Sentencia Social 666/2023...e del 2023

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15/01/2024

Sentencia Social 666/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 455/2023 de 20 de noviembre del 2023

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Orden: Social

Fecha: 20 de Noviembre de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

Nº de sentencia: 666/2023

Núm. Cendoj: 28079340052023100668

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:12686

Núm. Roj: STSJ M 12686:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2022/0104301

Procedimiento Recurso de Suplicación 455/2023

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 957/2022

Materia: Modificación condiciones laborales con vulneración de D.FUNDAMENTALES.

Sentencia número: 666/2023

Ilmas. Sras.

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

Dña. ANA MARÍA ORELLANA CANO

En Madrid a veinte de noviembre de dos mil veintitrés habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 455/2023, formalizado por la LETRADA Dña. GEMA GARCIA ARAGON en nombre y representación de WELLA PRESTIGE SP, SLU, contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número 957/2022, seguidos a instancia de D. Jesús María frente a WELLA PRESTIGE SP, SLU, habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrada- Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"I.- D Jesús María, mayor de edad, con NIF n° NUM000, viene prestando servicios bajo la dependencia de la entidad WELLA PRESTIGE S.P S.L.U, con CIF n° B01910777, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa, código de contrato 100, con una antigüedad reconocida desde el 11/11/2002, con la categoría profesional de VENDEDOR- grupo profesional 4, salario de 42.412,09 euros brutos/anuales/ppe más retribución variable, resultando de aplicación a dicha relación laboral el convenio colectivo Estatal de perfumerías y afines (BOE n° 199, de 20 de agosto de 2019).

D Jesús María, con NIF n° NUM000, viene desempeñando la condición de representante de los trabajadores/ miembro del comité de empresa (presidente).

(Hechos que resultan del folio 48 al 105, 110 al 164, 174 al 177, 178 al 183 de las actuaciones y hechos admitidos por las partes en el acto de juicio, testificales de D. Anibal y Dª Maribel).

II.- La retribución variable, según el plan de retribuciones variables de la entidad WELLA PRESTIGE S.P. S.L., estaba fijada en 13.500 euros anuales pagaderos en trimestres (parte proporcional), teniendo en cuenta para su cálculo los siguientes parámetros:

a). -El número de ventas del ejercicio anterior. b).-Número de clientes del vendedor.

c).-% que se le aplicaba como exigencia de incremento de ventas fijada por la empresa.

Premiándose el desarrollo e incremento llevado a cabo por el vendedor.

En septiembre de 2021, la empresa a solicitud de uno de los trabajadores que estaba llevando a cabo funciones de representación de los trabajadores y hacia uso del crédito horario sindical, adapto la variable de facturación a efectos del cálculo de la retribución variable

Con fecha 26/09/2022, la empresa remitió comunicación al trabajador D Jesús María, mayor de edad, con NIF n° NUM000, con el siguiente contenido: "Desde la Dirección de la Empresa, queremos comunicarte nuestra intención de aplicar de la manera más justa y equitativa los distintos sistemas de remuneración variable que se vienen aplicando en la Empresa.

Como Compañía es nuestra obligación garantizar que nuestros clientes reciben el soporte comercial adecuado, además queremos asegurar que se adaptan los objetivos que solicitamos a nuestros empleados a su jornada laboral.

También es nuestra obligación garantizar que la exigencia se adapta a la jornada laboral de cada uno de los empleados, no pudiendo mantener el mismo nivel de exigencia a empleados con jornadas laborales menores ya que la dedicación será menor.

En este sentido y siguiendo la misma línea de adaptación de tus objetivos de forma proporcional a la jornada efectivamente realizada, entendemos que lo más razonable es ajustar la cartera de clientes que tienes asignada, para que, de esta forma, tu carga de trabajo se adapte a tu jornada laboral. Además de esta manera estarás en igualdad de condiciones con el resto de tus compañeros a la hora de devengar tu retribución variable.

