonada)."

Fundamento que la Sala comparte. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,