Sentencia Social 274/2023...l del 2023

Última revisión
16/06/2023

Sentencia Social 274/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 886/2022 de 20 de abril del 2023

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Orden: Social

Fecha: 20 de Abril de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME

Nº de sentencia: 274/2023

Núm. Cendoj: 28079340042023100266

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:4705

Núm. Roj: STSJ M 4705:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0127188

Procedimiento Recurso de Suplicación 886/2022 C.

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Procedimiento Ordinario 1293/2021

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 274/2023

Ilmas. Sras.

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

En Madrid a veinte de abril de dos mil veintitrés habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 886/2022, formalizado por la Letrado Dña. SUSANA MORADILLO HUERTES en nombre y representación de Dña. Coro, contra la sentencia de fecha 09 de septiembre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1293/2021, seguidos a instancia de Dña. Coro contra SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS), en reclamación por Derechos/ Cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La parte actora, Dª Coro, presta servicios para la demandada, en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, desde el día 1 de octubre de 2016, mediante contrato laboral indefinido, con la categoría de enfermera y percibiendo un salario mensual de 2.235,99 € con parte proporcional de pagas.

La actora resultó seleccionada en virtud de oferta de empleo público, aprobada por orden de 3 de abril de 2009, ocupando el puesto de trabajo nº 9.130.

La actora pudo haber optado por integrarse en el régimen estatutario

SEGUNDO.- Con anterioridad y desde 1 de julio de 2000 ha venido prestando servicios mediante contratos temporales hasta 26 de enero de 2002 por circunstancias de la producción y desde 15 de febrero de 2002, contratos de interinidad para sustituir a trabajadores fijos y desde el 14 de mayo de 2003 contrato de interinidad por vacante. Documento 6 de la demandada.

TERCERO.- En Acuerdo de 8 de febrero de 2007 del Consejo de Gobierno, se adoptan determinadas medidas transitorias en relación con el personal diplomado sanitario fijo adscrito a los centros y servicios que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid, en concreto la siguiente "Hasta la negociación del próximo convenio colectivo de personal laboral y del acuerdo sectorial de personal funcionario se adoptan las siguientes medidas de carácter transitorio: a) al personal diplomado sanitario fijo, tanto laboral como funcionario adscrito a los centros y servicios que integraban el antiguo servicios regional de salud de la Comunidad de Madrid le será de aplicación a partir de 1 de enero de 2007 un complemento en cuantía equivalente al complemento de carrera profesional fijado para el personal estatutario de dicha categoría.

CUARTO.- La actora reclama la suma de 8.841,89 € por el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2020 al 30 de noviembre de 2021, pretendiendo haber obtenido el nivel III.

QUINTO.- Desde el 1 de enero de 2022 la actora pasó a ser personal estatutario fijo con la categoría de enfermera especialista en pediatría, quedando en excedencia como personal laboral fijo."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimando la demanda de Dª Coro, absuelvo al Servicio Madrileño de Salud, SERMAS, de cuantas peticiones se deducían en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante Dña. Coro, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/10/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose fecha para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid de fecha 9 de septiembre de 2022, desestima la demanda, en la que se solicita se declare el derecho a percibir el complemento compensatorio de diplomados de sanidad condenando al organismo demandado a abonar a la actora la cantidad -como principal- de 8.481,89 euros correspondiente al Nivel III por el citado complemento por el período que media entre el 1 de diciembre de 2020 al 30 de noviembre de 2021 o subsidiariamente, si no se le reconoce tal nivel, se declare su derecho al citado complemento compensatorio, debiendo el demandado realizar la evaluación del nivel de su carrera profesional con las consecuencias económicas inherentes a tal declaración.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la Letrada de la demandante DOÑA Coro, no habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, el demandado SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD.

SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, consistente en infracción del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, del Consejo de Gobierno, por el que se adoptan determinadas medidas transitorias en relación con el personal diplomado sanitario fijo adscrito a los centros y servicios que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid por su no aplicación.

En este sentido se alega por la parte recurrente que debe serle aplicado el mencionado Acuerdo y especialmente, las medidas transitorias en relación con el personal diplomado sanitario fijo adscrito a los centros y servicios que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid en el que se regula el percibo de este complemento retributivo en concepto de un complemento, que se negoció y pactó, para garantizar la homologación con otros profesionales de su misma categoría profesional pero de régimen jurídico distinto (estatutario), con cita de la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 2ª de 21 de noviembre de 2018.