Por ello, se procederá a reducir los clientes que tienes asignados, en la misma proporción en la que has reducido tu jornada laboral en los últimos meses, ajustando tu cartera de clientes a dicha proporción, equiparando de esta forma la exigencia y la jornada a la del resto de compañeros con la jornada completa. Además, la Empresa ha seleccionado los clientes sobre los que aplicar la reducción como Low Priority, es decir, con mínimo potencial de crecimiento y baja cifra de compra, o Not assigned, por lo que ningún gran cliente será eliminado de tu cartera.

Entendemos que, de esta forma, se produce un correcto ajuste entre la exigencia requerida, y el volumen de trabajo, de forma que podrás optar de forma más equitativa al sistema de premios y remuneración variable que tenemos fijado en la Empresa.

El cálculo de tu retribución variable ha tenido en consideración esta reducción de parámetros se realizará desde el comienzo del ejercicio fiscal, es decir, desde el 1 de Julio de 2022.

Trimestralmente revisaremos la jornada realmente realizada y adaptaremos la cartera de clientes proporcionalmente a la disponibilidad horaria.

Te animamos a seguir trabajando para conseguir los objetivos marcados como hasta ahora.

Cualquier aclaración adicional que necesites al respecto, no dudes en consultarnos".

Dicho cambio en la forma de cálculo de la retribución variable conllevo a la reducción del n° de clientes en proporción al número de horas consumidas como crédito horario sindical, reduciendo también el importe total de la retribución variable en esa misma proporción a la que podia aspirar el trabajador.

(Hechos que resultan del folio 48, 52 al 75, 137 al 155 de las actuaciones, hechos admitidos por las partes y testifical del Sr Anibal y Sra. Maribel).

III.-No consta que la empresa hubiese llevado a cabo proceso de negociación con los trabajadores ni representantes de los mismos para adaptar la fórmula de cálculo de las retribuciones variables de los vendedores que ostentando la conducción de representantes de los trabajadores hacían uso del crédito horario.

(Hechos que resultan de las testificales del Sr Ceferino y la Sra. Maribel, y valoración de la documental- folios 48 al 187 de las actuaciones)".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D Jesús María, con NIF n° NUM000, asistido de la letrada Dª NURIA BENITO GUTÍERREZ, frente a la entidad WELLA PRESTIGE S.P S.L.U, con CIF n° B-,01910777, asistida y representada por la letrada Dª GEMA GARCÍA ARAGON, y al que fue llamado el MINISTERIO FISCAL, que no compareció, y en consecuencia hacer los siguientes pronunciamientos:

1/.-Declarar nula la decisión empresarial comunicada al trabajador de modificar el sistema de retribución variable en comunicación fechada el 26/09/2022 (calificada como modificación sustancial de condiciones de trabajo) por los motivos expuestos, debiendo reponer al mismo en las condiciones existentes en el momento anterior a adoptar dicha decisión empresarial contenida en la comunicación de fecha 26/09/2022.

2/.-Declarar que la decisión empresarial de modificar dicho sistema de retribución variable como vulnerador del derecho fundamental a la libertad sindical, condenando a la parte demandada WELLA PRESTIGE S.P. S.L., a abonar a la parte actora en concepto de daño y perjuicios por la vulneración de dicho derecho fundamental la suma de 7.501 euros brutos.

3/.-En materia de costas no se hacen pronunciamientos en la materia.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte WELLA PRESTIGE SP, SLU, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/09/2023, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14/11/2023 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de la presente litis, por MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO Y VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, postulaba el actor frente a WELLA PRESTIGE S.P. S.L.U. que se declarase NULA o SUBSIDIARIAMENTE INJUSTIFICADA la medida adoptada por la empresa el día 26-09-22, con efectos de 1-07-22 de modificación de su sistema de incentivos, y se le repusiese en sus anteriores condiciones, declarando que la actuación de la empresa suponía una vulneración de sus derechos fundamentales, condenándola al abono de una indemnización de 15.000 euros.

La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda, haciendo los siguientes pronunciamientos:

"1/.-Declarar nula la decisión empresarial comunicada al trabajador de modificar el sistema de retribución variable en comunicación fechada el 26/09/2022 (calificada como modificación sustancial de condiciones de trabajo) por los motivos expuestos, debiendo reponer al mismo en las condiciones existentes en el momento anterior a adoptar dicha decisión empresarial contenida en la comunicación de fecha 26/09/2022.

