Sentencia Social 845/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 780/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la recurrente que se repongan los autos al momento en que se encontraban cuando considera se le ha ocasionado indefensión, por infracción de los artículos 89 y 49 del Convenio colectivo de Industrias cárnicas, en relación con el 91.3 y 59 del Estatuto de los Trabajadores, con el 138 y 3l 153 de la citada ley procesal y el artículo 24 de la Constitución, al estimar la excepción planteada por la empresa de no haberse sometido a la comisión paritaria la decisión adoptada por la misma, que implicaba una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del colectivo afectado.

Alega que, siendo la modalidad procesal la de conflicto colectivo, sometida a plazo de caducidad, se cuestiona la obligatoriedad y necesidad de acudir de forma previa a la comisión paritaria, poniendo de manifiesto que el artículo 89 del convenio, establece como trámite preceptivo previo el sometimiento a dicha comisión, de cualquier cuestión que surgiera en razón del cumplimiento, interpretación, alcance o aplicabilidad del convenio y, transcurrido un mes desde la solicitud de intervención, si no se hubiera pronunciado, la parte interesada podrá ejercer las acciones que considere oportunas. Por tanto, considera que, dado el plazo de caducidad al que está sometido el procedimiento, resultaría materialmente imposible impugnar la decisión empresarial dentro del plazo establecido legalmente, porque no se desprende del artículo 65 de la LRJS que el intento de cumplir este requisito convencional paralice el plazo de caducidad.

Pone de relieve que, pese a estimar la excepción citada, la sentencia entra a resolver el fondo del asunto, cuando debería haber desestimado la demanda sin entrar en él y sin perjuicio de que pueda efectuarse solicitud de intervención a la comisión paritaria y al resolver el fondo, cercena su derecho a la tutela judicial efectiva al no permitirle efectuar la solicitud de intervención de dicha comisión.

SEGUNDO.- Por la demandada se manifiesta en su escrito de impugnación que suscribe íntegramente la sentencia recurrida, considerando que la norma del artículo 89 del convenio colectivo es muy clara respecto de la obligatoriedad de someter una cuestión relacionada con el cumplimiento de un artículo del mismo, a la comisión paritaria, antes del ejercicio de cualquier acción legal o de fuerza, lo que debe interpretarse conjuntamente con el artículo 91 del Estatuto de los Trabajadores.

TERCERO.- La cuestión planteada ha sido resuelta por esta sala, en la sentencia de la sec. 1ª, de 23-06-2023, nº 633/2023, rec. 341/2023, al resolver el recurso de suplicación plateado igualmente por la parte actora, en otro conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones, entre las mismas partes, como sigue:

"El artículo 89 del Convenio colectivo Estatal de Industrias Cárnicas indica que:

"En cualquier cuestión que surgiere en razón del cumplimiento, interpretación, alcance o aplicabilidad del presente Convenio, las partes se comprometen, a partir del momento del planteamiento de la cuestión, a no hacer uso de ninguna acción de fuerza sin previo sometimiento de la misma a la Comisión Paritaria de este Convenio Colectivo. Sólo si después de los buenos oficios de dicha Comisión no se hubiese podido llegar a una solución de la cuestión conflictiva o, si transcurrido un mes desde la solicitud de su intervención, ésta no se hubiera pronunciado, la parte interesada podrá ejercer las acciones que considere oportunas".

Partiendo de dicho precepto, y a criterio del Juez de instancia, existe un primer óbice para la estimación de la demanda, cual es no haberse sometido al conocimiento de la comisión paritaria si el régimen de turnos instaurado por la empresa infringía el artículo 48 del convenio colectivo o no, y ello en base a las siguientes consideraciones en la sentencia recurrida:

"1/. -Debe distinguirse entre el intento de conciliación/mediación al que se refiere el artículo 156 de la LRJS , para los conflictos colectivos, el cual esta excepcionado cuando se acude al proceso de conflicto colectivo para impugnar una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectiva, al resultar de aplicación el artículo 64 de la LRJS (sentencia Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 9 Dic. 2013, Rec. 85/2013 ), de la necesidad de acudir a la comisión paritaria cuando se suscite controversia sobre la interpretación, cumplimiento del convenio colectivo de acuerdo con el artículo 91 de la LRJS , y de forma específica para el caso que nos ocupa del artículo 89 del convenio colectivo Estatal de Industrias cárnicas ( antes transcrito).

