Sentencia Social 927/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 193/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- La parte actora recurre en suplicación la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid que desestimó íntegramente su demanda en reclamación de cantidad.

El recurso se vertebra en tres motivos que pretenden la nulidad de la sentencia, la modificación del relato fáctico y la denuncia de la errónea aplicación de las normas sustantivas.

En primer lugar se manifiesta que la Sentencia atenta contra las normas o garantías del procedimiento al amparo de la Letra a) del artículo 193 de la LRJS puesto que, en el hecho probado segundo se realiza una afirmación que no tiene sustento en prueba alguna que se haya identificado en la propia resolución judicial.

Como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

Y sobre la incongruencia omisiva recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de 23 de julio de 2020 (recud.1418/2020 ) que "la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han venido reiterando sobre la exigencia de congruencia en las sentencias, reconocida positivamente, con carácter general en el artículo 218 LEC cuando dispone que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito...". La congruencia puede definirse como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo "una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible" ( STS de 16 de febrero de 1993, Rec. 1203/1992 , con cita de otras muchas). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la doctrina constitucional, que "el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y "petitum"-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión (entre otras, SSTS de 5 de octubre de 1999, Rec. 4773/1998 y de 8 de noviembre de 2006, Rec. 135/2005 )."

La parte omite un punto relevante a la hora de determinar si la fundamentación de la Sentencia respecto de la forma en la que la Magistrada a quo ha obtenido la convicción para redactar el hecho probado segundo se ajusta a derecho. En el fundamento primero se recoge que la convicción deriva de la apreciación conjunta de la prueba documental y testifical.

La demanda señala y así se recoge en el repetido hecho probado que la actora fue contratada como recepcionista de back up, es decir, para dar respaldo al servicio de recepción a modo de "copia de seguridad". El propio concepto no hubiera exigido mayores explicaciones. Pero la Sentencia "traduce" el concepto y lo hace atendiendo a lo que resulta en la testifical que no hace sino reiterar lo que se deriva del concepto empleado en el contrato y que la propia actora fija en su demanda. La responsable de cuentas en el minuto 8:35 elabora el concepto de "recepcionista de back up" y eso es lo que se recoge en el relato de hechos probados.

Ninguna indefensión se causa a la parte que ya en su demanda fija el tipo de funciones que tiene que realizar y que ha estado presente en el plenario escuchando, al igual que la Magistrada, lo que indicó la testigo.

Así se refleja en la Sentencia y la parte actora puede articular de forma eficaz su defensa si entiende que existe algún documento o perica que muestra el error de la Juzgadora.

Debe por tanto rechazarse la nulidad solicitada.

SEGUNDO.- El segundo ataque a la resolución de instancia se centra nuevamente en el hecho probado segundo y reitera la argumentación que sustentaba su petición de nulidad: como no se conoce el documento sobre el que se ha basado la Magistrada para llegar a dar como probadas las circunstancias que se desgranan en su relato por ello solicita "la supresión de dichos hechos probados contradictorios a la realidad que en ningún documento o prueba de diferente tipología se fundamentan".

También al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la modificación del hecho probado segundo proponiendo como redacción alternativa la siguiente:

Hecho Probado Segundo: La actora fue contratada como recepcionista backUp suplente, con jornada de lunes a domingo, según cuadrante en función de las necesidades del servicio, para cubrir ausencias de otras u otros recepcionistas, pudiendo estar el centro de trabajo en un radio de 50 Km desde la oficina de Madrid. Se pacta una retribución en doce mensualidades.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

No se puede pretender alterar los hechos probados con carácter general y bajo la muy genérica denuncia de que deben eliminarse todos aquellos que no se compadezcan con lo que exponen en su escrito.

Ya hemos señalado que es preciso citar con claridad y precisión en hecho cuestionado a lo que hay que añadir que la suplicación no es una apelación en la que pueda valorarse nuevamente toda la prueba practicada sino que es preciso que la parte discrepante ofrezca , no sólo una redacción alternativa del hecho impugnado sino que esa redacción se desprenda de un documento o pericia.

La parte se limita a reiterar que no está conforme con la valoración que se realiza por la Magistrada de la testifical y de la documental lo que supone suplir una visión objetiva por la subjetiva y sesgada de la parte lo que no es dable vía recurso.

Por lo expuesto debe rechazarse el segundo motivo de suplicación.

TERCERO.- El último motivo y bajo el cobijo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la inadecuada aplicación del artículo 34.2 del Estatuto del os Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta, en concreto de las Sentencias de 11 de diciembre de 2.019 y la de 16 de abril de 2.014, para concluir que la vulneración de dicho precepto genera, por mor de lo establecido en el artículo 1.101 del código Civil la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados.

