Sentencia Social 312/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 12/2024 de 20 de mayo del 2024

PRIMERO.- Interpone el presente recurso Canal de Isabel II S.A. frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda del actor, y condenó a la citada mercantil a abonarle la cantidad de 89.375 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los intereses legales.

Se articula el recurso a través de dos motivos de revisión fáctica, amparados en el art. 193 b) de la ley Reguladora de la Jurisdicción social, y dos motivos de censura jurídica, con sustento procesal en el apartado c) del indicado precepto.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la parte actora, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se incluye en el recurso un motivo "preliminar" destinado a centrar el objeto de debate, y las posturas de cada parte, sin ajustarse a los presupuestos de ninguno de los apartados del art. 193 LRJS, por lo que ningún pronunciamiento ha de hacer la Sala al respecto.

Entrando en los motivos de revisión fáctica, amparados en el apartado c) del art. 193 LRJS, se interesa en un primer motivo la revisión del hecho probado PRIMERO, para el que con apoyo en los documentos invocados, se propone la siguiente redacción (en negrita, la parte que se pretende rectificar):

"PRIMERO.- La parte actora, D. Gustavo, Ingeniero Técnico de Obras Públicas, afiliado al RETA, tras ser fue entrevistado el 29 de julio de 2022 le fue ofertada para una contratación temporal de cuatro años de duración para prestar servicios en un proyecto del Canal dentro del Plan RED para eliminar fibrocemento en 1.200 Km de tubería de diversos municipios.

Mediante correo electrónico de 24 de septiembre de 2021 relativo al proceso selectivo, se le propuso como fecha provisional de incorporación el día 6 de octubre de 2021 mediante teletrabajo utilizando la aplicación Team de Microsoft y, con fecha 24 de septiembre de 2021, se le pidió asimismo la documentación necesaria para la formalización del futuro contrato de trabajo que se encontraba pendiente de autorización, incluyendo haber seguido un curso que se le había indicado sobre prevención de riesgos laborales y el actor a vuelta de correo envió lo solicitado, rellenando también una solicitud para participar en un proceso selectivo para ser contratado por obra o servicio."

Infiriéndose, sin elucubraciones ni conjeturas de los documentos invocados (2 y 8 del ramo de la demandada) los datos fácticos cuya incorporación se postula, procede la estimación del motivo, destacándose igualmente que no se acredita la existencia de oferta en la fecha de la entrevista, el 29 de julio de 2021.

En un segundo motivo se postula la modificación del hecho probado SEGUNDO, con el fin de constatar que las funciones del actor como Gerente de la UTE eran como trabajador autónomo, y que el 3 de septiembre de 2021 lo que se produjo fue la revocación de dicho nombramiento mercantil. Con apoyo en los documentos invocados, se propone el siguiente texto:

"SEGUNDO.- El 3 de septiembre de 2021 causó baja voluntaria el nombramiento mercantil del Actor como gerente de Abastecimientos Talamanca de Jarama Unión Temporal de Empresas fue revocado, siendo una UTE que continúa con actividad, manteniendo el Actor el cargo de administrador y apoderado en otras sociedades."

Se estiman las revisiones postuladas, que resultan literalmente de los documentos 4, 5 y 7 del ramo de la demandada, siendo trascendentes para la resolución del litigio.

TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se articulan dos motivos:

- En el primero de ellos, se denuncia la infracción por incorrecta aplicación del art. 1254 del Código Civil y jurisprudencia sobre los precontratos. Sostiene que la contratación del actor estaba sujeta a una autorización previa que no existía aún en fecha 24 de septiembre de 2023, cuando, previa formalización de la solicitud de participación en el proceso selectivo, Canal le informó de que su futuro contrato estaba pendiente de autorización, por lo que entiende que no podía existir un precontrato.

Invoca Sentencias del TSJ del País Vasco, de 9-07-22, rec. 1257/2002, o TSJ de Cataluña, de 11-04-08 (rec 185/2007)

- En el segundo de los motivos de censura jurídica, se denuncia la infracción del art. 1101 del Código civil, y Jurisprudencia sobre la moderación del quantum indemnizatorio. Alega el recurrente que pese a que correspondía a la juzgadora de instancia, determinar a cuánto ascienden las ganancias futuras dejadas de percibir, es unánime la jurisprudencia a la hora de establecer que el parámetro salarial ha de modularse, considerando las circunstancias particulares del trabajador, y el grado de afectación a su empleabilidad, de la decisión final de no contratar, y nada de ello se analizó en la sentencia recurrida; pese a haber quedado acreditado que el actor siempre fue y continúa siendo apoderado de numerosas sociedades y trabajador autónomo, por lo que su empleabilidad no se vio comprometida en modo alguno.

