A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión subsidiaria de la actora contra CANAL DE ISABEL II S.A. y declaró que la relación laboral que vinculaba a las partes era de naturaleza INDEFINIDA NO FIJA, con una antigüedad de 2- 10-2006.
Frente a dicha sentencia se alza la parte actora en suplicación, postulando que se declare la condición de la actora como INDEFINIDA FIJA, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Y articula su recurso a través de un único motivo de censura jurídica, amparado en el art.193 c) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia la infracción del art. 1.c) y 3.1 de la Directiva 2001/23/CE de 12 de marzo, en relación con el art. 44 del ET, y las contenidas en los artículos 23.2 y 103.3 de la CE, en conexión con el 55.1 y Disposición Adicional Primera de la Ley 7/2.007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Públicos, actualmente sustituido por el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2.015, de 30 de octubre, en relación también con el artículo 58.1 de la Ley 1/1984 reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid, y el artículo 93.1 de la Ley 1/1986 de la Función Pública de la Comunidad de Madrid.
Además, como jurisprudencia infringida, invoca las SSTSJ de Madrid de fecha de 16 de diciembre de 2.016, recurso 904/2016, de 15 de febrero de 2.018, recurso 603/2017, de 12 de febrero de 2018, rec. 551/2018; y sentencias del TS, de 18 de septiembre de 2.014, rec. 2323/14, de 20 de octubre de 2.015, rec. 172/2014, y la Sentencia n.º 85/2022, de 28 de enero de 2022, rec. 3781/2020.
Partiendo del carácter fraudulento de la contratación, acreditado en la sentencia recurrida, desde el comienzo de la prestación de servicios, sostiene que a la actora se le debía haber reconocido la condición de trabajadora indefinida fija, invocando las sentencias antes citadas de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a cuyo tenor, no cabe equiparar el régimen jurídico correspondiente al sector público administrativo con el sector público empresarial, no siendo aplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, como HISPANAGUA, los principios constitucionales de acceso a la función pública, como manda el art. 103.3 CE.
Valora seguidamente el recurrente, la normativa que rodea a la empresa HISPANAGUA S.A. ( art. 58 de la Ley 1/1984 reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid, art. 93.1 de la Ley 1/1986 de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid. Sostiene que HISPANAGUA S.A. es una empresa pública de la Comunidad de Madrid, siendo el Canal de Isabel II su socio único, estando a su vez Canal, participado en un 82,4% por la Comunidad de Madrid, un 10% por el Ayuntamiento de Madrid y un 7,6% por 111 municipios de la región, conforme a las leyes de Presupuestos Generales del Estado de los últimos años y a la ley 1/1984 reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid y la Ley 40/2015, como así expuso la demandada en la vista oral. En definitiva, que era una sociedad pública empresarial perteneciente a la Comunidad de Madrid, con Convenio propio, que se analiza, si bien esta aplicaba el convenio del sector de la construcción de la Comunidad de Madrid. Así las cosas, mantiene que no consta que el acceso a la empresa HISPANAGUA S.A. se llevase a cabo respetando los principios constitucionales de igualdad mérito y capacidad, rigiéndose por el contrario, por normativa privada; y no negado el fraude de ley, la controversia radica en determinar las consecuencias de la aplicación del art. 9.3 del ET, y por tanto, si la relación laboral debía convertirse en indefinida fija o en indefinida no fija; invoca diversas Sentencias del Alto Tribunal, de las que se infiere que la figura del trabajador indefinido no fijo es una creación jurisprudencial creada para dar respuesta a las situaciones de contratación temporal fraudulenta en el sector público cuando el ingreso en dicho sector se aplican los principios de igualdad, mérito y capacidad; no siendo aplicable por tanto a las relaciones de trabajadores con sociedades públicas en las que el ingreso en las mismas no se rige bajo dichos principios, como es el caso de la empresa HISPANAGUA SA. Por lo que postula el reconocimiento de la fijeza en CANAL DE ISABEL II, por la subrogación operada. En cuanto a la subrogación, cita la Directiva 2001/23/CE, art. 3.1 y postula al presente supuesto, la aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo 85/2022 de 28 de enero, rec. 3781/2020, dándose aquí los mismos elementos que en el supuesto allí resuelto.
