Sentencia Social 870/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 494/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Formaliza recuro de suplicación la empresa DIRECCION000 al amparo del art. 193 b) y c) LRJS.

REVISION DE HECHOS PROBADOS

Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión de hecho probado noveno, décimo quinto.

Solicita como hecho probado NOVENO " En fecha 20.02.2023 la actora solicitó de nuevo la adaptación de jornada, en base al art. 34.8 ET , el traslado de centro de trabajo a la provincia de Málaga (f. 89 y 90), que le fue denegada por carta de la empresa de 13.03.2023, que se da por reproducida (f. 94 y 95). Si bien, en la misma, se indicaba, entre otras razones para denegar el traslado que, "le informamos que el traslado solicitado a otro centro de trabajo de la provincia de Málaga se encontraría fuera del ámbito operacional de la Dirección de DIRECCION004 no siendo, por otra parte, posible asumir desde esta Dirección una pérdida adicional de recursos dadas las actuales necesidades del núcleo y el déficit de personal comercial existente en el mismo".

La modificación interesada se basa:

- Documento 2 de la parte demandada (folio 200 a 202) y 17 de la demandante (folio 94 y 95): consistente en la contestación efectuada por carta por la empresa de fecha 13 de marzo de 2023 ante la solicitud de la actora de fecha 20 de febrero de 2023.

Se le indicaba las causas normativas y jurídicas que impedían la concesión del traslado, y que existía un impedimento organizativo y productivo.

En el fundamento de derecho QUINTO de la sentencia impugnada refiere expresamente que "nada indica la carta sobre las necesidades organizativas de la empresa en Madrid ni en la Residencia de DIRECCION001", lo cual no es correcto, habiéndose referido a las mismas en la propia carta de contestación, y acreditando su existencia en fase judicial mediante la prueba practicada en juicio y que obra en autos.

La Juzgadora de instancia fundamenta su resolución en la falta de negociación por parte de la empresa, haciendo alusión expresa en el referido fundamento de derecho quinto a que, lo indicado en la carta de fecha 13 de marzo de 2023, no se corresponde con el trámite de negociación previsto en el art. 34.8 del ET, en la carta, constan las razones organizativas y jurídicas a las que se alude en la misma, hacían imposible el traslado solicitado, por lo que, de forma clara, la negociación referida se cumplimentó.

En el hecho probado noveno la Magistrada da por reproducida la contestación de la empresa mediante carta de 13.3.2023, por ello se desestima la adición parcial del contenido de la carta.

Solicita la modificación del hecho DECIMO QUINTO por el siguiente contenido " La contratación temporal que tuvo lugar en agosto de 2022 fue para cubrir las plazas de personal de información necesario a consecuencia de la implementación gratuita del abono transporte. Esos trabajadores no hacen las mismas funciones que los operadores comerciales N2."

La modificación interesada se basa en los siguientes documentos:

- Documento 23 de la parte actora (folios 125 a 129): Consistente en la noticia de fecha 22 de agosto de 2022 del Diario Digital Sur.

- Documento 9 de la parte demandada (folio 276): Consistente en el certificado expedido por Doña Milagros, Jefa de Recursos Humanos de DIRECCION004, la cual intervino como testigo en el juicio.

Y justifica la adición en que la referida contratación temporal, que se refleja en el contenido del Documento nº 23 de la parte actora, tuvo su origen en el Real Decreto- ley 14/2022, de 1 de agosto, de medidas de sostenibilidad económica en el ámbito del transporte, en materia de becas y ayudas al estudio, así como de medidas de ahorro, eficiencia energética y de reducción de la dependencia energética del gas natural.

Las circunstancias organizativas y productivas que puedan existir en cada momento gozan de especial relevancia en la resolución del presente procedimiento, ya que, el propio art. 34.8 del ET en el que fundamenta su pretensión la parte actora, incide en este aspecto al referir que "dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa". Se accede a la revisión porque consta literalmente en los mismos que la contratación se realizó en agosto de 2022.

INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE JURISPRUDENCIA

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción de lo establecido en el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 24 de la Constitución Española.