Sigue indicándose que el Acuerdo de 8 de febrero de 2007 sólo menciona en el apartado 1 a) al personal laboral diplomado sanitario fijo, condición adquirida por la recurrente en octubre de 2016, momento en que se mantenía la suspensión de la carrera profesional, existiendo en la actualidad personal laboral fijo que trabaja en el actual Servicio Madrileño de Salud, e incluso en su mismo centro hospitalario, que sí percibe en nómina desde el año 2007 el denominado "complemento compensatorio diplomados de sanidad" por lo que al no percibirlo ella se está vulnerando el principio de no discriminación consagrado en el art. 14 de la Constitución, diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable.

Relata en su escrito de formalización de la suplicación que en cuanto a su historial laboral, ha venido manteniendo con la demandada una vinculación laboral única desde el día 7 de diciembre de 2001 en virtud de distintos contratos laborales que en total se extendieron a 5280 días desde el inicio hasta el día 1 de octubre de 2016 en que firmó el contrato indefinido.

MOTIVO SEGUNDO.- Vulneración por la demandada de la Cláusula 4ª, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 19 de marzo de 1999, que figura anexo en la Directiva 1999/70/CE del Consejo de la Unión Europea, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

En este sentido, se alega por la parte recurrente que el ámbito de aplicación de la normativa reguladora del complemento que se reclama se limita al personal laboral con condición de fijos en plantilla, excluyendo de su abono al personal laboral temporal sin justificar las razones objetivas que motivan dicha exclusión, lo que supone una vulneración de las normas señaladas en el encabezamiento de este motivo, sin que la naturaleza contractual que vincula a las partes sea una razón objetiva por carecer de motivos que justifique una diferencia de trato, ya que el Diplomado Sanitario temporal desempeña unas funciones o tareas dentro de una categoría profesional a lo largo de los años que conlleva la obtención de unas cualidades subjetivas en el desarrollo de su labor para el reconocimiento de la carrera profesional, al igual que los Diplomados Sanitarios con condición de fijo en plantilla.

Sigue indicando que es contrario al principio de no discriminación recogido en la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE excluir del abono del complemento transitorio compensatorio a los Diplomados Sanitarios temporales y abonárselo a los Diplomados Sanitarios fijos por falta de razones objetivas que lo justifiquen.

MOTIVO TERCERO.- Al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS. Para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, consistente en infracción por no aplicación del art. 178 y por aplicación indebida del artículo 177 del convenio colectivo aplicable, y de la Jurisprudencia que lo interpreta.

En este sentido, se alega por la parte recurrente que el acuerdo mencionado en motivos anteriores contiene una serie de medidas transitorias que deben ser aplicadas, en concreto la del apartado a) conforme al cual "Al personal diplomado sanitario fijo, tanto laboral como funcionario, adscrito a los centros y servicios que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid le será de aplicación a partir del 1 de enero de 2007 un complemento en cuantía equivalente al complemento de carrera profesional fijado para el personal estatutario de dichas categorías", manteniendo que sobre dicho texto ninguna incidencia tiene la publicación del convenio colectivo actual, puesto que no se ha negociado el modelo de carrera profesional de la CAM con lo que no se ha desarrollado el mismo.

MOTIVO CUARTO.- Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, consistente en infracción del art. 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público.

En este sentido se alega por la parte recurrente que el citado precepto garantiza el cumplimiento de los pactos y acuerdos y en aplicación del mismo, si el personal estatutario en el ejercicio 2018, ha visto reactivada su carrera profesional habiéndose levantado la suspensión de los nuevos reconocimientos y de los ascensos de nivel y percibiendo en ambos casos la cuantía correspondiente al nivel de carrera reconocido al mismo, igualmente habrá de levantarse la suspensión de los nuevos reconocimientos y ascensos de Nivel del complemento compensatorio de diplomados de sanidad y garantizar así el cumplimiento del Acuerdo que lo regula que se considera plenamente en vigor.

Finaliza el escrito de suplicación, interesando de la Sala "se sirva dictar sentencia por la que se revoque la de instancia que desestima las pretensiones de esta parte recurrente estimando en consecuencia el derecho de la parte actora a percibir el complemento compensatorio de diplomados de sanidad correspondiente al Nivel III y en consecuencia se condene al organismo demandado abonarle en concepto de atrasos la cantidad de 8.481,89 €, por el período que media entre 1 de diciembre de 2020 al 30 de noviembre de 2021, así como las cantidades que se generen hasta la fecha del dictado de la sentencia ( art. 220 LEC ) junto con el interés por mora del art. 29.3 ET , con los pronunciamientos legales inherentes a tal declaración"

Ha de precisarse inicialmente:

- Que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso. Además, debe destacarse que todas las citadas han sido dictadas con anterioridad a la sentencia del Pleno de esta Sala de lo Social de 16 de febrero de 2023, que no coincide en cuanto a sus conclusiones jurídicas con las mantenidas en el recurso.

