A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la demandada condenada por entender que no le corresponde responder del despido producido o subsidiariamente que ésta ha de calificarse como improcedente y no nulo. La sentencia de instancia se pronuncia sobre ambas cuestiones en los FD 2º y 3º que dicen: << SEGUNDO.- Las codemandada ILUYNION SEGURIDAD, alegó la excepción de falta de legitimación pasiva, por no ser empleadora del actor, al no reunir los requisitos legalmente establecidos para la subrogación en el art. 14 del Convenio Colectivo de empresas de Seguridad.
En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva alegada, supone resolver la primera cuestión controvertida en el presente procedimiento: si se trata de un supuesto de subrogación de empresa. Es decir, si existía o no obligación de subrogación de dicha empresa en el contrato de trabajo del demandantes, si concurre sucesión de empresas en los términos regulados en el artículo 44 ET , y art. 14 del Convenio Colectivo .
El art. 17.2 del Convenio Colectivo , establece las obligaciones de la empresa saliente: Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de cinco días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la documentación que más adelante se relaciona. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los cinco días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como mínimo veinticuatro horas antes del inicio del servicio.
El art. 14 del Convenio colectivo de aplicación, señala: " En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56 , 57 , 63 y 65 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes."
Ha quedado acreditado que la empresa ISS, comunicó la identidad y demás datos del actor a la empresa entrante antes de que se produjera la subrogación, así como que la empresa ISS proporcionó a la empresa entrante ILUNION, los cuadrantes del servicio desde octubre de 2.021 hasta junio de 2.022. en el contrato de trabajo del actor no consta la adscripción al servicio, y los cuadrantes que la propia empresa ISS facilitó a la empresa ILUNION, no consta el trabajador sino a partir de enero del mes de enero, sin que haya explicado en modo alguno la empresa ISS el motivo por el cual no consta en los cuadrantes el trabajador con anterioridad, señalando, que resulta inexplicable, el hecho de que desde octubre de 2.021 hasta diciembre de 2.021 los servicio lo estén prestando cinco personas trabajadoras, y de las cuales una trabajadora estuvo en situación de incapacidad temporal en todos estos meses, y a partir de enero de 2.022 la empresa ISSS incluya en los cuadrantes al actor como sexto trabajador adscrito al servicio, encontrándose en situación de incapacidad temporal en ese momento y en los meses sucesivos el 23 de junio, única fecha en la que se asigna un servicio efectivo.
La carga de la prueba de la acreditación del cumplimiento de los requisitos establecido en el convenio colectivo de aplicación, le corresponde al trabajador y a la empresa saliente, sobre tal extremo, la única prueba de ello es la aportada por la empresa ISS en el acto del juicio: el acuerdo de modificación de condiciones de trabajo del actor, asignándoles desde el 01.06.21 a cubrir el servicio de vigilancia de REALE SEGUROS sito en Príncipe de Vergara, prueba no reconocida por las restantes partes, y que en modo alguno puede enervar el valor probatorio de los cuadrantes aportados por la empresa ISS, en los que no consta el actor hasta el mes de enero de 2.022. La empresa ISS, no ha aportado prueba que pueda acreditar que el trabajador estaba adscrito a tal servicio, siendo tan fácil, como aportar los cuadrantes del actor desde el 01.06.21 hasta el 31.12.21, o mediante la testifical de compañeros del servicio del actor, por lo que, debo de concluir que no ha quedado acreditado que el actor cumpliera el requisito establecido en el art. 14 del convenio colectivo, de permanencia de más de siete meses en el servicio, por lo que no procede la subrogación, debiendo de estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de la empresa ILUNION SEGURIDAD.
TERCERO.- Entrando a resolver la pretensión de despido nulo o improcedente, que es la causa k) prevista en el Art. 49 . l) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), está regulada en normas sustantivas ( Art. 52 y 53 ET ) y procesales.
La primera garantía es la preexistencia de una causa que lo justifique, en el presente supuesto se alega en la carta de despido, causas objetivas y económicas.
