Sentencia Social 811/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 97/2023 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación por tres motivos con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se declare vulnerado el artículo 14 de la Constitución por discriminación por razón de sexo, condenando a la parte demandada a reconocer a la actora el turno de mañana para hacer efectivo su derecho a la conciliación a la vida familiar y laboral, y se condene a la demandada a abonarle una indemnización de 7.501 euros en concepto de daños y perjuicios.

El letrado del Ayuntamiento de Madrid ha impugnado el recurso por los motivos que expone en el escrito presentado.

En el primer y segundo motivos de recurso con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 14 y 39 de la Constitución y la doctrina constitucional sobre la discriminación por razón de sexo.

Alega en el recurso que la actora y su marido tienen un hijo en común nacido el NUM000-2021, que la actora presta servicios en la Instalaciones Deportivas del Ayuntamiento de Madrid con horario de 15 a 21,10 horas de lunes a viernes si bien con flexibilidad horaria de 13 a 19 horas; que existen plazas vacantes de monitor deportivo en turno de mañana en las instalaciones deportivas de DIRECCION003 y DIRECCION004 según RPT aportada a la que se remite el hecho octavo de la sentencia; que el Ayuntamiento de Madrid pese a los intereses constitucionales en juego sólo ha aportado un informe de la Directora de la Instalación Deportiva en la que presta servicios la actora realizado el 4 noviembre de 2022 cuando la solicitud de la demandante es de fecha 24 de marzo de 2022, sin que se acredite el cumplimiento de los trámites previstos en el artículo 34.8 ET, y tampoco se aportan Informes de la Mesa y comisiones del Plan de Igualdad sobre la negativa comunicada a la demandante en relación con su solicitud, la empresa no ha abierto un proceso de negociación ni ha realizado una negativa indicando las razones objetivas que la justifiquen, sin que sea de aplicación la normativa sobre cambio de turno voluntario contenida en el Acuerdo de 19 de mayo de 2011 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid.

La cuestión que se plantea es si procede conceder a la actora madre de un hijo nacido el NUM000 de 2021 el cambio de turno por razones de conciliación de vida familiar y laboral con amparo en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, pasando del turno de tarde al turno de mañana.

El artículo 34.8 del ET dispone lo siguiente:

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social."

El derecho de adaptación establecido en el art. 34.8 del ET como derecho a modificar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (introducido por el RD Ley 6/2019 (RCL 2019, 374) con vigencia desde 08 de Marzo de 2019), queda sujeto, en caso de no existir acuerdo colectivo o individual, a su exigencia en sede judicial, que deberá ponderar los bienes e intereses confrontados, el de la trabajadora y el de la empresa, bajo un criterio de " razonabilidad y proporcionalidad ", siendo en consecuencia un derecho "condicionado "; por tanto, no se reconoce un "derecho a adaptar" sino que se reconoce una expectativa de derecho, de tal forma que, ante ausencia de negociación colectiva que recoja los términos del ejercicio de este " derecho a solicitar " la adaptación de la jornada, se podrá solicitar a la empresa siempre que sea razonable y proporcional (es decir, que la medida pretendida cumpla su finalidad, no amparándose solicitudes desmedidas o carentes de conexión con el derecho jurídicamente protegido), ponderando los intereses del propio trabajador y de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas); derecho que al no ser incondicionado, debe conjugar tanto los intereses del trabajador como los de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas).

El art. 34.8 ET establece que "los convenios colectivos "pactarán" los "términos de su ejercicio"" y ante la ausencia de regulación en el convenio de aplicación relativa a la adaptación de la jornada, debe acudirse a la norma estatutaria que establece por tanto una autentica obligación de negociación a la empresa una vez solicitado el derecho de conciliación.

En estos casos, los trabajadores deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación y estas deben ser "ser razonables y proporcionadas" en relación con las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa, por tanto, las necesidades giran sobre el titular del derecho y no de un tercero.

La aplicación del citado precepto, debe tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras, la STC 3/2007 que refiere que la dimensión constitucional de las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, "tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa".

En este mismo sentido la más reciente STC 119/21 de 31 de mayo (RTC 2021, 119), declaraba:

"Conforme a reiterada doctrina constitucional, "la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución (RCL 1978, 2836) (RCL 1978, 2836), dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE (RCL 1978, 2836)). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio" ( SSTC 214/2006, de 3 de julio ( RTC 2006, 214) (RTC 2006, 214) , FJ 3 ; 324/2006, de 20 de noviembre (RTC 2006, 324) (RTC 2006, 324) , FJ 4 ; 3/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 3) (RTC 2007, 3) , FJ 2 , y 66/2014, de 5 de mayo (RTC 2014, 66) (RTC 2014, 66) (RTC 2014, 66) , FJ 2).