-Que según el inmodificado relato de hechos probados, no consta que a la ahora recurrente le haya sido reconocido en momento alguno el derecho que ahora reclama (el complemento compensatorio de diplomados de sanidad) ni que le hubiera sido abonada cantidad alguna por este concepto.

-Que las peticiones contenidas en la demanda lo son en relación al período iniciado el 1 de diciembre de 2020, sin que se mantenga ante esta Sección de Sala la otra petición sí recogida en el escrito de demanda sobre condena al demandado a realizar la evaluación del nivel de carrera profesional de la entonces demandante y ahora recurrente, sin que figure en el relato fáctico que la Sra. Coro se haya dirigido a su empleador a fin de solicitar la evaluación de su situación a los efectos del reconocimiento del complemento que solicita.

En relación a un recurso prácticamente idéntico al presente en cuanto a los motivos de suplicación y vinculado con una trabajadora del SERMAS, respecto de la que, se declara probado que " nunca ha llegado a cobrar el "complemento compensatorio de diplomados de sanidad" por no poseer Nivel concreto alguno", la Sección 1ª de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado el 6 de marzo de 2023, sentencia en el recurso número 804/22, desestimando el formalizado por la actora frente a la sentencia de instancia que desestimó su pretensión de serle reconocido el complemento compensatorio de diplomados de sanidad correspondiente al Nivel -allí II-, con base en la siguiente argumentación jurídica:

"SEGUNDO.- Previamente a dirimir lo argumentado en el Recurso, vemos necesario incidir en que el relato fáctico ha permanecido inmutable. Nada solicita la trabajadora y en orden a su modificación.

No obstante, introduce una serie de cuestiones de esa naturaleza en su expositivo; incluso a veces contradictorias. Es el caso de cuando afirma que era personal laboral temporal antes de la suspensión de la Ley de Presupuestos de la Comunidad de Madrid para el año 2009. Que adquirió la condición de personal fijo en octubre de 2016. Que tiene una relación laboral única desde 1 de julio de 2012 en virtud de diversos contratos temporales que se extienden desde "2000 1585 días (sic)". Sin embargo, el hecho probado primero dice que tiene una "antigüedad de interinidad de 27-6-2020".

En otro orden de cosas, tampoco pretende incorporar a la relación de hechos probados que todos los trabajadores fijos y de su misma categoría profesional, cobran el susodicho Complemento. Menos aún las condiciones en que pudieron/an percibirlo y/o devengarlo, o la fecha en la que adquirieron esa condición de fijeza.

Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de los hechos probados incorporados a la resolución de instancia. Al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica -sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 22-6-2016, rec.250/2015 ; 26-10-2016, rec.2913/2014 -.

TERCERO.- Tras esa consideración, destaquemos que los cuatro motivos de Suplicación que articula toman como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Les daremos un tratamiento conjunto vista la conexión que puede inferirse de los mismos. Su desglose es el que sigue:

a. La parte actora estima en el primero de ellos, que la sentencia objeto de Recurso, infringe lo dispuesto en el Acuerdo de 8 de febrero de 2007 (el Acuerdo, en lo sucesivo).

Defiende que le corresponde percibir el complemento del nivel II desde el ejercicio de 2018, una vez reactivada la carrera profesional para el personal estatutario que recuerda fue suspendida desde el 2009; levantamiento y equiparación que, por tanto, ha de aplicarse también al personal laboral. Que el Acuerdo no le era de aplicación al ser laboral temporal antes de este último año. Que existe personal laboral fijo que lo percibe desde el año 2007 y sometidos al mismo CC, por lo que se produce discriminación. Que, consecuencia de lo anterior, concurre una doble escala salarial, cuestión que a su vez ya ha sido resuelta a favor de sus tesis por esta Sala, en las resoluciones de 21-11-2018, 21-9-2015, 6-5-2011 y 21-11- 2018, respectivamente nominadas.

b. El segundo motivo de Recurso lo aprovecha para denunciar que la resolución de instancia ha vulnerado la cláusula 4ª, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE .

Vuelve a incidir en que no existen razones objetivas para discriminar al personal laboral frente al que es fijo de plantilla. Infringiendo de esa manera, continúa, lo argumentado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 8-9-2011 y 22-12-2010, en el auto de 22-3-2018, y del Tribunal Constitucional en la num.104/2004 , de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la de 21-2-2019 y nuevamente de esta Sala en la de 23-9-2020 .

c. El que es el tercero se refiere a la posible infracción y en cuanto inaplicado, del art. 178, y, a su vez, a la también aplicación indebida del art. 177, del Convenio Colectivo de aplicación (CC); así como la jurisprudencia que los interpreta pero de la que no reseña ejemplo alguno en los términos del art. 1.6, del Código Civil , invocación que por tanto carece de efectos, así y cuando menos, es preceptiva la cita expresa de las que considere aplicables -TS, resoluciones de 17-7-2006, rec.172/2005 y 18-12-2006, rec.24/2006-.

Estima que la sentencia recurrida hace referencia al CC pese a que carezca de relevancia jurídica en este litigio, ya que no se ha negociado el modelo de carrera profesional de la CAM. Por lo cual tampoco y continúa, se ha desarrollado. Nos recuerda asimismo la sentencia del Juzgado de lo Social num.42, de 17-3-2022

d. Finalmente, estima como vulnerado el art. 38.10, del Estatuto Básico del Empleado Público; puesto en relación con el art. 177, del CC , con la disposición transitoria décimo tercera del CC , para el año 2018 y con el Acuerdo.

Le sirven para concluir que el Acuerdo le sigue siendo de aplicación al no haberse desarrollado, ni implantado la carrera profesional para el personal laboral, ni regulado como complemento personal en el texto convencional

CUARTO.- Relacionada ya su argumentación, no podemos aceptarla.

Destacamos a tal fin y con autonomía propia en aras a su no asunción, lo siguiente:

Como hemos desglosado en nuestro segundo fundamento de derecho, lo reivindicado por la actora, carece del necesario sustento fáctico Por lo cual podemos decir y con cita de la sentencia del TS, de 3-5-2017, rec.123/2016 , que tales alegatos incurren: "...en un rechazable vicio procesal, cual es la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurso cuando parte -sin pretender revisarlas formalmente, si ello fuese hacedero- de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida... Y..., si...la recurrente se hallaba disconforme con el relato de hechos efectuado..., debiera haber instado la oportuna modificación fáctica,...; pero si no opta -como así ha sido-..., por fuerza ha de respetar los concretos hechos que la decisión recurrida tuvo por acreditados, de manera que no solamente no resulta admisible -por ociosa e impertinente- toda crítica fáctica a un relato que formalmente no se impugna, sino que en la justificación de su denuncia normativa tampoco puede -evidentemente- partir de unas circunstancias de hecho diversas...".

La resolución de instancia indica en su fundamentación jurídica que no es posible acceder a su petición puesto que "no ha estado adscrita a nivel alguno que diera derecho a cobrar complemento". Lo anuncia ya y asimismo, el quinto ordinal del relato fáctico. Sin embargo, la recurrente hace caso omiso de esa conclusión; no solo desde el punto de vista fáctico, sino también desde el jurídico. Ni la menciona, ni la combate pese a su trascendencia en la cuestión suscitada. Por tanto, infringe y de partida, lo dispuesto en el art. 196.2, de la LRJS .

QUINTO.- Sin perjuicio de lo anterior y solo a efectos meramente dialécticos por lo ya expuesto en el fundamento de derecho que antecede, las tesis que la Sra. Gracia sostiene son similares a las rechazadas por esta Sala en la sentencia de 13-2-2023, rec.114/2023 y dictada en Pleno.

Argumentamos al respecto y no sin insistir en que la ahora recurrente no tiene asignado nivel alguno por lo cual la similitud y asimilación que busca sería aún más lejana, que:

"...TERCERO.- I.- La verificación de la vigencia del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, constituye el primer paso del razonamiento conducente a la solución de la controversia.

A tal fin, procede recordar que según se estipula en dicho Acuerdo, las medidas de carácter transitorio que contempla se adoptan "Hasta la negociación del próximo Convenio Colectivo de Personal Laboral".