2/.-Declarar que la decisión empresarial de modificar dicho sistema de retribución variable como vulnerador del derecho fundamental a la libertad sindical, condenando a la parte demandada WELLA PRESTIGE S.P. S.L., a abonar a la parte actora en concepto de daños y perjuicios por la vulneración de dicho derecho fundamental la suma de 7.501 euros brutos.

3/.-En materia de costas no se hacen pronunciamientos en la materia".

Frente a dicha Sentencia se alza en suplicación la empresa WELLA PRESTIGE S.P. S.L.U. articulando su recurso a través de dos motivos de revisión fáctica, y dos de censura jurídica, amparados respectivamente en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; postulando que se declare por la Sala la ausencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en la comunicación de 26-09-22, y en cualquier caso, la ausencia de vulneración de derechos fundamentales, con íntegra absolución de la empresa recurrente del abono de indemnización, con independencia de la consideración de la existencia o no de tal modificación sustancial.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la parte actora, postulando la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS se interesa en un primer motivo, la revisión del hecho probado SEGUNDO para el que con apoyo en la documental invocada, se propone la siguiente redacción (en negrita y subrayado las partes que se pretende sustituir):

"II.- La retribución variable, según el plan de retribuciones variables de la entidad WELLA PRESTIGE S.P. S.L., estaba fijada en 13.500 euros anuales pagaderos en trimestres (parte proporcional), teniendo en cuenta para su cálculo los siguientes parámetros:

a) El número de ventas del ejercicio anterior (base cálculo).

b) Número de clientes del vendedor.

c) % que se le aplicaba como exigencia de incremento de ventas fijada por la empresa (facturación creciente).

Premiándose el desarrollo e incremento llevado a cabo por el vendedor, no su cantidad total de facturación.

En septiembre de 2021, la empresa a solicitud de uno de los trabajadores que estaban llevando a cabo funciones de representación de sus compañeros y hacían uso del crédito horario sindical, adapto la variable de facturación a efectos del cálculo de la retribución variable, toda vez que el uso de crédito sindical podría dificultar a los trabajadores la consecución de los objetivos que preveía el Plan de Incentivos de la compañía.

En ese momento, se adaptaron dos parámetros: la base del cálculo, consistente en el número de ventas del ejercicio anterior, y el % de subida a obtener, que se obtiene cada ejercicio dependiendo de varios factores ajenos a la empresa, derivados del estado del mercado, del sector y/o de la inflación.

Esto es, fue en septiembre de 2021 cuando se realizó una adaptación en el sistema de cálculo del objetivo, a solicitud del propio trabajador, reduciéndose en la misma proporción el importe del premio, para la consecución del salario variable, modificación esta que no fue impugnada por él.

Con fecha 26/09/2022, la empresa remitió comunicación al trabajador D. Jesús María, con NIF nº NUM000, mediante la cual se le comunicaba el ajuste del parámetro de clientes, relativo a la retribución variable, parámetro b), en la misma proporción que el parámetro a) de devengo del bonus, ajustándose de esta manera todas las variables fijadas para el devengo del bonus en la misma medida, sin modificar, siquiera levemente, la cantidad total que podía obtener como retribución variable , con el siguiente contenido:

"Desde la Dirección de la Empresa, queremos comunicarte nuestra intención de aplicar de la manera más justa y equitativa los distintos sistemas de remuneración variable que se vienen aplicando en la Empresa.

Como Compañía es nuestra obligación garantizar que nuestros clientes reciben el soporte comercial adecuado, además queremos asegurar que se adaptan los objetivos que solicitamos a nuestros empleados a su jornada laboral.

También es nuestra obligación garantizar que la exigencia se adapta a la jornada laboral de cada uno de los empleados, no pudiendo mantener el mismo nivel de exigencia a empleados con jornadas laborales menores ya que la dedicación será menor.

En este sentido y siguiendo la misma línea de adaptación de tus objetivos de forma proporcional a la jornada efectivamente realizada, entendemos que lo más razonable es ajustar la cartera de clientes que tienes asignada, para que, de esta forma, tu carga de trabajo se adapte a tu jornada laboral. Además de esta manera estarás en igualdad de condiciones con el resto de tus compañeros a la hora de devengar tu retribución variable.