Y la segunda la necesidad de observar determinados requisitos formales. El art. 55.1 ET establece como formalidad básica la notificación de la carta de despido, es decir de escrito en el que consten los hechos que lo motivan, con suficiencia para permitir la defensa si se impugna, y la fecha en que tendrá efectos.
En función del cumplimiento de dichas garantías, el despido deberá ser objeto de calificación (en la sentencia): como procedente, cuando se hayan cumplido los requisitos formales y quede acreditado el incumplimiento alegado en la carta; como improcedente, cuando no se acredite el incumplimiento o la forma no se ajuste a los requisitos indicados; o como nulo en los diferentes supuesto que especifica. (Sin perjuicio de que se establecen dos posibilidades de subsanación de los requisitos formales: dentro de los 20 días desde la entrega de la carta, en el art. 55.2 ET ; y de los 7 días desde la notificación de la sentencia, en el art. 110.4 LJS).
Los efectos dependen de la calificación. La procedencia conlleva la convalidación de la extinción por el despido, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. La improcedencia determina la condena al empleador de optar entre la readmisión en las mismas condiciones y la indemnización (opción que corresponde al trabajador si es aforado). La opción de readmisión da derecho al trabajador, además de a la readmisión, a los salarios de tramitación con las limitaciones que establece. Y la opción de indemnización, excluye los salarios de tramitación (excepto si es trabajador aforado), determina la extinción del contrato desde la fecha del cese efectivo en el trabajo y supone el abono de 33 días por año de servicio (la referencia es periodo de servicios realmente prestados, que pueden no coincidir con la antigüedad en la empresa), prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. Ello sin perjuicio de que para contratos anteriores al 12-2-12 la aplicación de la DT 5ª de la Ley 3/12 de reforma del Mercado Laboral determina que hasta dicha fecha se calcule a razón de 45 días por año, con la misma prorrata. A la suma resultante se le aplica el máximo de 720 días (24 mensualidades), salvo en el supuesto de que por el periodo anterior al 12-2-12 corresponda una indemnización mayor, en que se aplicará ésta con el límite de 42 mensualidades.
Del relato de hechos probados, resulta evidente que el despido del actor es improcedente, por ausencia absoluta de forma, no se comunicó al trabajador el cese de su relación laboral, y no se alegó causa alguna. Ni tan siquiera existió debate sobre tal extremo. La empresa conocedora de la finalización del contrato de prestación de servicios de vigilancia de REALE SEGUROS Príncipe de Vergara, y de que el actor no cumplía el requisito de permanencia en el servicio, debió de recolocar al trabajador en otro puesto de la empresa.
La parte actora pretende con carácter principal la declaración de nulidad del despido, aleando que se ha producido con vulneración del principio de igualdad, por encontrarse el trabajador en situación de incapacidad temporal de larga duración asimilable a una discapacidad, y atentando contra la dignidad e integridad del trabajador.
Resulta de aplicación lo establecido en el artículo 96 de la Ley de Procedimiento Laboral que dispone que en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Debe comenzarse indicando que, en principio, la extinción del contrato por causa de enfermedad o de baja no es discriminatoria, a los efectos del artículo 14 de la Constitución , no atenta contra la dignidad de la persona y su integridad físico-moral. Para la calificación del despido, la enfermedad desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, no constituye factor de discriminación en sentido estricto, aunque lo sea de trato ilegal, por lo que la decisión extintiva por aquella causa integra despido improcedente y no nulo. Así, el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de enero de 2009 y 11 de diciembre de 2007 indicó que la enfermedad no es un factor discriminatorio, aunque pudiera serlo en circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación ( TS 27-1-09 , EDJ 15249; TS 11-12-07 , EDJ 347260); continua diciendo la doctrina que la enfermedad es una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa. Si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , pero no per se en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación ( TS 29-1-01 , EDJ 1034; 27-1-09 , EDJ 15249; TS 29-9-14 , EDJ 189834; TS 5-5- 15 , EDJ 99351).