Alega que el párrafo tercero del referido artículo 34.8 del ET es claro al indicar que, en los casos, en los cuales, mediante negociación colectiva, no se hayan fijado los términos del ejercicio del derecho a la solicitud de las medidas de conciliación laboral y familiar, se " abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".

Sin embargo, en ningún momento, el contenido del art. 34.8 del ET determina que, la omisión del referido trámite de negociación conlleve, automáticamente la estimación de las pretensiones de la parte actora.

Además, en el presente procedimiento, en ningún momento, se ha omitido la negociación, tal y como consta en autos, no solo se efectúa una contestación a la primera solicitud efectuada por la actora en fecha 22 de marzo de 2022, frente a la cual no ejercitó acción alguna, sino que, en la contestación a la segunda solicitud, se expresa de forma clara las razones objetivas organizativas y jurídicas que impedían la concesión de la medida solicitada, siendo el siguiente paso dado por la demandante la interposición de la demanda.".

Es necesario negociar, pero si no se llega a un acuerdo no quiere decir que no exista negociación.

La parte actora solicitaba el traslado desde Madrid a cualquier residencia de la provincia de Málaga, por lo tanto, nos encontrábamos ante una negociación con dos posibles soluciones, o bien, el traslado a Málaga, o la imposibilidad de efectuar el traslado. No existía la posibilidad de acudir a soluciones intermedias, ni se planteó por la demandante.

La empresa, en todo momento, analizó la solicitud de la trabajadora, manifestando en su contestación, la imposibilidad de conceder el traslado solicitado por las razones de índole jurídico y organizativo que se exponen en la carta y que obran en autos, frente a la cual, por la parte actora, no se efectuó ninguna propuesta más, siendo el siguiente paso la interposición de la demanda.

Es cierto que, el art. 34.8 del ET impone la carga de abrir el proceso de negociación a la empresa, si bien, nada impide que, tras la contestación de la empresa a la solicitud efectuada por la trabajadora, la misma, pueda llevar a cabo una nueva proposición, lo cual, en ningún caso se produjo en este supuesto, interponiendo, como hemos referido, demanda tras la carta notificada por la empresa.

Existe negociación, se reflejó en la carta de contestación de la empresa de manera detallada las razones organizativas que impedían a DIRECCION004 prescindir de la trabajadora, y, por otro lado, las razones jurídicas y convencionales que imposibilitaban llevar a cabo el cambio de residencia.

Respecto de las circunstancias organizativas que impedían efectuar el traslado, en el juicio, a través de la testifical de Doña Milagros, y de los documentos aportados por esta parte, se constataron las necesidades de personal que existía en la residencia de la actora DIRECCION001. De hecho, los hechos probados decimocuarto a decimosexto así lo refieren, poniendo de relevancia como, a consecuencia de la baja por IT y por maternidad de la actora desde el 25 de marzo de 2023, se han tenido que mover a trabajadores de otras estaciones para cubrir el puesto, con la afectación a la producción que ello conlleva, y, del mismo modo, alterando el servicio de atención al cliente que desarrollaba la demandante y sus compañeros.

Por otro lado, no hay que olvidar que, en el momento de interposición de la demanda ya se encontraba abierto el proceso de movilidad geográfica iniciado por la empresa y en el cual a la actora se le ha adjudicado plaza en DIRECCION002 en la resolución definitiva.

En la carta de contestación de la empresa de fecha 13 de marzo de 2023 ya se exponía la necesidad de la demandante de participar en el citado proceso de movilidad geográfica, con el fin de obtener residencia definitiva y poder acceder a los traslados geográficos por reunificación familiar previstos en la Cláusula 8ª del I Convenio Colectivo del Grupo RENFE (BOE 29 de noviembre de 2016) (folio 301 de los autos), en el caso de que no se le adjudicara la residencia definitiva en la provincia de Málaga. Además, se especificaba como en la cláusula 10ª del III Convenio Colectivo del Grupo RENFE (folio 281), acordado, evidentemente, con la Representación legal de los trabajadores, se exponen las medidas en materia de conciliación que implican la reducción de jornada, de obligatoria concesión, y la concreción horaria, pero siempre dentro del mismo centro de trabajo.

