Sentencia Social 775/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 346/2023 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Formaliza recurso de suplicación la parte demandante frente a la sentencia que ha desestimado la demanda por despido disciplinario.

Se formaliza recurso de suplicación al amparo del art. 193 a) y b) LRJS, el recurso es impugnado por la empresa. Al amparo del art. 193 a) LRJS alega la infracción del artículo 63 del Convenio Colectivo del Sector de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia Sanitaria, Consultas y Laboratorios de Análisis Clínicos de Madrid que resulta de aplicación.

El citado precepto para la imposición de sanciones por falta muy grave señala que " será preceptiva la instrucción del expediente contradictorio. Este expediente se incoará previo conocimiento de la infracción, remitiendo al interesado el pliego de cargos con exposición sucinta de los hechos supuestamente constitutivos de falta. De este expediente se dará traslado al comité de empresa o delegados de personal para que, por ambas partes y en el plazo de tres días, puedan manifestar a la dirección lo que consideren conveniente en aras al esclarecimiento de los hechos. Transcurrido dicho plazo y aunque el comité, el trabajador o ambos no hayan hechos uso del derecho que se le concede a formular alegaciones, se procederá por la empresa a imponer al trabajador la sanción que crea oportuna de acuerdo con la gravedad de la falta y lo estipulado por el presente convenio."

Alega que la empresa no ha podido acreditar que haya dado traslado del pliego de cargos al Comité de Empresa ni que haya notificado la decisión extintiva al órgano de representación de los trabajadores tal y como esta parte solicitó en la demanda. Y no se ha acreditado en el acto de juicio el cumplimiento de estos requisitos. Que no acredita la entrega al comité ni la respuesta de éste y todo ello a pesar de que por exigencia del artículo 82.3 LRJS las partes deben comparecer al acto del juicio con las pruebas de que intenten valerse. La omisión de este trámite, o su falta de acreditación en el acto del juicio es suficiente para que se declare la improcedencia del despido (en este caso la nulidad) por incumplimiento de los requisitos exigidos para despedir establecidos en el precepto infringido en relación con el artículo 55.1 ET. El Convenio Colectivo, exige que previo al despido se tramite expediente contradictorio y sé que no se ha practicado expediente contradictorio alguno. No consta en el expediente ninguna comunicación al Comité de empresa como ya hemos denunciado, pero tampoco consta ninguna actuación más. Es cierto que en el expediente consta un escrito de la supervisora del turno de noche que fue ratificado en el acto del juicio, pero todos los comparecientes han manifestado que no han intervenido en ningún trámite, ni han sido llamados para prestar declaración. Así lo declara la auxiliar Josefina que afirma que nadie la ha llamado (13.00h) o el enfermero que sustituyó a la actora (13.05h). Por último, se ha omitido ya que no consta en el expediente que la empresa haya notificado el despido al comité de empresa) tal y como exige el artículo 60.5 del Convenio Colectivo.

No se ha preguntado ni a la supervisora, ni a la auxiliar, ni al enfermero que sustituyó a la actora por los extremos, consecuencias y circunstancias en las que se produjeron los hechos, lo que entendemos que es razón más que suficiente para entender que se trata de un despido que ha de merecer el calificativo de improcedente con las consecuencias jurídicas que de dicha declaración se desprenden.

La empresa impugna el motivo por incongruente porque lo fundamenta en la inexistencia de un documento que es acompañado con la demanda por la parte actora y aportada en su ramo de prueba al igual que por la demandada. Se ha instruido el expediente y se ha dado traslado a la representación legal de los trabajadores, consta el burofax firmado por el representante del Comité del pliego de cargos. En todo caso es una pretensión introducida ex novo en fase de recurso. En el procedimiento están el pliego de cargos anexo a la demanda, folio 6, el pliego de cargos folio 78 documento 3 de la prueba de la actora, pliego de cargos burofax completo folio 112 documento 2 prueba de la empresa. Se ha cumplido con las exigencias del convenio colectivo de expediente contradictorio se dio traslado al comité y el comité no ha realizado alegaciones y nada obliga al comité a pronunciarse, solo es obligatorio el traslado, pero en todo caso es un hecho nuevo que no está ni en la papeleta ante el SMAC ni en la demanda y si no es controvertido no es necesario practica prueba y produciría indefensión a la empresa cuando ni siquiera se introdujo en el acto de juicio.