Impugnación del recurso:
Dicho recurso fue impugnado de contrario por CANAL DE ISABEL II S.A., defendiendo la pertenencia de HISPANAGUA S.A. al sector público, y la participación por CANAL DE ISABEL II S.A. en el capital social que a su vez está participado en un 82,4% por la Comunidad de Madrid, por el ayuntamiento de Madrid, y por 111 municipios de la región. Señala que se reconoce la condición de empresa pública de HISPANAGUA S.A. en la Ley 17/2012 de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013, art. 22, manteniéndose tal definición inalterada en todas las leyes de Presupuestos Generales del Estado hasta hoy. Asimismo, invoca el art. 21.1.1 de la Ley 7/2012 de presupuestos generales de la Comunidad de Madrid, y el art. 2.1 de la ley 1/1984 de 19 de enero, reguladora de la Administración institucional de la Comunidad de Madrid, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público: artículos 2 b) y 81, amén de diversas sentencias de esta Sala de lo Social.
Seguidamente defiende la condición de CANAL DE ISABEL II como empresa perteneciente al sector público, y concretamente, a la Comunidad de Madrid, señalando que como consecuencia de lo anterior, y con base en la estructura del personal de las demandadas, tanto en HISPANAGUA, S.A. y CANAL DE ISABEL II, S.A. se aplica lo regulado en el EBEP, entendiendo que no es de aplicación aquí, la doctrina sentada en la STS 85/2022 de 28 de enero; por todo lo cual, considera que no cabe otro reconocimiento para la actora que la de trabajadora indefinida no fija, como consecuencia de la pertenencia al sector público, no solo de HISPANAGUA S.A. sino también de CANAL DE ISABEL II S.A. Por todo lo cual, se opone a la estimación del motivo, y postula la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Centrado así el objeto de debate debemos puntualizar que una cuestión idéntica a la aquí planteada, fue ya resuelta por esta Sala, Sección 3º, en sentencia de 1-06-23 (recurso 121/2023), seguida por sentencia de esta misma Sección 5ª, nº 665/23 de 20 de noviembre (rec. 230/2024) y por la más reciente de fecha 13-05-24 (rec. 643/23).
Decía la primera de las sentencias citadas, de la Sección 3ª:
" Siendo efectivamente HISPANAGUA, S.A. una empresa pública conforme a la normativa que cita la demandada, es evidente que el recurrente parte de una premisa errónea, cual es que se trataba de una empresa privada, y sobre ella construye el recurso que, consecuentemente, carece de todo fundamento, ya que el actor no podía adquirir la condición de indefinido fijo en aquella empresa, sino de indefinido no fijo, debiéndose confirmar la sentencia de instancia que así lo aprecia y que no incurre en ninguna de las infracciones legales y jurisprudenciales citadas por el recurrente, sino, por el contrario es acorde tanto con la normativa vigente como con la jurisprudencia del TJUE del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, cuya doctrina reiterada se recoge en la sentencia de 26-01-2022, nº 67/2022, rec. 298/2019 :
"Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad."
Y es que el respeto a estos principios constitucionales, no solo debe observarse en el acceso a puestos públicos que hayan de ser cubiertos por funcionarios públicos, sino a cualquier otro que conlleve una función pública, incluyendo las empresas del sector público, tal y como entiende el Tribunal Supremo y se establece en el artículo 11.3 y en la disposición adicional primera del EBEP , por todo lo cual el recurso se desestima".
Compartimos íntegramente los criterios expuestos, recalcando que la doctrina Jurisprudencial invocada por el recurrente ( STS 85/2022), resolvía un supuesto en el que la demandante había venido prestando servicios para una empresa privada, por tiempo indefinido (fijo), siendo posteriormente asumida la gestión por un Ayuntamiento; y en tales casos entendió el Tribunal Supremo que la "no fijeza", venía a empeorar su posición desde la óptica del tipo de relación que titularizaba.