Se remite a la Jurisprudencia en cuanto a la moderación del quantum indemnizatorio, e invoca las STS de 19-07-90 y STSJ de Madrid de 21-09-16, rec 347/2016; considerando que otorgar como indemnización la totalidad de los salarios que hubiera percibido, resulta desmesurado si se compara con las indemnizaciones que corresponderían por despido en caso de haber sido contratado y prestado servicios; y que no sería razonable que la protección dispensada al trabajador antes del inicio de la relación laboral sea mayor que a posteriori. Se invoca al efecto, la STSJ de Madrid de 28 de enero de 2011 o la del TSJ de Canarias de 25-09-11.

Y en todo caso, señala que la condena impuesta a la empresa no modera la indemnización para detraer de la misma las cotizaciones que la empresa hubiera realizado, ni las cantidades que el actor percibió en el ejercicio del resto de cargos profesionales que sigue manteniendo.

Se opone a la estimación del motivo, la parte actora en su escrito de impugnación , haciendo referencia a los dos correos enviados por Canal al actor, el día 4 de octubre, donde nada se decía en relación con ninguna autorización, limitándose a darle la enhorabuena por su incorporación a la empresa, y a informarle de los pasos a seguir para su incorporación; reconociéndose además, por la propia Jefa de area de organización y selección, en enero de 2022, que la contratación del actor estaba programada en la fecha que él señala.

En cuanto a la indemnización, advierte que la misma fue ya modulada por la juzgadora de instancia, habida cuenta que se postulaba una indemnización por daños y perjuicios de 110.000 euros y se reconoció en cuantía de 89.375 euros.

Resolvemos conjuntamente ambos motivos de recurso, por estar íntimamente vinculados, no siendo siquiera pronunciarse sobre el segundo, en caso de estimación del primero.

CUARTO.- La sentencia de instancia parte de que quedó acreditada la existencia del precontrato, por cuanto la jefa de area de organización y selección en fecha 13 de enero de 2022 acepta que la contratación del actor estaba programada en la fecha que el mismo señala, el 6-10-21. Entiende que dicha contratación estaba decidida, existiendo una oferta en firme de contratación, en la que estaban definidos los elementos esenciales del contrato, cual es el objeto, la duración y la retribución, al margen de otros detalles como empezar mediante teletrabajo; por lo que entiende que resulta de aplicación aquí el art. 1101 del Código civil por el "daño cesante" que se cifraban en la demanda en los cuatro años de salarios que hubiera debido recibir, de haber sido contratado en las condiciones ofertadas, y que la sentencia modera y reduce al período de 3 años y 3 meses que hubiera sido el plazo que ex lege (Real Decreto ley 32/2021) habría durado el contrato temporal ofertado, a razón de una retribución anual fija no controvertida según Convenio Colectivo, de 17.598,10 euros; y una retribución variable anual de 9.901,90, según se indicaba en demanda (salario total anual: 27.500 euros).

Centrado así el objeto de debate, la cuestión controvertida se ciñe a la determinación de la existencia de un precontrato entre las partes en litigio y, en su caso, a las consecuencias del incumplimiento del mismo.

Aún cuando el precontrato no está regulado en el Estatuto, la doctrina jurisprudencial lo admite a tenor del art. 4.3 y 1255 y concordantes del código civil, construyéndolo "como un contrato consensual en el que, al amparo del art. 1262 del CC , concurren una oferta seria de trabajo - normalmente es el empresario el que promete dar trabajo, pero también cabe el ofrecimiento del trabajador de prestar servicios- y su aceptación recíproca; oferta que se caracteriza por no ser pura, pues se promete para un momento futuro, dependiente de la llegada de un término o del cumplimiento de una condición, o de uno u otra. Todo ello engendra obligaciones recíprocas para ambas partes (respectivamente, dar trabajo y ponerse a disposición del empleador) y su incumplimiento, dada la incoercibilidad de la mayor parte de las obligaciones de hacer, se traduce en una reclamación de daños y perjuicios en los términos que previenen los arts. 1101 a 1107 del CC " ( SSTS de 9/12/1950 y 17/11/1987 ( RJ 1987, 9225) ).