Respecto a la nulidad de actuaciones se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la de 9-de marzo de 2015, en el sentido siguiente:

" El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580), Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018), Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43) ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Así pues, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 - y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

Se trata de una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 ( RJ 2001, 6311 ) (Rec.- 2766/00 ) y 23-5-2003 ( RJ 2004, 258 ) (Rec.- 4/2002 ), entre otras.

En este caso concreto que estamos conociendo no se denuncia la infracción de normas procesales o constitucionales, lo que se alega es el incumplimiento de un requisito establecido por el convenio colectivo y esto debe ser impugnado por el art. 193 c) LRJS, porque no se alega infracciones procesales que hubiera incurrido el Juzgado.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO.- Con amparo en la letra c) del artículo 193 LRJS por infracción del artículo 61.3 m en relación con el artículo 61.1 d) y el artículo 60.2; todos ellos del Convenio Colectivo.

Alega que las faltas deben ser impuesta de acuerdo con la graduación establecida en el convenio, el abandono del puesto de trabajo es falta leve y debe acreditarse la gravedad para que se considere grave o muy grave. En la carta de despido la empresa no acredita porque la califica como muy grave, ni en el expediente contradictorio ni en la prueba testifical han acreditado que existiera elemento para calificar como muy grave los testigos manifestaron que no hubo problemas por la ausencia de la actora. La gravedad no puede ser analizado de manera genérica sino que en virtud del principio de la carga de la prueba y para no generar indefensión se debió, en la comunicación extintiva, exponer los motivos que a juicio de la empresa justificaban la oportunidad de sancionar los hechos como falta grave. En la carta de despido se omite cualquier referencia al respecto más allá de alegar que se " ha considerado que no es tolerable que un profesional de la enfermería como usted abandone su puesto de trabajo sin causa justificada, con la imprudencia añadida del riesgo para la integridad de los pacientes que dicho abandono ocasiona". Es evidente que esta mención no puede encajar en el tipo de la falta muy grave del artículo 61.3 m), que debe ser tenido en cuenta conforme al 60.2 del mismo texto, ya que siempre que un DUE abandone el puesto, está abandonando pacientes y siempre hay riesgo para la salud de los pacientes y aun así el convenio lo considera para todas las categorías profesionales, falta leve en condiciones normales, y grave o muy grave, en situaciones en las que se alegue una situación especial.

Al contrario, lo que sucede en el presente caso en que el comportamiento de la actora debió servir para atenuar la graduación de la falta ya que su actuación redujo las consecuencias del daño y perjuicio sufrido por la empresa. En primer lugar, porque la actora avisó. Con este aviso permitió que la empresa pudiera sustituir en solo unos minutos con otro profesional el daño que su ausencia estaba causando.

Además, la trabajadora se encontraba mal, de hecho, consta en el parte de asistencia (HP 8ª) que acudió a las 23.19 horas al centro de salud de su localidad (Velilla de San Antonio) afirmando estar revuelta. Sin patología.