Tal condición se cumplió con la aprobación del Convenio Colectivo Único para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, suscrito el 20 de junio de 2018 y publicado en el Boletín Oficial de 8 de agosto de 2018, que en su Capítulo IV regulaba la carrera profesional, disponiendo el art. 91 que "la carrera profesional será retribuida mediante una compensación económica a percibir por quienes participen en el sistema de carrera profesional. Su cuantía, estructura y condiciones de percepción se ajustarán a la normativa que se dicte en desarrollo de esta materia, previa negociación con las organizaciones sindicales presentes en la comisión paritaria", lo que se reiteraba en su art. 176 en el que se puntualizaba que "su abono dependerá necesariamente de la puesta en funcionamiento del sistema de carrera profesional horizontal, en los términos contemplados en la disposición transitoria decimotercera", en la que se preveía a su vez que la implantación de ese sistema no se producirá con anterioridad al 1 de enero de 2020, y se supeditará en todo caso al previo desarrollo y aplicación del sistema de evaluación del desempeño, previsto en el artículo 92, así como a las limitaciones previstas en cuanto a sus efectos económicos, en su caso, por la legislación básica en materia de gastos de personal de los empleados públicos

Análogas previsiones contiene el Convenio Colectivo vigente desde el 13 de mayo de 2021, publicado en el Boletín Oficial de la víspera, en cuya disposición transitoria decimosegunda se establece que la implantación del sistema de carrera profesional "se condicionará en todo caso al previo desarrollo y aplicación del sistema de evaluación del desempeño, previsto en el artículo 92, así como a las limitaciones previstas en cuanto a sus efectos económicos, en su caso, por la legislación básica en materia de gastos de personal de los empleados públicos".

II.- Si sólo contáramos con lo hasta aquí expresado para asentar la aplicación al personal diplomado sanitario del SERMAS que presta servicios en régimen laboral del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, difícilmente podría darse una respuesta afirmativa al interrogante de inicio una vez publicado, el 8 de agosto de 2018, el Convenio Colectivo Único para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, al haberse cumplido la condición convenida en el citado Acuerdo y estar regulada la materia en esa norma paccionada y en la que le sustituyó, en los términos indicados, que evidencian la voluntad clara, inequívoca y reiterada de los sujetos colectivos, plasmada en sucesivos convenios de eficacia general, de someter al personal laboral, en materia de carrera profesional, a un régimen diferenciado de aquél al que está sujeto el personal estatutario.

En tal sentido se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de julio de 2022 (Rec. 146/2020 ) al afirmar que el Acuerdo debatido "se configuró como norma transitoria hasta la negociación del nuevo convenio colectivo de Personal Laboral, cuyo fin era la homogeneidad retributiva (de forma bidireccional, de manera que cabía también la minoración en casos individuales), circunstancia aquella que ya ha tenido lugar".

CUARTO.- I.- Sucede, sin embargo, que en realidad el problema es algo más complejo, pues hay que tener también en cuenta en un segundo punto del razonamiento, el contenido de las disposiciones transitoria decimonovena y decimosexta de los mencionados convenios colectivos, en las que, bajo la rúbrica "Complemento compensatorio de carrera profesional de instituciones sanitarias del Servicio Madrileño de Salud", se establece, en lo que ahora importa, que "el personal laboral fijo incluido (...) en el ámbito de aplicación del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, del Consejo de Gobierno, por el que se adoptan determinadas medidas transitorias en relación con el personal Diplomado Sanitario fijo adscrito a los Centros y Servicios que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid, continuará percibiendo los complementos en ellos regulados en las cuantías, condiciones y términos establecidos en los mismos".

Conforme a esas disposiciones, que son las que hacen referencia específica al personal diplomado sanitario laboral del SERMAS, frente a la genérica contenida en las disposiciones transitorias décimo tercera y décimo segunda, respectivamente, en su apartado 2, resulta que el Acuerdo de 8 de febrero de 2007 seguía resultando de plena aplicación en el período litigioso a ese colectivo por mor de la remisión expresa que al mismo efectúa la norma convencional paccionada.

II.- Sentado lo anterior, la forma en que aparecen redactadas dichas disposiciones, permiten, al menos, dos alternativas interpretativas distintas en orden a su significado y alcance:

A) Una primera postura, asentada en pautas gramaticales y acordes con los actos de las partes, llevaría a entender que su naturaleza es la propia de una cláusula transitoria de salvaguarda, cuyo objeto exclusivo es que el personal diplomado sanitario que ya tuviera reconocido los niveles I, II, o III antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2010 (...), pueda seguir percibiendo el complemento del nivel que venía cobrando hasta que se ponga en marcha el nuevo régimen al que alude el convenio colectivo.