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 913/2021, de 23 de diciembre, recapitulando la jurisprudencia anterior al respecto, señala:

"En la sentencia 60/2008, de 30 de enero (RJ 2008, 340), resumimos nuestra doctrina jurisprudencial sobre la materia, que se condensa en las siguientes pautas:

(i) el precontrato es el proyecto de contrato en el sentido de que las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar los contratos definitivos y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro ( sentencia de 4 de julio de 1991 );

(ii) contiene ya los elementos del contrato definitivo, cuya perfección las partes aplazan ( sentencia de 3 de junio de 1994 );

(iii) es ya un contrato completo, que contiene sus líneas básicas y todos los requisitos, "teniendo las partes la obligación de colaborar para establecer el contrato definitivo" ( sentencia de 23 de diciembre de 1995 );

(iv) "la relación jurídica obligacional nace en el precontrato y en un momento posterior se pone en vigor el contrato preparado" ( sentencia de 11 de mayo de 1999 );

(v) es esencial que "no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio"; así lo declaró la sentencia de 11 de abril de 2000 en un caso de precontrato unilateral, "bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos" ( sentencias de 23 de diciembre de 1991 y 17 de marzo de 1993 y reiteran las de 16 de octubre de 1997 y 15 de diciembre de 1997 ).

3.4. Como afirmó la sentencia 788/2005, de 13 de octubre (RJ 2005, 7235) , "el llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" [en ese caso bilateral de compraventa] tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior ( SSTS 23 diciembre de 1995 ; 16 de julio 2003 , entre otras), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes".

Por tanto, el precontrato supone "el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos ( sentencia de 3 de junio de 1988 y 788/2005, de 13 de octubre (RJ 2005, 7235)"

Parece claro por tanto que la Jurisprudencia ha venido distinguiendo entre actos preliminares del contrato, precontrato y contrato propiamente dicho, habiendo señalado la STS de 15-03-91 que "el incumplimiento del precontrato, al ser determinante del cese en un empleo estable, para ponerse a disposición de la nueva empresa, puede producir efectos mucho más onerosos que el incumplimiento del contrato una vez iniciado, pues al no otorgarse el proyectado tras el cese voluntario en el anterior, queda el trabajador sin la protección del Seguro de Desempleo, con cese, además, en la situación de alta en la Seguridad Social, de consecuencias imprevisibles para el mismo y su familia. Así ha de reconocerse que los efectos del incumplimiento del contrato por parte de la empresa en el Estatuto de los Trabajadores, no tienen en el incumplimiento del precontrato otro valor que el de un punto de referencia, meramente orientativo, para, en unión de otros factores, de mayor relieve, determinar los efectos del incumplimiento a tenor de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil ."

Aplicando los criterios jurisprudenciales expuestos, resulta acreditado en el presente caso que el actor, afiliado al RETA, tuvo una entrevista el día 29 de julio de 2022, como candidato para una contratación temporal de cuatro años de duración en un proyecto del Canal de Isabel II, en un proyecto dentro del Plan RED para eliminar fibrocemento en 1200 km de tubería de diversos municipios.

En correo de 24 de septiembre de 2021 se infiere con claridad que la empresa ha decidido su contratación, y de hecho le dice que le envía los impresos y documentos que ha de devolver para poder empezar a tramitar el contrato; lo que supone que ha sido el actor el candidato elegido; y es más, se le indica que " previsiblmente sería para el 6 de otubre", y se añade: "me volveré a poner en contacto contigo cuando tengamos la autorización".

Consta acreditado además que el actor renuncia a su cargo de Gerente en la UTE Abastecimientos Talamanca del Garama, y en Escritura Pública de 3-09-21 se acuerda el cese del aquel como representante en las funciones de gerente de la citada UTE.

Y unos días después, en concreto el día 4-10-21, la empresa le da la Enhorabuena, diciéndole que ya forma parte de CANAL DE ISABEL II, haciéndole saber que le esperaban el próximo 6-10-21, a través de TEAMS; que han preparado una sesión de 4 horas para darle la bienvenida, resolver las dudas y contarle los conceptos clave en materia de prevención de riesgos laborales, sistemas de gestión de calidad, protección de datos y cumplimiento.

No obstante lo anterior, al día siguiente, 5-10-21 recibe una llamada informándole que el proceso se retrasaba por problemas de autorizaciones; y no volvió a tener noticias, enterándose de que otros candidatos, titulados superiores, sí habían sido contratados.

Y es en fecha 13-01-22 cuando tras dirigirse el actor por escrito a la empresa pidiendo explicaciones, la jefa de área de organización y selección le informa del notable retraso y otros problemas que habían incidido en el conjunto de contrataciones programadas, como era la suya, como el Real decreto Ley 32/2021, al haberse suprimido la modalidad de contrato de obra que era la prevista para él.