Esta Sección en su Sentencia de 16 de julio de 2.020 ha indicado en relación con las infracciones de derecho denunciadas al amparo del art. 193.c) LJS.

El apartado c) del art. 193 de la LJS solo permite la denuncia de infracciones jurídicas cumpliendo una serie de rigurosos requisitos:

. -exponer con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada.

.-citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio.

.-indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación.

.-desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa...".

Con indudable carácter de hecho probado en el fundamento tercero de la Sentencia impugnada se recoge la siguiente afirmación: Por último la actora manifiesta que se incumple el art. 34.2 al notificarle cambios de centros de trabajo sin cinco días de antelación, cuestión que alega que la empresa ha realizado en 60 ocasiones y la empresa no niega, pero también se opone a la demanda dado que la actora fue contratada como Back Up, es decir soporte para dar asistencia allí donde surge una necesidad, razón por la que no se puede considerar que haya existido ningún perjuicio por cumplir con las obligaciones de su contrato de trabajo, percibiendo unas retribuciones por encima de Convenio.

Debemos partir por tanto de la existencia de cambios de centro de trabajo hasta en 60 ocasiones que conllevan cambios de jornada y que la represa ha comunicado sin una antelación de 5 días.

El artículo 34.2 del Estatuto tiene por objeto regular la jornada de trabajo y señala: 2. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.

Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.

La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactado será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.

La Sentencia basa la denegación de cantidad alguna en concepto de indemnización en dos cuestiones: el contrato se concierta para llevar a cabo sustituciones en los distintos servicios de recepción que gestiona la empresa y por ello no existe perjuicio alguno, amén de que las retribuciones que percibe la trabajadora está por encima de Convenio.

No puede discutirse cuál es el objeto del contrato y tampoco la percepción de un salario superior al previsto en el convenio para la categoría de la trabajadora puesto que esas cuestiones fueron resueltas por la Sentencia y, en relación al quantum salarial, no se recurrido ninguna de las conclusiones a las que se llega por la Magistrada.

La cuestión que se trae a consideración de la Sala vía recurso es si ese objeto contractual puede determinar el incumplimiento reiterado del plazo fijado en el convenio para notificar al trabajador las modificaciones que suponen un cambio de horario.

Efectivamente, y como señala la parte actora, el Tribunal Supremo ha venido interpretando el requisito de preaviso en los cambios de distribución de jornada como un plazo no disponible puesto que, atendiendo al sistema de configuración de las fuentes del derecho del trabajo, el contrato no puede concertar condiciones de trabajo que supongan un empeoramiento respecto de las fijadas en la norma. En este caso, la norma garantiza 5 días de preaviso para la fijación de su horario de trabajo con jornada irregular.

La Sentencia del TS de 11 de diciembre de 2.019 recurso 147/2018 que cita la de 16 de abril de 2.014 declaró la nulidad de un inciso del convenio de la empresa Renfe Viajeros en el que se reducía el plazo de preaviso a 48 horas.

Nuestro alto Tribunal rechaza que por vía convencional se pueda alterar a la baja el plazo de preaviso afirmando que la previsión legal constituye una disposición de derecho necesario relativo en cuanto contempla que "el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación resultante". Y tal exigencia no se aplica, únicamente, a la distribución irregular que el artículo 34.2 ET ha previsto que pueda utilizar el empresario, cuando no existe previsión convencional o pacto de empresa en la materia. Al contrario, la necesidad del preaviso de cinco días a que nos referimos, así como el respeto a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, se impone a toda distribución irregular de la jornada con independencia de cuál sea su fuente reguladora. En definitiva, la norma vigente (el artículo 34.2 ET ) reconoce, en términos amplios, la posibilidad de que la autonomía colectiva establezca un sistema de distribución irregular del tiempo de trabajo, siempre que tal regulación respete la jornada anual aplicable, los descansos mínimos semanal y diario y se preavise al trabajador con cinco días de antelación del día y hora de la prestación laboral resultante de la distribución irregular.

A juicio de la Sala tanto el precepto como la jurisprudencia que lo interpreta no ofrecen lugar a interpretaciones: el plazo de preaviso para fijar el horario en jornadas irregulares es de 5 días y ese plazo no es disponible a la baja.

En este mismo sentido se pronuncia el TSJ del País Vasco en su Sentencia de 19 de mayo de 2.022, Recurso 874/2022.