Como señala la sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Social, Sección5ª) Sentencia núm. 642/2013 de 15 julio EDJ 2013/167409, "No es posible la equiparación de la enfermedad a la discapacidad. En principio hay que decir que, efectivamente, esa condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003 EDL 2003/163154 (; 892), que ha dado nueva redacción al art. 4.2.c), párrafo 2º ET EDL 1995/13475 ("Los trabajadores... en la relación de trabajo... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate"). Pero, ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables. Y así se rechaza esa equiparación afirmando que "la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un 'estatus' que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido.
Según la doctrina expuesta, las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades.
Como ha recordado STS 22-11-2007 EDJ 2007/268651 (citada) la diferencia sustancial en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad ha sido apreciada también por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas ) EDJ 2006/89134, en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social num. 33 de Barcelona. De acuerdo con esta sentencia, la Directiva comunitaria 2000/78 (2000 , 3383) excluye la 'equiparación' de ambos conceptos, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que 'la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período', por lo que 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 '. A ello se añade que 'ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva '(discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual)".
Existe, por tanto, una posibilidad de incluir la enfermedad en la cláusula abierta a través de la cual se entienden como causas prohibidas de discriminación otras distintas a las mencionadas en el artículo 14 de la Constitución , cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad, en sí misma considerada, o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato ( TCo 62/2008 ).
En el supuesto referido en la demanda, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016, asunto Daoudi, C-395/15 , se plantea una petición de decisión prejudicial en relación con el despido de un trabajador mientras se hallaba en situación de incapacidad laboral derivada de un accidente ocurrido en su lugar de trabajo. El juzgado remitente de la cuestión prejudicial pretende que se dilucide si el estado del Sr. Juan Pablo, despedido mientras se hallaba en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, está comprendido en el concepto de discapacidad en el sentido de la Dir 2000/78/CE. Considera el TJUE que si un accidente acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de discapacidad en el sentido de la citada Directiva. Por tanto, indica el TJUE, la Dir 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que:
1. El hecho de que se aplique al Sr. Juan Pablo el régimen jurídico de la incapacidad temporal, con arreglo al Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como duradera, en el sentido de la Dir 2000/78/CE, interpretada a la luz de la Convención de la ONU sobre derechos de las personas con discapacidad.
2. Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es duradera figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.
3. Al comprobar ese carácter duradero, el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga,
Y asimismo debe indicarse en relación a dicha Sentencia del TJUE, como recoge la Sentencia del Tribunal de Justicia de Cataluña 12 de junio de 2017, que los considerandos 42 al 55, si alguna cosa ponen en evidencia es que en principio el estado físico del trabajador accidentado es reversible (considerando 46); que "el concepto de limitación "duradera" de la capacidad de la persona, con arreglo al concepto de "discapacidad" al que se refiere la Directiva 2000/78 (EDL 2000/90175), debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme (considerando 51); el régimen jurídico de la incapacidad "temporal", con arreglo al Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como "duradera", en el sentido de la Directiva 2000/78 (EDL 2000/90175), interpretada a la luz de la Convención de la ONU (considerando 52); que el "carácter "duradero" de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (considerando 53); y por último, "Corresponde al juzgado remitente comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter "duradero", ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico (considerando 55)".