Sin embargo, en el presente supuesto, no puede partirse de la premisa errónea afirmada por el recurrente, de que la actora ostentara la condición de indefinida fija en la empresa pública HISPANAGUA, por el fraude en la inicial contratación con ésta, pues como recordaba la STS 906/2021 de 16 de septiembre: "La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.
c) Es cierto que el artículo 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP (RCL 2015, 1695, 1838), ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades". Luego la condición que únicamente podía haberse reconocido a la actora, de haber accionado en su momento frente a HISPANAGUA, habría sido la de Indefinida no fija, dado el carácter público de dicha mercantil.
TERCERO.- A mayor abundamiento, a propósito de la cuestión debatida sobre si la condición de trabajador indefinido no fijo es aplicable a una sociedad mercantil pública, en concreto a CANAL DE ISABEL II, se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras, en sentencia 906/2021 de 16 de septiembre o la Sentencia 1026/2021 de 19 de octubre, rcud 1511/2020.
Esta última sentencia, que estimó el recurso interpuesto por Canal de Isabel II frente a la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 6-03-20, en la que se reconocía a la actora la condición de trabajadora indefinida ordinaria, razonaba de la siguiente forma:
"El objeto del recurso se contrae a determinar si el demandante ha de ser declarado trabajador indefinido o indefinido no fijo atendiendo a si es aplicable o no a la demandada lo dispuesto en la D. Adicional primera del EBEP .
2.- La cuestión litigiosa ha sido resuelta por el Pleno de esta Sala IV/ TS en sus sentencias 472/2020 de 18 junio (RJ 2020, 2747) (rcud. /2018 ); 473/2020 de 18 junio (RJ 2020, 2859) (rcud. 2005/2018 ); 474/2020 de 18 junio (RJ 2020, 2635) (rcud. 2811/2018 ); y 579/2020 de 2 de julio (RJ 2020, 3110) (rcud. 1906/2018 ). Tal doctrina ya ha sido aplicada posteriormente, entre otras, por las SSTS 749/2020 de 10 septiembre (RJ 2020, 4008) (rcud. 3678/2017 ); 782/2020 de 17 septiembre (RJ 2020, 3895) (rcud. 1408/2018 ); 192/2021 ( rcud. 451/2019 ); 212/2021 de 17 febrero (RJ 2021, 892) (rcud. 2945/2018 ); 486/2021 de 5 mayo (RJ 2021, 2710) (rcud. 1405/2019 ), habiendo aplicado la misma doctrina además de a AENA, a la Empresa Pública Servicios Agrarios Gallegos en la STS 448/2021 de 27 abril (RJ 2021, 1977) (rcud. 618/2020 ); a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos en la STS 463/2021 de 29 abril (RJ 2021, 2044) (rcud. 2386/2018 ); a la Corporación de Radio y Televisión Española en la STS 552/2021 de 18 mayo (RJ 2021, 2460) (rcud. 3135/2019 ) y a Canal de Isabel II, SA en STS 30 de junio de 2021, rcud. 1607/20 (RJ 2021 , 3078) y 30 de junio de 2021, rcud. 1517/20 (RJ 2021, 3298).
Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho nos obligan a reiterar y aplicar la solución allí acordada, favorable a la recurrente. La sentencia dictada en el rcud. 1825/2020 , deliberado en el mismo día del presente, recuerda sus líneas argumentales, que aquí asimismo se reproducen:
"TERCERO. - 1. - La sentencia del TC núm. 8/2015, de 22 enero (RTC 2015, 8), distingue dentro del sector público entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Este último incluye las "entidades públicas empresariales" y las "sociedades mercantiles estatales".
2. - El derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad está regulado en el art. 55 del EBEP (RCL 2015, 1695, 1838) :
"1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.
2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]".
Como vemos, esta norma no regula el acceso a la función pública sino el acceso al empleo público, que es un concepto más amplio.