La conclusión es que efectivamente la empresa ha vulnerado las previsiones del Estatuto.

Si el normal devenir de la actividad empresarial hace que sea preciso recurrir a sustituciones, la empresa tiene que prever la forma de llevarlas a cabo pero sin incumplir las previsiones estatutarias.

La segunda parte del motivo de suplicación se centra en la indemnización solicitada por los daños y perjuicios que se le han causado, daños que la parte actora describía en su demanda como daños objetivos y daños morales.

Los primeros, como tales, deben ser descritos de forma pormenorizada y monetarizados con criterios objetivos. Para ello debe partirse del relato de hechos probados.

Por ejemplo, si la jornada de la actora se desplazó de forma que en lugar de entrar en turno de mañana tiene que realizar turno de tarde puede cifrar el daño en las horas de diferencia; si el cambio le supone tener que incrementar el gasto, por ejemplo, de guardería, puede fijar el precio de la guardería; si le ha supuesto un gasto superior en transporte público, puede llevar a cabo el cálculo oportuno; si no ha podido matricularse en algún tipo de formación, el precio de la matrícula es un criterio objetivo; si se alega un daño psíquico (el daño psíquico no es un daño moral sino que es un daño a la salud) debe probarse y aplicar las tablas por daños.

En demanda se vincula su baja por IT a la presión sometida por la empresa. No hay un solo hecho probado que permita establecer esa conexión causa efecto, ni la actora ha intentado siquiera introducir ningún dato fáctico que revelase la existencia de vinculación entre el incumplimiento en el plazo de preaviso de los cambios horarios y su estado de salud.

El único daño que resulta evidente por la propia reiteración (60 cambios entre diciembre de 2.019 (fecha de suscripción del contrato) y noviembre de 2.021 (último cambio que se denuncia en demanda) es el daño moral resultante de no poder planificar su vida personal debido a lo inopinado de los cambios a los que ha visto sometida su jornada. Se trata de un daño que resulta objetivo desde el momento que se describe cómo se lleva a cabo la comunicación a la trabajadora de los horarios que debe realizar cada día.

En este punto se ha venido entendiendo que la LISOS puede servir como criterio interpretativo para fijar esos daños morales que la empresa causa a un trabajador al incumplir de forma reiterada una obligación legal y que son de difícil determinación.

Señalábamos en nuestra Sentencia de 7 de julio de 2.023, Recurso 384/2023 respecto al empleo de la LISOS q como criterio para la fijación de una indemnización derivada del daño moral que 3º) El empleo a tal fin, con carácter orientativo, de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS resulta idóneo y razonable. No obstante, dado que la horquilla de la cuantificación de las multas para un mismo tipo de infracción es muy amplia, para fijar el monto de la indemnización resulta preciso valorar las circunstancias concurrentes, como a título ejemplificativo, la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido.

En aquel supuesto concurría una vulneración de un derecho fundamental, pero lo señalado - amplitud excesiva de las horquillas que recogen las distintas indemnizaciones- es perfectamente trasladable a la petición que se lleva a cabo en la demanda. Sin embargo, no podemos eliminar completamente el carácter objetivo de la graduación que efectúa la LISOS de tal forma, que si la conducta de la empresa está incluida en la normativa sancionadora, se nos ofrece un marco de regencia ecuánime y cuya proporcionalidad deberá ponerse en relación con las circunstancias de la infracción.

El artículo 7.5 de la LISOS califica como falta grave, 5. La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12 , 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 40 fija como sanción a las conductas grave en su grado mínimo, de 751 a 1.500 euros, en su grado medio de 1.501 a 3.750 euros; y en su grado máximo de 3.751 a 7.500 euros.

La suma de 7.500 € supone casi seis mensualidades del salario de la actora cuando el incumplimiento que se ha objetivado alcanza solo 60 días y no existe vulneración de derechos fundamentales sino de legalidad ordinaria. Atendiendo al criterio temporal, a que no se ha probado otro tipo de daño valorable, pero que la reiteración en la conducta ha sido relevante se entiende que la conducta amerita situar el quantum indemnizatorio dentro del grado máximo de la horquilla. La percepción del doble del período durante el que tuvo lugar la infracción de la empresa en perjuicio de la trabajadora - son 60 días de incumplimiento luego el doble serían cuatro meses de salario - restaña el perjuicio causado y pone de manifiesto el reproche que merece la demandada por incumplir sus obligaciones como empresario.

El resultado sería de 5.039,96 €

En atención a lo expuesto procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la trabajadora.

CUARTO.- Sin costas ( artículo 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,