2/. -El hecho de que al tratarse de un procedimiento de conflicto colectivo- modificación sustancial de condiciones de trabajo la parte estuviese exenta de la necesidad de acudir a la conciliación/mediación previa no le eximia de acudir a la comisión paritaria , por cuanto uno de los motivos contenidos en la demanda, era que la decisión empresarial de MSCT no era ajustada a derecho por contravenir el artículo 48 del convenio colectivo de aplicación, dado que el régimen de turnos no permitir a los trabajadores afectados disfrutar de dos días ininterrumpidos de descanso.

3/. -No constando que dicha controversia hubiese sido sometida previamente a la comisión paritaria .

4/.- No habiéndose observado por la parte actora las prescripciones contenidas en el artículo 89 del convenio colectivo Estatal de industrias cárnicas en relación al artículo 91 de la LRJS , al no haber sometido a la comisión paritaria con carácter previo al presente, la cuestión consistente en si dicha decisión empresarial de MSCT que había sido objeto de impugnación, respetaba el régimen de descansos establecido en el artículo 48 del convenio colectivo Estatal de industrias cárnicas ".

En este sentido, la necesidad de acudir a un requisito previo establecido por acuerdo colectivo como el que ahora nos ocupa, se ha considerado compatible con el derecho de tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , entre otras, por la Sentencia del Tribunal Constitucional 217/1991 de 14 de noviembre de 1991 , la cual señala:

"...de un lado, porque en ningún caso excluyen el conocimiento jurisdiccional de la cuestión controvertida, ya que únicamente suponen un aplazamiento de la intervención de los órganos judiciales; y, de otro, porque son trámites proporcionados y justificados, ya que su fin no es otro que procurar una solución extraprocesal de la controversia, lo cual resulta beneficioso tanto para las partes, que pueden resolver así de forma más rápida y acomodada a sus intereses el problema, como para el desenvolvimiento del sistema judicial en su conjunto que ve aliviada su carga de trabajo ".

En la misma dirección se inserta la Sentencia del Tribunal Supremo, 4ª, de 17 de julio de 2014, rec. 133/2013 :

"(...) el conflicto nacido en el marco de la aplicación e interpretación del convenio debe agotar el cauce específico de solución extrajudicial que los propios negociadores han determinado (...)

Entiende la sentencia de instancia que, como no se ha acudido al mecanismo establecido en el convenio colectivo de derivar el conflicto colectivo de forma previa ante la Comisión Paritaria del convenio, solo por ello procedería la desestimación de la demanda, sin entrar en el estudio del fondo, no obstante lo cual, en aras de la tutela judicial efectiva analiza y resuelve la cuestión de fondo planteada."

Como resume la STS 816/2020, 30 de septiembre de 2020 (rec. 26/2019 ):

"La jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 17 de julio de 2014, rec. 133/2013 , ha defendido que, en los conflictos nacidos en el marco de aplicación e interpretación del convenio, debe agotarse el cauce específico de solución extrajudicial que los propios negociadores han determinado. Ello es así, porque en tales casos la finalidad de esa vía de solución es más amplia que la mera solución del conflicto concreto suscitado. En palabras del TC ( STC 217/1991, 4 de noviembre ) "es un trámite que (...) encuentra una plena justificación, toda vez que tiene por objeto, no sólo los fines generales expuestos de la conciliación o de la reclamación previa, sino también procurar una solución de la controversia por medios autónomos, propios de la autonomía colectiva y no jurisdiccional que, por estar insertos en el ámbito del convenio, conocen de primera mano las características y necesidades del medio en el que operan y se desenvuelven, lo que se refuerza y acrecienta cuando el conflicto en el que interviene la comisión paritaria se plantea en torno a la interpretación del convenio colectivo, pues dicha comisión es designada por las partes negociadoras del mismo ".

Más recientemente aún se ha pronunciado abordando idéntica temática la STS, 4ª, de 04 de marzo de 2021, nº 272/2021, Recurso 130/2019 , indicando que si bien el art. 64.1 de la LRJS exime del requisito de conciliación o mediación previa al proceso de impugnación de convenio, ello no obsta a que en el convenio se prevean cauces previos a la vía judicial para la solución de conflicto.

Ahora bien, confluimos con la parte recurrente en que aquí no estamos tanto ante la interpretación de un precepto del Convenio cuanto ante un conflicto entre empresa y trabajadores y que estos juzgan como una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, y que por ello permite su control judicial a fin de examinar si concurren las causas legales invocadas; por mucho que los términos empleados por el artículo 89 del Convenio Estatal de Industrias Cárnicas son categóricos fijando el compromiso de someter las cuestiones de interpretación del Convenio Colectivo a la Comisión Paritaria , con carácter previo a la interposición de acciones, entendemos que en este caso dadas las peculiaridades concurrentes, salvando la tutela judicial efectiva, procede entrar a conocer judicialmente del conflicto

Se estima el primer motivo."