3. - La controversia litigiosa radica en determinar si el citado precepto es aplicable a los trabajadores de las sociedades mercantiles estatales. - El art. 2 del EBEP regula su "Ámbito de aplicación":
"1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:
[...] d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas".
Consiguientemente, el EBEP se aplica a las "entidades de derecho público".
4. - Sin embargo, la disposición adicional primera del EBEP amplía el ámbito de aplicación de cuatro preceptos, incluido el citado art. 55 del EBEP : "los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".
Así pues, aun cuando el EBEP no es aplicable con carácter general a las entidades del sector público estatal no incluidas en su art. 2 , sí les son aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, cuando la normativa específica, que les sea aplicable, les encuadra en sector público estatal.
5. - El tenor literal de la disposición adicional primera del EBEP indica que al referirse a las "entidades del sector público estatal" no se limita a las "entidades de derecho público" mencionadas en el art. 2 del EBEP . En caso contrario, la disposición adicional primera del EBEP no tendría ningún contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al art. 2 del EBEP .
Consiguientemente, cuando la normativa específica, aplicable a las sociedades mercantiles públicas, las encuadre en el sector público estatal, les serán aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad.
CUARTO. - El EBEP diferencia entre "entidades de derecho público" y "entidades del sector público".
a) El art. 90.3 del EBEP menciona expresamente las "entidades de derecho público": "El funcionario declarado en la situación de suspensión de funciones no podrá prestar servicios en ninguna Administración Pública ni en los organismos públicos, agencias, o entidades de derecho público dependientes o vinculadas a ellas durante el tiempo de cumplimiento de la pena o sanción".
b) El art. 85 del EBEP regula las situaciones administrativas de los funcionarios de carrera. Prevé que las Leyes de Función Pública podrán regular otras situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, distintas del servicio activo, servicios especiales, servicio en otras Administraciones públicas..., cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: "b) Cuando los funcionarios accedan, bien por promoción interna o por otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas y no les corresponda quedar en alguna de las situaciones previstas en este Estatuto, y cuando pasen a prestar servicios en organismos o entidades del sector público en régimen distinto al de funcionario de carrera".
QUINTO. - 1. Las principales referencias normativas en relación con la controversia litigiosa son las siguientes. El art. 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre (RCL 2003, 2753) , General Presupuestaria, intitulado: "Sector público estatal", dispone:
"1. A los efectos de esta Ley forman parte del sector público estatal:
a) La Administración General del Estado.
b) El sector público institucional estatal.
2. Integran el sector público institucional estatal las siguientes entidades:
a) Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los cuales se clasifican en:
1.° Organismos autónomos.
2.° Entidades Públicas Empresariales.
b) Las autoridades administrativas independientes.
c) Las sociedades mercantiles estatales [...]".
2. La disposición adicional 12ª de la derogada Ley 6/1997, de 14 de abril (RCL 1997, 879), de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) establecía en sus dos primeros apartados:
"1. Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.
2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas (RCL 2003, 2594) y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación".
3. Aun cuando no resulte aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el examen de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (RCL 2015, 1478, 2076), de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP) , regula su ámbito subjetivo en su art. 2 :
"1. La presente Ley se aplica al sector público que comprende:
[...] d) El sector público institucional.
2. El sector público institucional se integra por:
a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.
b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas [...]".
El art. 113 de la LRJSP acuerda:
"Las sociedades mercantiles estatales se regirán por lo previsto en esta Ley, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación [...]".
El art. 117.4 de la LRJSP estatuye:
"El personal de las sociedades mercantiles estatales, incluido el que tenga condición de directivo, se regirá por el Derecho laboral, así como por las normas que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal, incluyendo siempre entre las mismas la normativa presupuestaria, especialmente lo que se establezca en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado".
Esta norma prevé expresamente que el personal de estas sociedades mercantiles estatales se regirá por las normas aplicables en función de su adscripción al sector público estatal.