Es indudable que si la trabajadora se hubiera marchado sin avisar o se hubiera ido a dormir a su vehículo el daño producido a la empresa y la intencionalidad de la trabajadora hubieran provocado una sanción mayor, sin embargo, con las atenuantes que acabamos de exponer se opta por la sanción mayor. Se debe valorar que avisó, la antigüedad que tiene, que se encontraba mal física y psicológicamente al haber el personal justo, ser cambiada de planta sin previo aviso, avisa de que no podía continuar y que la planta se quedara desatendida durante cinco minutos sin que hubiera consecuencia alguna. El que se llamara a un enfermero de urgencias es intranscendente porque se podía llamar a uno de la propia planta. No se ha valorado que trabajadora prestaba servicios ese día en una planta cuando generalmente lo hacía en otra. El hecho de que en esta planta solo hubiera una DUE le pudo provocar dudas o la indisposición que se alega para abandonar el puesto de trabajo para acudir a la consulta de su domicilio sin que la empresa contara con recurso alguno, al menos en principio para sustituirla. La empresa impugna el motivo es enfermera, abandono el puesto de trabajo y su ausencia genera un riesgo de carácter técnico sanitario de los pacientes a asignados, generó un elevado riesgo al hospital y se sanciona el riesgo a la integridad de las personas y es un riesgo intolerable. La norma convencional habla de riesgo no de perjuicio y se le sanciona por el riesgo. En el código Deontológico de la Enfermería Española está la atención a la integridad y el interés del enfermo con independencia de cualquier conflicto laboral, se puso en riesgo la salud y vida de los 25 pacientes que tenía en la planta a su cargo. Si se hubiera encontrado mal podía haber sido atendida en el propio hospital, pero es una excusa a posteriori. Tenía reducción de jornada al 50% en la demandada y prestaba servicios a jornada del 50% en el hospital Gregorio Marañón y es cuestionable su legalidad.

Como regla general, y así resulta del art. 5.c), en relación con el art. 20 ET, los trabajadores tienen como deberes laborales básicos cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, así como cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas. En el mismo sentido el trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue.

En el art. 61 del convenio colectivo " considera falta leve el abandono del puesto de trabajo, sin causa justificada por breves periodos de tiempo siempre que ello no hubiera causado riesgo a la integridad de las personas o cosa, en cuyo caso podrá ser calificado, según gravedad, como falta grave o muy grave."

Según consta en el hecho probado séptimo, la actora a las 22;11 requirió otro DUE en la unidad de hospitalización donde se encontraba o abandonaría su puesto de trabajo, la supervisora al final le dijo que buscaría el servicio que tuviera menos carga de trabajo y enviaría otro DUE, reiterando la actora que si no venía otro Due abandonaría el puesto de trabajo. Colgó el teléfono y abandonó el puesto de trabajo, cuando llegó el otro DUE a las 22;20 ya había abandonado el servicio.

A la actora en función de su profesión los intereses confiados son la vigilancia de los enfermos que estaban en la unidad de hospitalización y los riesgos para la seguridad de los enfermos no pueden ser minimizados, no requiere necesariamente la producción de un daño. La conducta de riesgo de que tal perjuicio se produzca es bastante para apreciar la infracción de deberes tipificada en el mismo. La desatención a esta tarea preventiva por parte del DUE constituye una falta muy grave.

TERCERO.- A través del motivo c) del art. 193 LRJ, no se alega el incumplimiento de la normativa del convenio respecto a la Comunicación al comité de empresa y por tanto no puede conocerse pero en todo caso para evitar la alegación de indefensión debe tenerse en cuenta que en la demanda presentada no se realizó alegación respecto al incumplimiento de los tramites del expediente contradictorio y como señala la empresa en el escrito de impugnación constituye una cuestión nueva que podía producirle indefensión.

Con independencia que la parte actora aporta con la demanda el pliego de cargos firmado por el Comité de empresa y por ello no puede alegar que no se notificara la Comité de empresa.

STS, Social sección 1 del 05 de diciembre de 2019) Sentencia: 845/2019 Recurso: 1849/2017. Ha declarado que la alegación en el acto de juicio de la improcedencia del despido por falta de tramitación del expediente contradictorio exigible por convenio colectivo constituye variación sustancial de la demanda. Reitera doctrina.

Por lo tanto, nunca se podría apreciar el defecto en la tramitación del expediente, que en todo caso como se ha dicho no ha existido,

CUARTO.- Los preceptos invocados como infringidos disponen:

Artículo 60.2 "Las faltas, siempre que sean constitutivas de un incumplimiento contractual culpable del trabajador, podrán ser sancionadas por la dirección de la empresa de acuerdo con la graduación que se establece en el presente capítulo"

Artículo 61.1.d) "Se considerarán como faltas leves:

....

d) El abandono del puesto de trabajo sin causa justificada por breves períodos de tiempo, siempre que ello no hubiere causado riesgo a la integridad de las personas o cosas, en cuyo caso podrá ser calificado, según gravedad, como falta grave o muy grave"