Razonamientos que reiteramos y, conforme a los cuales, convenimos con la recurrente en que no era necesario someter la controversia a la comisión paritaria y, consecuentemente, el magistrado a quo ha entrado correctamente a resolver, ad preventionem, el fondo del asunto, lo que no ocasiona indefensión a la parte actora, toda vez que no ha de acudir a dicha comisión, debiéndose de resolver la cuestión en esta litis, por lo que por economía procesal, la sentencia ha resuelto adecuadamente, evitando que los autos debieran volver al juzgado.

CUARTO.- Por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la recurrente la modificación del partado 10 del hecho IV de la sentencia, en los siguientes términos:

"En fecha 17 de Noviembre de 2022, la empresa remitió al comité de empresa, calendario de vacaciones de 2023, asignación de turnos a los trabajadores. Y, consistiendo en la confección, determinación y asignación unilateral de 08 turnos de vacaciones rotativos hasta 2030, fraccionando en tres periodos, el disfrute de las vacaciones, fijando un periodo de 14 días naturales en verano, otro periodo de 14 días naturales en invierno y, un tercer periodo de 07 días naturales aproximadamente en el que se fija el disfruta unilateral del resto de días de vacaciones y los días libres a compensar por los festivos trabajados. Además de asignar unilateralmente a los trabajadores en cada uno de los turnos de vacaciones establecidos. Aseverando que, si algún trabajador o comité de empresa tiene interés legítimo o circunstancia, podría presentar antes del 24.11.2022 su solicitud de cambio de turno de vacaciones al departamento de RRHH para su estudio.

Dicho calendario de vacaciones fue comunicado individualmente a los trabajadores, habiendo manifestado los trabajadores su conformidad o disconformidad con dicho calendario."

Para ello se remite a los folios 777 a 780 de los autos que ya se han valorado por el juzgador a quo que, considera con valor de hecho probado, en su fundamentación jurídica, los periodos de vacaciones fijados por la empresa en el régimen elaborado al efecto, por lo que la adición solicitada es redundante.

QUINTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la recurrente la infracción del artículo 49 del convenio colectivo de industrias cárnicas, en relación con el 41, el 82.3 y el 38 del Estatuto de los Trabajadores, así como con la jurisprudencia que cita, alegando que, tras finalizar sin acuerdo el periodo de consultas para fijar el calendario de vacaciones de 2023, la empresa establece dicho calendario y esta decisión que se impugna es, a su juicio, un descuelgue de las condiciones convencionalmente establecidas, por lo que considera que la demandada debería haber acudido a la comisión paritaria, requisito que no ha cumplido y, por ello, debería haberse descartado la adopción de tal medida de descuelgue adoptada unilateralmente.

Concluye que la medida constituye una modificación sustancial de las condiciones laborales que, al no reunir los requisitos exigidos legalmente, debe declararse nula y, en cualquier caso, injustificada.

SEXTO.- La demandada aduce en su escrito de impugnación que los argumentos planteados por la parte actora lo son ex novo en el recurso, sin que se hiciera alusión a ellos en la demanda ni en el acto del juicio, en los que alegó ausencia de negociación, de causas organizativas y productivas y no respetar el régimen previsto en los artículos 41 del Estatuto de los Trabajadores y 49 del convenio colectivo, por lo que el planteamiento del motivo no puede aceptarse porque le ocasionaría indefensión.

En todo caso, alega la empresa que el hecho de no haber alcanzado un acuerdo con el comité de empresa no implica un descuelgue del convenio colectivo, sino una potestad de la empresa dentro de su poder de organización del trabajo, señalando que el procedimiento de descuelgue está previsto para otras cuestiones según el artículo 82.3 del Estatuto de los trabajadores y no se debe confundir la negociación de las vacaciones que se rige por el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores y el 49 del convenio colectivo y acuerdo de empresa - comité de empresa de 26 de enero de 2021, con las necesidades de descuelgue del convenio que, tienen su fundamento, no en la organización del trabajo, sino en las causas objetivas que regula la propia norma, conforme a la jurisprudencia que cita.