Alega que llevó a cabo un análisis exhaustivo de las circunstancias de la trabajadora, dando contestación de forma personalizada a su solicitud y exponiendo de forma clara las causas que impedían llevar a cabo el traslado, frente a lo cual, la actora reaccionó, directamente, con la presentación de la demanda. Entiendo, por tanto, que, en todo caso, se cumplimentó el trámite de negociación previsto en el art. 34.8 del ET.

La parte recurrida impugna el motivo relaciona distintas sentencias, y debe tenerse en cuenta que solo constituye jurisprudencia las STS.

TERCERO.- El precepto del ET alegado como infringido establece art.34.8. " Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ."

Se cuestiona por tanto en primer lugar la existencia o no de un proceso de negociación por parte de la empresa demandada en respuesta a la solicitud de traslado solicitado por la parte demandante desde el centro de trabajo que tiene en Madrid DIRECCION004 a la provincia de Málaga al amparo de lo dispuesto en el art 34.8 del ET.

Consta la contestación que la empresa dio a la trabajadora en la carta de 13.3.2023 que se ha dado por reproducida en el hecho probado noveno.

La empresa en la misma le expone que tiene residencia temporal en Madrid DIRECCION004, que no es posible asumir una perdida adicional de personal por las necesidades existentes y déficit de personal comercial.

Le detalla el contenido del III Convenio Colectivo del Gripo Renfe en su cláusula 10ª.

Que tiene residencia temporal en DIRECCION004 y que está obligada a participar en la siguiente movilidad geográfica para obtener plaza de carácter definitivo.

Se señalan los criterios para la adjudicación de las plazas,

Y que para la reunificación familiar en la provincia de Málaga se debe tener en cuenta la cláusula 8ª del convenio, es necesario que ambos se encuentren en su residencia con carácter definitivo y la actora tiene residencia transitoria.

Se le informa que se estaba tramitando una convocatoria.

La empresa dio unos argumentos por los que no podía acceder al traslado de la actora a la provincia de Málaga. Como la petición era traslado a Málaga, no había posibilidad de realizar otras propuestas ni la actora pidió el traslado a otras localidades.

Debemos entender que, si ha existido proceso de negociación, se han expuesto las razones organizativas, falta de personal y jurídicas, las previsiones del convenio para poder acceder al traslado, se debe respetar unos criterios previstos en el convenio en los traslados.

CUARTO.- En segundo lugar, alega que, aunque la Juzgadora de instancia considere que, en este caso, no ha existido el trámite de negociación previsto en el art. 34.8 del ET, no puede conllevar, automáticamente, la estimación de la demanda, sin tener en cuenta ninguna circunstancia más, dado que, dicha consecuencia no se encuentra prevista en el citado artículo ni en el resto de la normativa de aplicación. Alega como circunstancias organizativas, la necesidad de personal en la residencia de DIRECCION001, por la baja maternal de la actora desde marzo de 2023 se ha movido a personal de otras estaciones para cubrir el puesto y que a la actora se le ha adjudicado en el proceso de movilidad geográfica DIRECCION002.

Debemos partir de los hechos probados, la pareja de la demandante tiene asignada por movilidad definitiva residencia en Málaga. La actora está inscrita como pareja de hecho desde 23.8.2021. La actora ha participado en convocatoria de movilidad geográfica para Málaga, se han ofertado 49 plazas, se han convocado 255 vacantes en DIRECCION004 y 5 en la estación de DIRECCION001, en la estación de DIRECCION001 hay tres empleados con contrato indefinido y por la baja de la actora se ha movido a otros trabajadores de otras estaciones para cubrir la plaza de la actora. En DIRECCION004 para 31 estaciones gestionadas por DIRECCION000 hay contratados 189 operadores comerciales con contrato indefinido y 119 con contrato temporal.

Está acreditada que existe un proceso de convocatoria de movilidad geográfica, en el que ha participado la actora y debe respetarse el sistema establecido para esta movilidad. El art. 34.8 realmente está pensado para las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación y no para el cambio de residencia que solicita la demandante.