Por ello, se procederá a reducir los clientes que tienes asignados, en la misma proporción en la que has reducido tu jornada laboral en los últimos meses, ajustando tu cartera de clientes a dicha proporción, equiparando de esta forma la exigencia y la jornada a la del resto de compañeros con la jornada completa. Además, la Empresa ha seleccionado los clientes sobre los que aplicar la reducción como Low Priority, es decir, con mínimo potencial de crecimiento y baja cifra de compra, o Not assigned, por lo que ningún gran cliente será eliminado de tu cartera.

Con fecha 26/09/2022, la empresa remitió comunicación al trabajador D. Jesús María, con NIF nº NUM000, mediante la cual se le comunicaba el ajuste del parámetro de clientes, relativo a la retribución variable, parámetro b), en la misma proporción que el parámetro a) de devengo del bonus, ajustándose de esta manera todas las variables fijadas para el devengo del bonus en la misma medida, sin modificar, siquiera levemente, la cantidad total que podía obtener como retribución variable, con el siguiente contenido:

"Desde la Dirección de la Empresa, queremos comunicarte nuestra intención de aplicar de la manera más justa y equitativa los distintos sistemas de remuneración variable que se vienen aplicando en la Empresa.

Como Compañía es nuestra obligación garantizar que nuestros clientes reciben el soporte comercial adecuado, además queremos asegurar que se adaptan los objetivos que solicitamos a nuestros empleados a su jornada laboral.

También es nuestra obligación garantizar que la exigencia se adapta a la jornada laboral de cada uno de los empleados, no pudiendo mantener el mismo nivel de exigencia a empleados con jornadas laborales menores ya que la dedicación será menor.

En este sentido y siguiendo la misma línea de adaptación de tus objetivos de forma proporcional a la jornada efectivamente realizada, entendemos que lo más razonable es ajustar la cartera de clientes que tienes asignada, para que, de esta forma, tu carga de trabajo se adapte a tu jornada laboral. Además de esta manera estarás en igualdad de condiciones con el resto de tus compañeros a la hora de devengar tu retribución variable.

Por ello, se procederá a reducir los clientes que tienes asignados, en la misma proporción en la que has reducido tu jornada laboral en los últimos meses, ajustando tu cartera de clientes a dicha proporción, equiparando de esta forma la exigencia y la jornada a la del resto de compañeros con la jornada completa. Además, la Empresa ha seleccionado los clientes sobre los que aplicar la reducción como Low Priority, es decir, con mínimo potencial de crecimiento y baja cifra de compra, o Not assigned, por lo que ningún gran cliente será eliminado de tu cartera.

Entendemos que, de esta forma, se produce un correcto ajuste entre la exigencia requerida, y el volumen de trabajo, de forma que podrás optar de forma más equitativa al sistema de premios y remuneración variable que tenemos fijado en la Empresa.

El cálculo de tu retribución variable ha tenido en consideración esta reducción de parámetros se realizará desde el comienzo del ejercicio fiscal, es decir, desde el 1 de Julio de 2022. Trimestralmente revisaremos la jornada realmente realizada y adaptaremos la cartera de clientes proporcionalmente a la disponibilidad horaria.

Te animamos a seguir trabajando para conseguir los objetivos marcados como hasta ahora. Cualquier aclaración adicional que necesites al respecto, no dudes en consultarnos...".

Dicho cambio en la forma de cálculo de la retribución variable conllevó a la reducción del nº de clientes en proporción al número de horas consumidas como crédito horario sindical, manteniendo incólume la cantidad máxima que el trabajador podía obtener . reduciendo también el importe total de la retribución variable en esa misma proporción a la que podía aspirar el trabajador.

(Hechos que resultan del folio 48, 52 al 75, 137 al 155, de las actuaciones, hechos admitidos por las partes y testifical del Sr Anibal y Sra. Maribel)".