Así las cosas, resulta acreditado que en el presente supuesto hubo una oferta de trabajo en firme, con todas las condiciones detalladas, que fue aceptada por el actor, cumpliendo este con todas las obligaciones que la empresa le pidió, incluida la de seguir un curso que se le había indicado, sobre prevención de riesgos laborales, y cesando en su anterior ocupación; y es la empresa la que no respeta sus propias decisiones y rompe unilateralmente el compromiso de contratar.

Ciertamente se le indicaba en septiembre, que el contrato estaba sujeto a autorización, mas en fecha 4 de octubre se le indica que ya forma parte de Canal de Isabel II, e incluso le dicen que le esperan el próximo 6 de octubre, que era el día previsto desde el principio, para la contratación, por lo que ha de entenderse que tal autorización ya se había producido; no existiendo por tanto, justificación alguna para el incumplimiento, un día después, de tal compromiso. De hecho, en la llamada recibida el 5 de octubre, se le indica que el proceso de contratación se está retrasando por un problema de autorizaciones (en ese momento, no se había publicado aún la norma invocada), y en enero de 2022, ante el escrito del actor, la empresa le contesta que los problemas que han incidido en su contratación son entre otros, el Real Decreto ley 32/2021.

Es evidente que en octubre de 2021, cuando debió suscribirse el contrato pactado, aún no se había publicado siquiera el Real Decreto Ley 32/2021, que se publicó el 30-12-21

y lo relativo al art. 15.3 del ET, entró en vigor a los tres meses de su publicación. Amén de lo anterior, en la Disposición Transitoria tercera se fijaba un régimen transitorio aplicable a los contratos de duración determinada celebrados antes del 31 de diciembre de 2021, a cuyo tenor, los contratos para obra o servicio que estén vigentes en tal fecha, resultarían aplicables hasta su duración máxima.

Y en la DT 4ª se fijaba otro régimen transitorio para dichos contratos celebrados entre el 31-12-21 y el 30-03-22, en cuyo caso, su duración no podría ser superior a seis meses.

Luego, ni sería un obstáculo la norma invocada, ni desde luego se acredita por la empresa esa supuesta "falta de autorización" para la firma del contrato del actor, cuando según consta en el relato de probanzas, este se enteró que otros candidatos, titulados superiores, sí habían sido contratados para el mismo proyecto.

Por lo que es evidente que, en contra de lo sostenido por el recurrente, existe un precontrato aquí, y que la conducta empresarial al incumplir el mismo, produjo un daño al actor, que vio frustradas sus expectativas de contratación en firme, pese a haber aceptado la oferta de trabajo, y haber sido seleccionado por la empresa, habiendo renunciado previamente a su anterior ocupación. Por lo que el motivo primero debe ser necesariamente desestimado.

QUINTO.- Entrando por tanto en el terreno de la indemnización, el invocado artículo 1101 establece que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravienen el tenor de aquella".

La sentencia recurrida reconoce en concepto de lucro cesante, la cantidad de 89.375 euros que es la retribución que el actor habría percibido, en caso de haber sido contratado en las condiciones ofertadas, por el plazo de tres años y tres meses, que en aplicación de la DTª 3ª del Real Decreto ley 32/2021, habría durado la contratación temporal del actor.

A propósito de la indemnización por el incumplimiento, decía la antes referida STS, Sala 1ª, 913/2021 de 23 de diciembre, lo siguiente:

"(...) la jurisprudencia de esta sala viene manteniendo que la indemnización de daños y perjuicios, derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización. Este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, queda reflejada en los arts. 1.106 y 1.107 del CC (LEG 1889, 27) .

2.- Dispone el art. 1106 CC que:

"La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes".

Conforme al art. 1107 CC , los daños y perjuicios de que debe responder el deudor son "los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento", siempre que sea de buena fe; en caso de dolo el deudor responde de "todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación".

3.- El principio de indemnidad del perjudicado comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. La necesidad de su prueba.

3.1. En las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, el primer párrafo del art. 1124 CC faculta a la contraparte para "resolver las obligaciones", y el segundo dispone que "el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos", lo que ha sido interpretado en relación con lo dispuesto en el art. 1106 CC en el sentido de que comprende, además del "daño" o interés negativo, el interés positivo o de cumplimiento a fin de colocar al perjudicado en una situación de total indemnidad de forma que el patrimonio afectado quede en el estado en que se habría encontrado de no haber mediado el incumplimiento (en este sentido se pronuncian las sentencias 1318/2006, de 26 de diciembre (RJ 2007 , 400 ) , y 103/2012, de 1 de marzo (RJ 2012, 4882) ).