Artículo 31.3 m) "Se considerarán faltas muy graves:

m) las derivadas de los apartados 1.d) y 2.l) y m) del presente precepto"

La Magistrada en la fundamentación jurídica señala: " En el supuesto enjuiciado la actora día 29 de mayo de 2022 al inicio de su jornada llamó por teléfono a las 22:11 horas a la supervisora del turno de noche y le dijo que solicitaba otro DUE en la unidad de hospitalización donde se encontraba, en la planta primera o abandonaría su puesto de trabajo, a las 22.20 horas cuando llegó el DUE que había reclamado ya había abandonado la demandante su puesto de trabajo. No aporta ninguna justificación la actora de su abandono, pues el informe médico que aporta la misma demandante de una hora después - 23.19 horas- es taxativo al hacer constar que no existe patologías y además porque informe pericial que nada clarifica al respecto por tratar de forma genérica las ratios enfermedad paciente, pero sin analizar las circunstancias concretas del caso de autos. En esta línea, alega la demandante una extraordinaria carga de trabajo aportando un informe pericial que nada clarifica al respecto por tratar de forma genérica las ratios enfermedad paciente, pero sin analizar las circunstancias concretas del caso de autos.

Lo cierto es que la testifical practicada revela más bien los contrario pues aquella noche había unos 20 pacientes en vez de los 25 pacientes que puede albergar esta planta, pudiendo el Sr Ceferino - enfermero que la sustituyó- atender diligentemente la plata durante la noche tras el abandono de la demandante.

Valorando el conjunto de circunstancias del caso, este Juzgador debe concluir que se ha acreditado la existencia de unos incumplimientos contractuales de la persona trabajadora que, por su gravedad, justifican su despido disciplinario al haber dejado sin asistencia a pacientes tras ausentarse de forma injustificada de su trabajo, lo que se acredita por la documental aportada y de las testificales practicadas que fueron rotundas en cuanto a los hechos. Por todo ello debemos concluir que los hechos de la carta de despido están rotundamente acreditados, y en consecuencia que el deber de mutua lealtad entre empresario y trabajador como una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, resultó quebrantado por el trabajador; y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o como un principio general de derecho que impone un comportamiento ajustado a valoraciones éticas, traducidas en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; debe concluirse que la conducta del trabajador hoy despedido quebrantó todas y cada una de estas directivas, por lo que su conducta es plenamente subsumible en los preceptos invocados y tipificadas como faltas de carácter muy grave en concordancia con lo establecido en el artículo 54.2, en sus apartados b y d), del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo dispuesto.

Por estas razones expuestas se debe declarar el despido procedente, y con ello desestimar la demanda.

La trabajadora no niega los hechos imputados, alega que la sanción está mal graduada porque debía ser falta leve porque el convenio colectivo establece Artículo 61.1.d) " Se considerarán como faltas leves:

d) El abandono del puesto de trabajo sin causa justificada por breves períodos de tiempo, siempre que ello no hubiere causado riesgo a la integridad de las personas o cosas, en cuyo caso podrá ser calificado, según gravedad, como falta grave o muy grave"

Señala el recurrente que no consta daños a los pacientes y la empresa que el riesgo se produce por el abandono de los pacientes.

Como se ha dicho la conducta de la actora teniendo en cuento el puesto para el que está contratada que es cuidar de los enfermos que están en la unidad de hospitalización supone un riesgo por su abandono de puesto de trabajo, aunque sea por un breve tiempo. Alega que avisó, pero debe tenerse en cuenta que no existe causa para que abandonara el puesto de trabajo, si se encontraba enferma, lo que no está acreditado, podía acudir al propio hospital para ser atendida y debe tenerse en cuenta que la supervisora, si bien en principio le dijo que no había DUE, luego contestó que buscaría en el servicio que hubiera menos carga. La actora no esperó y abandonó su puesto, constituyen incumplimientos contractuales graves, culpables, que potencialmente colocaron en riesgo a los pacientes.

Por ello se desestima el motivo y el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,