Se acoge parcialmente la revisión interesada, teniéndose por reproducido el documento obrante a los folios 163 y 164 (doc. 8) que es la comunicación de 26-09-22. No procede sin embargo en cuanto al resto de las revisiones pretendidas, al basarse en los mismos documentos y prueba testifical que fueron tenidos en cuenta por la Magistrada, pues como indica consolidada jurisprudencia entre otras sentencias de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013)..." y de 16 de septiembre de 2015, Recurso nº 330/2014 "... La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 26-01-2010 (rec. 96/2009 )-)...

En el segundo motivo de revisión fáctica, se interesa la revisión del hecho probado TERCERO, para el que con apoyo en la documental invocada, propone la siguiente redacción:

"A solicitud del propio actor en septiembre del 2021, la Empresa procede a ajustar los objetivos alcanzables por los representantes de los trabajadores, a la jornada efectivamente realizada, teniendo en consideración las horas sindicales de las que van haciendo uso los representantes de los trabajadores, adecuándose en este momento la remuneración variable a dichos ajustes.

En fecha 26/09/2022, se procede a comunicar al trabajador el ajuste de los clientes en la misma proporción que los parámetros anteriormente modificados, sin que conste que la empresa hubiese llevado a cabo proceso de negociación con los trabajadores ni representantes de los mismos para adaptar este parámetro correspondiente a los clientes, por no ser necesario al no tratarse de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues no se modifica la última fórmula del variable ya ajustada por las partes en el ejercicio anterior".

No se acoge, por los mismos motivos expuestos en el motivo anterior; la comunicación de 26-09-22 (doc. 8, obrante a los 163 y 164, y no a los folios indicados por el recurrente) ya se tuvo por reproducida en el motivo anterior; no sin que sea posible incluir conclusiones valorativas como las que se pretenden en la redacción aportada; añadiendo además que el invocado documento 7, que no obra al folio 169 sino al folio 156, es un correo electrónico del actor de 28-03-22 y no de septiembre de 2021.

TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso sustento adjetivo en el art. 193 c) LRJS, se formulan dos motivos:

En el primero, se denuncia la infracción de los artículos 5 c) y 20.1 y 2 del Estatuto de los trabajadores, en relación con el art. 41 del mismo texto legal. Cita sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 29 de septiembre de 2008, ( Sentencia nº 676/2008, de 29 de septiembre, AS/2008/3184), Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, nº 1010/2020, de 30 de octubre ( AS/2021/486), que de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.6 del Código Civil, no constituyen Jurisprudencia.

Cuestión idéntica a la presente ha sido resuelta recientemente por esta misma Sección 5ª de la Sala en Sentencia 630/2023 de 6 de noviembre (Recurso 479/23), en relación a reclamación de otro trabajador de la misma empresa, cuya pretensión era la misma y en la que se había dictado idéntica sentencia por el mismo Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid.

Reproducimos la argumentación de Sala:

"Entiende que fue en el ejercicio 2021 cuando se produjo el ajuste de variable a instancias de la propia representación de los trabajadores, y ninguna impugnación se realizó durante todo el ejercicio; por lo tanto, concluye que la comunicación realizada al trabajador en fecha de septiembre del 2022, informándole sobre el ajuste de uno de los parámetros de la remuneración variable, entra dentro del poder de dirección de la empresa o ius variandi; tratándose, dice, tan solo del ajuste de un parámetro de dicho sistema de remuneración, que en modo alguno puede considerarse sustancial, pues el ajuste del mismo ni siquiera implica una retribución menor de dicho variable, sino tan solo una adaptación de los parámetros para su obtención, adecuándolo a la jornada efectiva a realizar por el trabajador.

Para resolver la cuestión sometida a nuestra consideración, debemos partir de la ya firme relación de hechos probados y de los que con tal carácter constan en su fundamentación y así se acredita que el actor con categoría de vendedor de la demandada, hoy recurrente, y representante de los trabajadores/ miembro del comité de empresa, percibía un salario de 56.735,06 euros brutos/anuales/ppe más retribución variable, fijada en 13.500 euros anuales pagaderos en trimestres (parte proporcional), teniendo en cuenta para su cálculo los siguientes parámetros:

a). -El número de ventas del ejercicio anterior (base calculo).

b). -Número de clientes del vendedor.

c).-% que se le aplicaba como exigencia de incremento de ventas fijada por la empresa (facturación creciente.)