Por último considera que no había de acudir a la comisión paritaria, porque ha aplicado los citados artículos 38 del Estatuto y 49 del convenio, siendo únicamente la parta actora la que cuestiona si la comunicación de vacaciones para 2023 cumple o no con lo exigido por dichos preceptos y concluye que comparte los razonamientos del juez de instancia porque el citado acuerdo de empresa ya anexó su propuesta de cambio del sistema de vacaciones, siendo una premisa fundamental la modificación a turnos en los que se garantizase que el mismo número equivalente de trabajadores de cada sección se ausentase en cada periodo, lo que implicaba pasar a turnos de 2 semanas en verano, en lugar de 3 semanas, como se venía estableciendo. Lo anterior, si tenemos en cuenta que el Convenio de Grandes Almacenes (que se aplicaba anteriormente) establecía la obligación de conceder 21 días naturales en verano y 9 días en invierno.

SEXTO.- Efectivamente plantea la recurrente cuestiones nuevas que no pueden ser examinadas en sede de suplicación, al no contenerse en la demanda ni haberse sometido a la consideración del juzgador a quo, porque ello ocasionaría indefensión a la demanda, de manera que hemos de limitarnos a determinar si se ha producido o no una modificación sustancial de condiciones, lo que se resuelve por el juzgador a quo en la siguiente forma:

"El régimen de vacaciones para el ejercicio 2023 que es objeto de impugnación en el presente, consistió en según resulta de los folios 5 de las actuaciones, en " ocho turnos de vacaciones, fraccionando en tres periodos el disfrute de las vacaciones, fijando un periodo de 14 días naturales en verano, otro periodos de 14 días naturales en invierno y un tercer periodo de 7 días naturales aproximadamente en el que se disfrutarían el resto de los días de vacaciones y periodos a compensar con periodos trabajados en festivos. Dicho régimen se estableció por la empresa tras haber estado la empresa y el comité de empresa analizando las diversas posibilidades y su acomodo a las prescripciones del acuerdo de fecha 26/01/2021.

Partiendo de tales consideraciones, debemos concluir que no ha existido una modificación sustancial de condiciones de trabajo, por cuanto el régimen el número de días de vacaciones no ha sido modificado por la empresa, sino la forma de distribución y periodos de disfrute de los mismos. No podemos hablar de modificación por cuanto el convenio colectivo de aplicación en su artículo 49 dispone en el apartado 2º que "... La Dirección de la Empresa determinará la época del año para el disfrute de las vacaciones, previa consulta a los representantes de las personas trabajadoras, atendiendo a las necesidades del servicio y respetando los criterios siguientes..." y en el apartado 3º de ese mismo precepto que "... El Comité de Empresa o Delegados/as de Personal, conjuntamente con la Dirección de la misma, asignarán las personas en cada turno debiendo ser oído el Delegado/a Sindical, si lo hubiere. Los criterios de asignación que habrán de respetarse serán los siguientes...."., presupuesto que quedaron matizados por el acuerdo de 26/01/2021 cuando se decía "Durante el primer semestre de 2021, ambas partes negociarán de buena fe un sistema de vacaciones que satisfaga las necesidades de ambas partes, garantizando tanto que la combinación de turnos varié cada año rotándose entre los trabajadores de una misma sección como que en cada uno de los períodos se ausente el mismo número equivalente de trabajadores en cada sección para garantizar el equilibrio organizativo que necesite operativamente la empresa.

La actual propuesta de la parte sindical se aplicará sólo durante el periodo de carencia y la de la empresa se anexa a este documento. (Anexo 2)...".

En suma, al no existir un régimen permanente previo de vacaciones instaurado, sino que los que precedieron al hoy impugnado eran transitorios, y en todos ellos las partes se emplazaron para negociar y fijar el definitivo, no podemos hablar de modificación sustancial de condiciones, pues tales condiciones no estaban fijadas con carácter permanente debiendo estarse al convenio colectivo y acuerdo de fecha 26/01/2021.

Tampoco podemos hablar de modificación sustancial de condiciones por cuanto el régimen de vacaciones impugnado es sustancialmente igual al que quedo instaurado en el ejercicio 2022, con algunas matizaciones, régimen que se asumido por las partes en conciliación ante el juzgado de lo social nº 12 de Madrid.

Las anteriores consideraciones nos llevan a concluir que el régimen de vacaciones y sus turnos debían de fijarse conforme prevenía el convenio colectivo, con los parámetros complementarios fijados en el acuerdo de fecha 26/01/2021 y previa negociación en el periodo de tiempo fijado en el acuerdo de conciliación al que llegaron las partes ante el juzgado de lo social nº 12 de Madrid (procedimiento nº 496/22 ).

Siendo así las cosas, no puede hablarse de vulneración del artículo 41 del E.T., ni de la necesidad de concurrencia de causas organizativas, dado que no estábamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo."