3.2. La jurisprudencia de esta sala considera que la amplia dicción del art. 1106 CC justifica que "el resarcimiento abarque todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia entre la actual situación de su patrimonio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por la disminución efectiva del activo, ya por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito" ( sentencias de 10 de enero de 1979 , 6 de octubre de 1982 (RJ 1982 , 5540) , 2 de abril de 1997 y 552/2012, de 17 de julio (JUR 2012, 293970) ).

Al distinguir el daño emergente del lucro cesante, la sentencia de 31 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3431) declaró que la depreciación de una vivienda es daño emergente, y no lucro cesante, porque su valor en venta es un elemento patrimonial con múltiples repercusiones en aspectos como la obtención de crédito o el pago de impuestos; y la sentencia de 30 de octubre de 2007 (RJ 2007 , 8264) , invocando la de 14 de julio de 2003 , precisó que, a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el hecho dañoso.

3.3. El derecho a la indemnización no nace del incumplimiento - en nuestro sistema, sin perjuicio de que así lo estipulen las partes en ejercicio de su libertad autonormativa, no se regulan, con excepciones, las indemnizaciones "punitivas" -, sino de la efectiva generación de daños y perjuicios, por lo que, dado que el incumplimiento contractual no genera de forma automática e inexorable daños y perjuicios, su existencia debe ser demostrada ( sentencias 326/2011 de 9 mayo (RJ 2011 , 3845 ) , y 418/2012, de 28 de junio (RJ 2012, 10125) ). Teniendo en cuenta que, a diferencia del daño emergente (hecho de la realidad susceptible de prueba plena), la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos - id quod plerumque accidit-.

3.4. En todo caso, situada la reclamación en el régimen general de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, a tenor del artículo 1106 CC , no cabe poner en duda que la indemnización por daños ha de comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante, constituyendo el único límite del resarcimiento la indemnidad del perjudicado ( sentencias de 26 de noviembre de 1994 , de 13 de abril de 1987 (RJ 1987, 2706 ) y de 28 de abril de 1992 (RJ 1992, 4466) ), pues, como hemos dicho, el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento, pero no procurar una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado ( sentencia 346/2009, de 20 de mayo (RJ 2009, 3184) )."

Así las cosas, y siguiendo los criterios jurisprudenciales expuestos, tanto si se considera como daño emergente (la ruptura del vínculo contractual anterior, aún cuando se tratase de un trabajador autónomo) como si se entiende como lucro cesante (pérdida de los ingresos futuros que habría tenido en virtud de la contratación frustrada) , decía el Alto Tribunal, lo cierto es que se ha producido un claro quebranto patrimonial, y el principio de indemnidad íntegra del perjudicado obliga a no excluir este daño de las bases para fijar el quantum indemnizatorio.

En el caso que aquí nos ocupa, no se habla del daño emergente, ni se pide nada por tal concepto, no existiendo dato fáctico alguno relativo a las percepciones del actor como Gerente de la UTE, en la que fue cesado el 3-09-21. En todo caso, el actor era un trabajador autónomo, y la revocación de dicho cargo se produjo con anterioridad a constar la voluntad de la empresa de contratarlo, no siendo hasta el 24-09-21, cuando la empresa le pide la documentación necesaria para formalizar su contrato.

En cuanto al "lucro cesante", se cifraba por el actor, en el salario de los cuatro años del contrato que no llegó a formalizarse; y lo reduce la juzgadora de instancia, a los 3 años y 3 meses, que conforme a la D.Tª 3ª del RDLey 32/2021, habría podido durar el contrato.

A propósito del lucro cesante en el ámbito del precontrato, decía la STS, Sala de lo Civil, 709/2013 de 20 de mayo que " atendida esta naturaleza contractual que anida en el precontrato, como fase de un supuesto negocial complejo de formación sucesiva, la determinación conceptual del objeto o contenido indemnizatorio pertinente al lucro cesante queda referenciado, prima facie, en la frustración de la relación contractual proyectada, esto es, en las consecuencias indemnizatorias previstas o previsibles de la falta de realización o entrada en vigor del contrato definitivo, y de la ganancia dejada de obtener por este concepto, sin que resulte aplicable directamente, sin prueba de la relación causal al respecto, a la expectativa de beneficio o ganancia íntegra del negocio proyectado que queda fuera del alcance contractual del precontrato celebradoy, en consecuencia, del daño contractual indemnizable por este concepto.