En el año 2022, el importe de la retribución variable se fijó en un máximo de 13.500 euros brutos anuales, aunque eran pagaderos trimestralmente.

En fecha 26/09/2022, la empresa envió comunicación al trabajador informándole que se iban a introducir cambios para que los objetivos se adaptasen a su jornada laboral; comunicándole que se procedería a reducir los clientes asignados en la misma proporción en la que había reducido su jornada en los últimos meses en el sistema de cálculo de sus retribuciones variables teniendo en cuenta el uso de crédito horario que llevase a cabo, reduciendo el número de clientes a tener en cuenta en función de la reducción de horas de trabajo con motivo del crédito horario sindical y reducción del importe máximo de la retribución variable total (fijada en 13.500 euros brutos/anuales) que también se reducirían en proporción al número de horas descontadas por mor del crédito horario sindical.

La primera cuestión que se plantea por el recurrente es que la modificación producida, que no se niega, no tiene carácter de sustancial, sino que entra de lleno en el poder de dirección y variación del empresario "ius variandi".

La Sala no puede estar conforme con esa apreciación, pues tal y como razona el Magistrado de instancia, la variación introducida por el empresario en cuanto a los parámetros a tener en cuenta a fin de calcular la retribución variable, incide directamente en la retribución del demandante, rebajando la cuantía del variable, tomando como justificación para ello la utilización del crédito sindical, lo que entra de lleno en el artículo 41 del ET como modificación sustancial de condiciones de trabajo, al afectar directamente a su sistema de remuneración y cuantía salarial, a que refiere su apartado d) .

El motivo se desestima."

CUARTO.- En el segundo motivo, se denuncia la infracción de los artículos 5 c) y 20.1 y 2 del ET, en relación con el principio de omniequivalencia retributiva y ausencia de vulneración de derechos fundamentales. A propósito de este motivo, decía la Sala en la ya indicada sentencia de 6-11-23 (Recurso 479/23):

"(...) entiende en esencia que "la Empresa aplica de forma escrupulosa el principio de omniequivalencia retributiva con los representantes de los trabajadores que hacen uso del crédito sindical, por el cual, los representantes de los trabajadores tienen derecho a las percepciones salariales que les corresponderían por las horas invertidas en funciones de representación como si fuesen de trabajo efectivo, incluyéndose tanto el salario base como los complementos salariales.

No obstante, cuando nos encontramos ante remuneraciones variables, o incentivos, que dependen de unos objetivos y que los mismos se han de ajustar a lo trabajado, se deben realizar ajustes, tal y como entendieron incluso los propios representantes de los trabajadores, al ser ellos mismos los que impulsaron el ajuste del que trae causa las presentes actuaciones, pues ellos mismos fueron conscientes de que si no se les ajustaban sus objetivos a las horas efectivamente trabajadas, no llegarían nunca a alcanzar los mismos".

Sigue diciendo que "Entendemos, dicho sea, con los debidos respetos, que la condena a mi representada en la cantidad de 7.501.-€ brutos, no valora las circunstancias del caso en concreto, entendiendo igualmente que la solicitud de los 12.000.-€ pretendidos de contrario en su demanda, generan una evidente indefensión a esta parte, pues no existe dicha modificación sustancial, sino el ajuste de una remuneración variable aplicando el ius variandi de la Empresa".

Debemos traer a colación en este momento la doctrina del TCo recogida en sentencia de 31 de marzo de 1998, Sentencia: 74/1998, Recurso: 397/1996, en la que en torno a la cuestión que se plantea en el recurso dice así "Desde la STC 38/1981, la doctrina de este Tribunal viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela del derecho fundamental de Libertad Sindical. En este sentido, se ha señalado que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 90/1997, por todas).

Ahora bien, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional; al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto o una práctica empresarial ha lesionado su libertad sindical, un indicio razonable de que la tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél acto o práctica ( STC 90/1997), y a ello se refieren precisamente los arts. 96 y 179.2 de la L.P.L., que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo y por motivos sindicales.