4. El art. 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante LPAP) estatuye:
"1. Las disposiciones de este título ("Patrimonio empresarial de la Administración General del Estado") serán de aplicación a las siguientes entidades:
a) Las entidades públicas empresariales [...]
b) Las entidades de Derecho público vinculadas a la Administración General del Estado o a sus organismos públicos cuyos ingresos provengan, al menos en un 50 por ciento, de operaciones realizadas en el mercado.
c) Las sociedades mercantiles estatales, entendiendo por tales aquellas sobre la que se ejerce control estatal:
1.º Bien porque la participación directa en su capital social de la Administración General del Estado o algunas de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100".
El art. 167 de esta LPAP diferencia:
"1. Las entidades a que se refieren los párrafos a) y b) del apartado 1 del artículo anterior ajustarán la gestión de su patrimonio a esta ley. En lo no previsto en ella, se ajustarán al Derecho privado, salvo en materia de bienes de dominio público en que les serán de aplicación las disposiciones reguladoras de estos bienes.
2. Las entidades a que se refiere el párrafo c) del apartado 1 del artículo anterior ajustarán la gestión de su patrimonio al Derecho privado, sin perjuicio de las disposiciones de esta ley que les resulten expresamente de aplicación".
5. - Finalmente, el art. 18.1.f de la Ley 3/2017, de 27 de junio (RCL 2017, 839, 1317 y RCL 2018, 574), de Presupuestos Generales del Estado para 2017, encuadra en el sector público a:
"f) Las sociedades mercantiles públicas, entendiendo por tales aquellas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las Administraciones y entidades enumeradas en este artículo sea superior al 50 por ciento. En el sector público estatal se considerarán como tales las reguladas en el artículo 111.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ".
Y tras hacer un exhaustivo repaso de la evolución jurisprudencial al respecto, concluye el Alto Tribunal, en la meritada sentencia afirmando:
"(...) - 1. Una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP . El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP , integran el sector público institucional.
2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.
3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución (RCL 1978, 2836) hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".
3.- Doctrina de aplicación al caso, y que determina que acreditado que Canal de Isabel II Gestión, SA está participada al 100% por la CAM, forma parte de la Administración institucional de la misma, a tenor con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 1/1084, de 19 de enero (LCM 1984, 343) , de la Administración Institucional de la CAM, así como en el art. 5 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre (LCM 1990, 141) , reguladora de la Hacienda de la CAM, donde se dispone que las sociedades mercantiles, en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la Comunidad de Madrid, sus organismos autónomos, entidades de derecho público y demás entes públicos, son empresas públicas de la CAM, así como el art. 39.1 del Convenio colectivo de aplicación, reproducido más arriba, debemos concluir que es aplicable a la empresa demandada lo dispuesto en el art. 55 EBEP , de conformidad con su DA 1ª.
La DA 1ª EBEP se aplica a toda entidad perteneciente al sector público que esté definida como tal en su normativa específica, por lo que a la demandada le son exigibles los principios de igualdad, mérito y capacidad referidos".
Este mismo criterio se ha mantenido en la más reciente STS 954/2023 de 8 de noviembre, que declaraba que debía considerarse aplicable a Canal de Isabel II los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo en la misma; lo que implicaba afirmar la naturaleza indefinida no fija de la relación laboral existente entre las partes.
Finalmente no podemos dejar de hacer mención a la reciente Sentencia del TJUE de 22-02-24, y a la dictada por el Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 10-04-24, Rec. 830/23 en la que se afirmaba que el reconocimiento de fijeza podría ser la medida de aplicación preferente siguiendo lo apuntado por el Tribunal europeo pero en un análisis reposado de dicha sentencia, entendió la opinión mayoritaria de la Sala, que no se imponía en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza ya que se dice simplemente que " la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".
Y acogiendo dicho criterio mayoritario de la Sala se desestimaba dicha pretensión de fijeza, argumentando: "La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla...(...) nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución ...dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes".
Corolario de lo expuesto, en aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, entendemos que no se aprecia en la sentencia recurrida, ninguna de las infracciones denunciadas, por lo que procede la desestimación del presente recurso, con la íntegra confirmación de aquella.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