4. En todo caso, debe tenerse en cuenta que en relación al lucro cesante su debida diferenciación y tratamiento en el marco del contenido indemnizable exige que su realidad, atendido un juicio de probabilidad objetivable, deba ser probada con una razonable verosimilitud, particularmente en aquellos supuestos, como el del presente caso, que fuera de ganancias ya existentes con anterioridad se proyectan sobre ganancias futuras o expectativas de las mismas."

Así las cosas, resulta obvio que la existencia y cuantía del lucro cesante no es más que una hipótesis que precisa de una demostración de lo que podría haber sucedido.

Y como decía esta Sala de lo Social, sección 1ª, en la Sentencia 90/2011 de 28 de enero, "El lucro cesante, como ganancia futura dejada de percibir, no queda más remedio que fijarlo discrecionalmente por el órgano judicial, que puede llevar a cabo su valoración teniendo en cuenta bien los salarios que habría percibido, bien la indemnización por despido en función del tiempo que habría trabajado. Ahora bien, respecto del parámetro salarial, el Tribunal Supremo aclara que debe modularse considerando que el trabajador se ha visto exonerado de su propia prestación ( STS 19-7-90 )."

El actor, afiliado al RETA, pese a haber renunciado a su cargo de Gerente de la UTE el 3-09-21, antes de tener constancia de que sería contratado, mantuvo su cargo como Apoderado o como Administrador en otras sociedades, con lo que entendemos que pensaría compatibilizarlos con su trabajo para Canal de Isabel II S.A.

Por otra parte, si el contrato se hubiera formalizado en la fecha pactada, 6-10-21, no se puede tener constancia de su duración, en cuanto que estaba vinculado a un Proyecto concreto, con una duración prevista de 4 años, sin que debamos indemnizar por tanto, la expectativa de ganancia en su integridad, máxime cuando el actor estuvo exonerado de su prestación de servicios durante todo el período; y por otra parte, aún partiendo de la real contratación, y del hipotético despido del actor, con esa prestación de servicios (4 años) y salario (27.500 euros anuales) , la indemnización que le habría correspondido, calificando de improcedente el despido, sería de 9.945,21 euros.

Por otra parte, y pese a que es posible que las expectativas de contratación del actor, fuesen determinantes de su cese como Gerente en la UTE, lo cierto es que dicho cese se produjo antes de que conste confirmación firme de la voluntad empresarial de contratarle; y además, ni queda constancia de cual era la retribución que percibía en dicho trabajo, ni le vinculaba un contrato laboral con la citada UTE, con lo que, en ningún caso, ese cese voluntario habría determinado la percepción de una prestación por desempleo.

A tenor de lo expuesto, entendemos que poniendo en relación todas las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, resulta procedente modular la indemnización a abonar al actor en concepto de lucro cesante, cuantificándola en 9.945,21 euros, que habría sido la indemnización máxima que habría percibido el actor, en caso de su despido improcedente, tras cuatro años de prestación de servicios para la demandada en virtud del contrato laboral que no llegó a formalizarse; no resultando procedente atender a la hora de fijar el quantum indemnizatorio, en contra de lo sostenido por la sentencia recurrida, a las retribuciones íntegras que habría percibido el actor, incluidas las variables, normalmente sujetas a la consecución de objetivos, durante el período máximo que habría podido alcanzar su contrato, de acuerdo con la nueva normativa, toda vez que no se puede acreditar en modo alguno que dicho contrato hubiera alcanzado tal duración, pudiendo el mismo haberse extinguido previamente bien por no superación del período de prueba, bien por cualquier otra causa vinculada al propio Proyecto.

Además, pensemos que en caso de haber sufrido un retraso la contratación, la suscripción del mismo a partir del 31 de diciembre de 2021, tan solo habría permitido una duración de seis meses ( D.Tª cuarta del RDL32/202). Y además, consta probado que el actor seguía manteniendo cargos de apoderado y administrador de varias mercantiles, con lo que lo percibido en su caso en éstas, mermarían el supuesto perjuicio por el incumplimiento del precontrato que aquí se postula.

Corolario de lo expuesto, es la estimación parcial del recurso, procediendo modular a la baja la indemnización, y con revocación parcial de la sentencia recurrida, condenamos a la demandada a abonar al actor, la suma de 9.945,21 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los intereses legales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,