El demandante, que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba, debe desarrollar, pues, una actividad alegatoria suficientemente, concreta, y precisa, en torno a los indicios de que ha existido discriminación ( STC 266/1993, fundamento jurídico 3º).

Alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable la decisión o práctica empresarial ( STC 21/1992, fundamento jurídico 3º). Si bien, como hemos precisado, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, fundamento jurídico 2º), sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989, fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 90/1997 , fundamento jurídico 5º).

En particular, y en relación con las diferencias salariales entre los trabajadores, como señaló la STC 31/1984, el principio de igualdad de remuneraciones, con exclusión de todo trato discriminatorio, implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas (como es por razón de sexo en el art. 35 C.E., y con ella otras en el art. 14 C.E.) y aludidas otras, en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14 C.E., son susceptibles de generar situaciones de discriminación (fundamento jurídico 9º). En concreto, solo cuando la diferencia salarial alegada se vincula a alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, por ejemplo al sexo, o a la afiliación sindical, puede poseer un significado discriminatorio constitucionalmente relevante, pues la legislación laboral, desarrollando y aplicando el art. 14 C.E., no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en un sentido absoluto. Al trabajador corresponde probar que está en juego el factor que determina la igualdad y que el principio que la consagra ha sido vulnerado, y en tal supuesto -porque existe, por ejemplo una diferencia vinculada al sexo, afiliación sindical, etc.- es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente ( STC 34/1984, fundamento jurídico 3º)".

La anterior doctrina constitucional nos lleva a examinar si la diferencia de trato denunciada en la demanda incide en alguna de las causas prohibidas por la Constitución, y en concreto, si tal y como se aduce estaría vedada por el reconocimiento constitucional del derecho fundamental de libertad sindical ( art. 28.1 de la C.E.).

Y en este sentido la misma sentencia anteriormente referenciada nos recuerda "como ya fuera destacado por la STC 38/1981 la libertad de afiliarse a cualquier sindicato y la libertad de no afiliarse, y el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la empresa, para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesita de garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad (fundamento jurídico 5º). En igual sentido recuerda la reciente STC 95/1996 , que la vertiente individual del derecho fundamental de libertad sindical comprende principalmente el derecho a constituir sindicatos, afiliarse al de su elección (teniendo en cuenta que nadie puede ser obligado a afiliarse a un sindicato) y a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical ( STC 197/1990 ), sin que nada de lo anterior pueda implicar perjuicio alguno para los trabajadores, naturalmente si se cumplen los requisitos legalmente establecidos (fundamento jurídico 4º).

Dentro del contenido esencial del derecho de libertad sindical, garantizado por el art. 28.1 de la C.E , se encuadraría, pues, el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa".

Esto es lo que ha sucedido en autos, pues la recurrente ha procedido a modificar sustancialmente el sistema de cálculo de la retribución variable del demandante quedando afectados, según refiere el juez de instancia, dos aspectos de la misma, el número de clientes a computar/reducidos en proporción al número de horas de crédito sindical empleadas y reducción el importe de la retribución variable, sin que nunca se pudiera alcanzar el mismo importe de retribución variable que sus compañeros, aunque pudiese alcanzar los mismo objetivos, debido al uso de su crédito horario a consecuencia del ejercicio de representación sindical, lo que supone como acertadamente indica el Magistrado de instancia una vulneración del artículo 28 de la CE. El motivo se desestima y con ello el recurso confirmando la sentencia recurrida".

No existiendo datos fácticos o jurídicos que justifiquen un cambio de criterio en el presente supuesto, al ser idénticos los parámetros analizados, e idénticos los alegatos del recurrente, se impone la desestimación del presente recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Procede imponer a la empresa recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, costas que solo comprenderán los honorarios del Letrado de la recurrida, por la impugnación del recurso, que se fijarán en 800 euros más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de WELLA PRESTIGE SP, SLU, contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número 957/2022, seguidos a instancia de D. Jesús María frente a WELLA PRESTIGE SP, SLU, habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL y confirmamos la sentencia recurrida.

La parte recurrente deberá abonar al letrado del actor la suma de 800 euros más IVA, en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0455-23 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0455-23.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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