Además, aunque el despido se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2.022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, sin duda sus principios deben de aplicarse junto con la anterior jurisprudencia para resolver el presente supuesto. Así en la Exposición de Motivos de la citada Ley se recoge: "Paralelamente a la adopción de propuestas legislativas, desde la Comisión Europea se han ido desarrollando una serie de estrategias y documentos políticos que contemplan entre sus objetivos la aplicación práctica del principio de igualdad de trato y no discriminación, entre las que cabe destacar, el compromiso estratégico para la igualdad de género, la Estrategia Europea sobre los derechos de las personas con discapacidad 2021-2030, la adopción de un marco europeo de estrategias nacionales de inclusión de los gitanos hasta 2020 o la lista de acciones de la Comisión Europea para avanzar en la igualdad de las personas LGBTI. "
Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto debe de estimarse la nulidad del despido. El actor a fecha 01.07.22, está en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el 26.05.22, y en el parte inicial de baja se indicaba que el proceso sería largo, de hecho a la fecha de celebración del juicio el 21.12.22, el trabajador continuaba de baja médica. Esta situación era conocida por al empresa, así como que anteriormente el actor había estado en situación de incapacidad temporal durante un largo periodo, al menos desde el 1 de enero de 2.022, hasta el 15 de junio de 2.022, según cuadrantes enviados por el empresa ISS a la empresa ILUNION, señalando que tampoco coinciden con la fecha del inicio de la nueva situación de incapacidad temporal el 26.05.22. En definitiva, el indicio de discriminación por incapacidad temporal de larga duración y que incluso pueda terminar en una situación de reconocimiento de incapacidad permanente no se ha enervado en modo alguno por el empresa ISS, a quien le corresponde la carga de acreditar, que el despido del actor absolutamente carente de los requisitos legalmente establecidos, no tenía como móvil, terminar su relación con el trabajador, por estar en largos periodos de incapacidad temporal, antes del despido e incurso en uno de ellos en el momento del despido. Lo que explicaría la sorpresiva entrada del actor en los cuadrantes del servicio a partir de enero de 2.022, estando en situación de baja, sabiendo probablemente la empresa, que se produciría la subrogación del servicio en los próximos meses.>>
SEGUNDO: Por el apartado b) del art. 193 de la LRJL se articulan tres motivos. El primero, procedente, pretende rect5ificar lo que son errores materiales en la indicación de ciertas fechas. La comunicación enviada por ISS al actor fue el 14/06/2022 y no obviamente la cual indica por error la sentencia y la fecha de efectos era la de 1/07/2022 aunque por error patente se consignó una anterior a la comunicación.
No nos parece relevante la modificación que se pretende del hecho probado 6º por ser meramente literaria. Tampoco el motivo 3º con el que se pretende adicionar el hecho de que la causa por la que la codemandada no subrogó al actor fue por no tener la antigüedad mínima de 7 meses en el centro de trabajo -es un dato asumido en la sentencia y que motiva la absolución de la codemandada- o que la otra trabajadora que no fue subrogada por el mismo motivo y que demando por despido pactó en conciliación judicial la improcedencia del despido con la demandada- dato irrelevante pues este litigio no ha finalizado vía conciliación judicial no existiendo así igualdad fáctica que permita un juicio de igualdad de trato.
TERCERO: Pasando a los motivos articulados por el apartado c) del art. 193 de la LRJS es manifiesto que la sentencia no infringe los arts. 1 a 3 de la Directiva 2004/23 CE del Consejo que se cita ni el art. 44 del ET pues el supuesto litigioso es de subrogación voluntaria, no obligatoria, al tratarse de una simple sucesión de contrata cuya regulación es convencional y a los términos del Convenio se ciñó la sentencia.
Ahora bien, respecto al motivo 5º - que denuncia la infracción de la misma directiva comunitaria y de la STJUE de 1/12/2016 ( Asunto Daudi- C 395-15) hemos de decir que tal como se desprende de la fundamentación de la sentencia, está ha tenido en cuenta en especial la referida sentencia del Tribunal Europeo y la circunstancia de que el despido es anterior a la vigente Ley 15/2022, sin embargo parece aplicarla retroactivamente, pues partiendo de los datos que sobre el padecimiento del actor proporcional el hecho probado 4º, no puede hablarse de una enfermedad de largo proceso curativo que permita asimilarla, en base a la sentencia referida, a un supuesto de discapacidad pues de la fractura de peroné el 19/07/2022 fue dado de alta tres meses después y el nuevo proceso de IT -por refractura- se inició un mes después pocos días antes del despido sin que conste dato que permita concluir - y el mismo debería derivarse del relato fáctico- que esta 2º baja va a ser de larga duración, por lo que se estima el recurso en el sentido de considerar el despido improcedente y no nulo.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