En pro de esa exégesis militaría el hecho de que en esas disposiciones no se haga referencia a los Acuerdos sobre reactivación de la carrera profesional del personal estatutario, como sería lógico si la voluntad de los sujetos firmantes del convenio colectivo se hubiese inclinado en esa dirección.

Esa parece ser la tesis por la que se ha inclinado el SERMAS que sigue abonando a la demandante el complemento del nivel II -aquí ninguno, reiteramos-, sin desarrollar ninguna actuación complementaria, así como la Comunidad de Madrid que no consta haya tomado ninguna medida presupuestaria a fin de hacer frente a nuevas responsabilidades respecto del personal laboral, a diferencia de lo que ha hecho con el personal estatutario según se refleja en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 31 de julio de 2018. También se podría atribuir esa significación al propio acto de la trabajadora que se especifica en el apartado II del fundamento quinto de esta resolución.

B) Una visión finalista y dinámica, respetuosa con el propósito al que obedeció el Acuerdo de 8 de febrero de 2007, explicitado en su Preámbulo, de evitar cualquier tipo de divergencias en las condiciones de trabajo y de disponer de un personal sanitario motivado y adecuadamente formado que posibilite una continua actualización de conocimientos y unos sistemas de valoración objetivos, así como más adecuada desde la perspectiva del principio de igualdad, daría pie a considerar que a partir del año 2018, en que se reactivó la carrera profesional del personal diplomado sanitario estatutario, el contratado en régimen laboral tiene derecho, en tanto cuente con su propio régimen, anunciado en el convenio colectivo por el que se rige, a gozar del aplicado al personal estatutario.

QUINTO.- I.- Pues bien, y este es el tercer y último paso del razonamiento, cualquiera que sea la opción que se considere más ajustada a Derecho, la respuesta que debe darse a la pretensión deducida por la actora en el presente litigio de que se declare su derecho a percibir el complemento correspondiente al nivel IV -en este caso el II- y a percibir las diferencias correspondientes en base únicamente al período de servicios prestados, debe ser desestimatoria. Veamos:

A) Si se adopta el criterio estático, en virtud del cual la situación habría quedado congelada y no resultaría afectada por los acuerdos de reactivación de la carrera profesional del personal diplomado estatutario, la demandante no tendría derecho a devengar el importe correspondiente al nivel superior en el período reclamado, sin perjuicio de los eventuales efectos retroactivos que se puedan fijar en el proceso de negociación colectiva tendente a la implantación del nuevo sistema para el personal laboral.

B) Si se acoge la solución dinámica, la hoy recurrente tendría derecho a recuperar progresivamente, de manera individualizada, la carrera profesional en las condiciones establecidas para el personal estatutario en el Acuerdo de 29 de noviembre de 2017 (aprobado el 31 de julio de 2018), en relación con el fechado el 25 de enero de 2007, esto es, tras superar la correspondiente evaluación mediante la acreditación de los méritos exigibles para el nivel IV, previo reconocimiento en su caso del nivel III, y con sujeción a los porcentajes previstos, pero en ningún caso a percibir el complemento íntegro correspondiente al nivel IV en base únicamente al período de servicios prestados -ninguno nivel en origen en este supuesto por lo que no se podría hablar de progresión-.

Otra conclusión no solo carece de soporte en el Acuerdo de 8 de febrero de 2007 que la trabajadora invoca como fundamento de su reclamación, sino que llevaría a un resultado contrario al designio que le anima en esta materia, al deparar un tratamiento más favorable al personal laboral que al estatutario huérfano de una justificación objetiva y razonable...".

SEXTO.- La demanda origen de las presentes actuaciones articulaba una petición subsidiaria y para el caso de no asignarle nivel alguno. Era, recordemos, que se condenase al SERMAS a realizar la evaluación de nivel de carrera profesional con sus consecuencias económicas.

No obstante, esa alternativa ya no la mantiene en el presente trámite. De ahí que resulte inviable un pronunciamiento al respecto..."

Por tanto, no considerando que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, dado que el período objeto de reclamación está dentro del ámbito temporal del Convenio Colectivo, la suplicación formalizada no va a ser acogida, procediendo la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación 886/2022, formalizado por la Letrado Dña. SUSANA MORADILLO HUERTES en nombre y representación de Dña. Coro, contra la sentencia de fecha 09 de septiembre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1293/2021, seguidos a instancia de Dña. Coro contra SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS), en reclamación por Derechos/ Cantidad, Confirmamos la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0886-22 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo " OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000088622), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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