Y, en cuanto al cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 49 del convenio colectivo y el acuerdo de 26 de enero de 2021, el magistrado concluye:

"Por la empresa se observaron las prescripciones en cuanto la negociación y consulta con el comité de empresa, y los parámetros fijados en dicho acuerdo de fecha 26/01/2021, lo que no consta que se hubiese observado fueron las prescripciones del artículo 49.3 del convenio colectivo cuando disponía "El Comité de Empresa o Delegados/as de Personal, conjuntamente con la Dirección de la misma, asignarán las personas en cada turno debiendo ser oído el Delegado/a Sindical, si lo hubiere. Los criterios de asignación que habrán de respetarse serán los siguientes...".

Puesto que la reserva efectuada por la empresa en escrito de fecha 17 de noviembre de 2022, al remitir al comité de empresa, calendario de vacaciones 2023, asignación de turnos a los trabajadores, no colma con las previsiones del artículo 49.3 del convenio a la hora de fijar los turnos.

Téngase en cuenta que la empresa se limitó a comunicar que "si algún trabajador o comité de empresa tiene intereses legitimo o circunstancia, podría presentar antes del 24/11/2022 su solicitud de cambio de turno de vacaciones al departamento de RRHH para su estudio".

Debiendo acogerse este motivo en caso de no haber prosperado la excepción de falta de sometimiento de la cuestión a la comisión paritaria."

Dichos razonamientos se asumen por la Sala íntegramente, porque ciertamente no nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino ante un mero desacuerdo entre empresa y trabajadores a la hora de determinar el calendario de vacaciones, según lo establecido en el acuerdo de 26 de enero de 2021 que se transcribe en el hecho probado II y, según el cual el sistema de vacaciones quedaba diferido hasta que por las partes lo negociaran de buena fe, garantizando tanto que la combinación de turnos varié cada año, rotándose entre los trabajadores de una misma sección, como que en cada uno de los periodos se ausente el mismo número equivalente de trabajadores en cada sección, para garantizar las necesidades de la empresa.

Al no haberse alcanzado acuerdo tras la negociación de las partes, ha de estarse a lo establecido en el artículo 49 del convenio colectivo Estatal del sector de las industrias cárnicas, que se transcribe en el hecho probado VI y que prevé que el periodo de vacaciones pueda fraccionarse mediante acuerdo de las partes, acuerdo que sí se contiene en el alcanzado el 26 de enero de 2021, no siendo esta una cuestión controvertida sino, exclusivamente la determinación de los periodos fragmentados, respecto de la cual no hay previsión específica en el convenio, salvo la de confeccionar la lista de cada turno sobre la base de las propuestas de las personas trabajadores, resolviendo las discrepancias atendiendo a la antigüedad en la categoría, sin que tal derecho pueda ser disfrutado más de un año, pasando al inmediato en antigüedad para el ejercicio siguiente.

Así pues, no hay contravención de lo dispuesto en el convenio colectivo ni tampoco del convenio de 2021, porque la previsión establecida en el mismo para las vacaciones de 2021, distribuyendo 21 días naturales en los turnos de verano y 9 días naturales en los de invierno, se limitaba expresamente a dicho año, pero no a los futuros y el régimen de vacaciones para 2023 que se impugna, establece ocho turnos de vacaciones, fraccionando en tres periodos, fijando un periodo de 14 días naturales en verano, otro de 14 días naturales en invierno y un tercer periodo de 7 días naturales aproximadamente en el que se disfrutarían el resto de los días de vacaciones y periodos a compensar por días trabajados en festivos, de manera que mantiene la fracción de las vacaciones en verano e invierno y equilibra ambos periodos, lo cual no supone una modificación sustancial de condiciones, porque, como ha apreciado el magistrado de instancia, las mismas no estaban determinadas y sí se había admitido ya por los RLT dicha fragmentación en dos periodos, quedando por concretar la extensión de los mismos y, al no haber existido, tras el periodo de consultas, acuerdo al efecto, lo que realmente se cuestiona en esta litis es el calendario de vacaciones, que podría haber sido cuestionado por lo RLT colectivamente por motivos distintos a los contenidos en la demanda de MSCT, al igual que individual o pluralmente las asignadas a cada trabajador, por el procedimiento de vacaciones.

En cuanto al incumplimiento por parte de la empresa de convenir con los RLT la asignación de turnos a los trabajadores, la falta de acuerdo debió, en su caso, plantearse conforme a lo dispuesto en el artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores, y no hay en la demanda petición alguna al respecto, dado que la pretensión del suplico es exclusivamente que se declare nula o injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que no ha tenido lugar, por lo que el recurso se desestima íntegramente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,