Está previsto un sistema de movilidad geográfica en una empresa pública y deben respetarse los criterios fijados en el convenio.

En el convenio se establece la reunificación familiar para el supuesto que se tenga un destino definitivo de los dos miembros de la unidad familiar, pero la actora no tenía cuando se le denegó la solicitud destino definitivo.

Por lo expuesto existiendo un sistema de movilidad geográfica, es necesario participar en el mismo para conseguir el traslado a la provincia de Málaga, no estamos ante una adaptación de la duración y distribución de la jornada.

Por ello el motivo y el recurso se estima.

QUINTO.- Al amparo del mismo motivo alga la infracción de lo establecido en el art. 14 y 24 de la Constitución Española, en relación con el art. 34.8 del ET y el 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Alega que no se ha puesto en juego por parte de la demandante, ni un solo indicio que atisbe intención por parte de la empresa de discriminar a la trabajadora por razón de sexo.

Tenemos que tener en cuenta que cuando se alega la posible vulneración de derechos fundamentales es necesario aportar indicios sólidos que permitan invertir la carga probatoria.

Sobre esta cuestión, resulta conveniente recordar que, como se indica, entre otras, en la STS de 14 de octubre de 2020 (Rec. 40/21019), este tipo de procesos en los que se invoca la vulneración de un derecho fundamental, no se ubican en el plano de legalidad ordinaria, sino el de la tutela de derechos fundamentales.

Ahora bien, una vez denunciada la vulneración de un derecho fundamental, lo que se debe analizar es, de una parte, la conducta del autor o autores a quienes se impute aquella infracción y, de otra, los indicios aportados.

Sobre los indicios, como matiza, entre otras muchas, la STS de 20 de diciembre de 2022 (Rec. 115/2021), debemos puntualizar que deben ser "entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos". La jurisprudencia viene exigiendo que es necesario que los indicios "generen una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental" y que "es el afectado por la eventual infracción quien debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la parte demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos", es decir "en el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJS los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca- algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias (En este sentido: STS de 9 de febrero de 1996, rcud. 2429/1994)." Así lo plasmaba la STS de 8 de mayo de 2019, rec. 42/2018".

La demandante alegaba discriminación por razón sus condiciones personales y por ser pareja de un miembro del comité de Empresa.

En la sentencia la Magistrada aprecia discriminación por razón del sexo al no haber abierto la empresa el periodo de consultas, vulnerando el derecho a conciliar su vida personal y familiar, lo que no guarda relación alguna con ser pareja de un miembro del comité de empresa.

El único indicio que se aporta es que la demandante es mujer y la Magistrada señala que se incurre en discriminación por no haber abierto el periodo de consultas.

El periodo de consultas se ha abierto y en todo caso el no abrir el periodo de consultas no supone la vulneración del derecho a la no discriminación por razón del sexo, no existen indicios de discriminación.

SEXTO.- Con el mismo amparo alega vulneración de la jurisprudencia contenida entre otras en la STS 356/2022, si no existe discriminación no procede la indemnización La actora ingreso el 3 de enero de 2022 a través de Oferta Pública de Empleo a nivel nacional de 2021, solicito el 22 de maro por primera vez el traslado y la empresa contesto, y no ejercita ninguna acción, inicio proceso de incapacidad el 22 de marzo de 2022, que enlaza con permiso de maternidad y no ha vuelto a trabajar a la fecha de la sentencia. No hay perjuicio para la actora porque en esos periodos de incapacidad y baja por maternidad ha podido fijar su residencia en Málaga. Solo ha trabajado en Madrid poco más de dos meses y medio, no puede cuantificarse el daño en la cantidad señalado en la sentencia.

La STS: 356/2022 Recurso: 2391/2019 -señala Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019, la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 - rcud 3336/11)", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

Se ha estimado que no hay discriminación por razón del sexo y se ha abierto el periodo de negociación, en todo caso no hay vulneración de derecho fundamental por la no apertura del periodo de consulta, por ello no procede fijar indemnización por daños morales. Se estima el motivo y el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,