Como expresa la STC 79/2020, de 2 de julio (RTC 2020, 79) (RTC 2020, 79), FJ 4, la discriminación por razón de sexo "comprende no solo el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación del sexo de la persona afectada, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo y la maternidad (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero ( RTC 2003, 17) (RTC 2003, 17) (RTC 2003, 17) , FJ 3 ; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2 , y 2/2017, de 16 de enero (RTC 2017, 2) (RTC 2017, 2) , FJ 5). No obstante, esta protección constitucional vinculada a factores diferenciales que inciden en las mujeres no se detiene en el embarazo y subsiguiente maternidad, sino que se extiende también al ejercicio por la trabajadora de los 'derechos asociados a la maternidad'. Tales derechos, aunque son reconocidos por el ordenamiento jurídico indistintamente al hombre y a la mujer con el objeto de estimular cambios en la cultura familiar y promover el reparto de responsabilidades, sirven principalmente para compensar las dificultades y desventajas que agravan la posición de la mujer trabajadora. En efecto, se trata de derechos que inciden de modo singular en las mujeres, al ser las que principalmente asumen el cuidado de los hijos de corta edad y sufren, por ello, mayores dificultades para su inserción laboral y su mantenimiento en el mercado de trabajo [ STC 233/2007, de 5 de noviembre (RTC 2007, 233) (RTC 2007, 233), FJ 7 a), y posteriores SSTC 162/2016, de 3 de octubre ( RTC 2016, 162) (RTC 2016, 162) (RTC 2016, 162) , FJ 4 ; 2/2017, de 16 de enero, FJ 5 , y 108/2019, de 30 de septiembre (RTC 2019, 108) (RTC 2019, 108) , FJ 2]. Ahora bien, es importante subrayar que la discriminación por razón de sexo no solo se produce cuando a la mujer trabajadora se le niega uno de esos derechos asociados a la maternidad, sino también cuando, pese a su inicial reconocimiento y ejercicio, se le cause un perjuicio efectivo y constatable que consista en un 'trato peyorativo en sus condiciones de trabajo', o en 'una limitación o quebranto de sus derechos o legítimas expectativas económicas o profesionales en la relación laboral', por la exclusiva razón del ejercicio previo de ese derecho [ STC 233/2007 , (RTC 2007, 233) FJ 7 c) 2]. En otras palabras, en tales casos la vulneración del art. 14 CE vendría determinada por el menoscabo, de carácter discriminatorio, ocasionado en el patrimonio jurídico de la mujer trabajadora. Y, entre esos derechos asociados a la maternidad que, como se ha dicho, responden a la idea de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo y para la conciliación de su vida laboral y familiar soporta la mujer trabajadora, se encuentran, precisamente, el derecho a la excedencia laboral por cuidado de hijos ( art. 46.3 L ET (RCL 2015, 1654) (RCL 2015, 1654) ) y el derecho a la reducción de jornada por razones de guarda legal ( art. 37.6 L ET)".

Asimismo, hay que recordar que la específica prohibición de discriminación por razón de sexo no solo comprende la "discriminación directa" a la que se ha hecho referencia, sino también la "discriminación indirecta", cuyo concepto legal aparece recogido en el art. 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, según el cual: "[s]e considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados". En este sentido, este tribunal entiende por "discriminación indirecta", aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo [ SSTC 145/1991, de 1 de julio ( RTC 1991, 145) (RTC 1991, 145) (RTC 1991, 145) , FJ 2 ; 91/2019, de 3 de julio (RTC 2019, 91) (RTC 2019, 91) , FJ 4 c), y 70 [sic]/2020, de 2 de julio (RTC 2020, 79) (RTC 2020, 79) , FJ 4].

Por lo que se refiere a la relevancia de la voluntad de discriminar, hay que tener en cuenta que es doctrina reiterada y constante de este tribunal que la vulneración de los derechos fundamentales puede darse, aunque no exista intención lesiva. "Lo único relevante es que el contenido esencial, [...], haya resultado o no menoscabado. Lo cual, traducido al ámbito que nos ocupa de la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE), supone que bastará con que quede probado que el factor protegido estuvo en la base del perjuicio o minusvaloración laboral sufrido por la mujer trabajadora. La STC 2/2017, de 16 de enero (RTC 2017, 2) , FJ 6, recordaba ese parámetro reiterado en nuestra doctrina, caracterizador de todo juicio sobre la incidencia sobre un derecho fundamental, y que consiste, por tanto, en que puede declararse la lesión del derecho fundamental, aunque no haya ánimo lesivo, en este caso discriminatorio, al bastar la objetividad del perjuicio" [ STC 108/2019, de 30 de septiembre (RTC 2019, 108) , FJ 4 c)].

Por último, es necesario recordar que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2800) (RCL 1999, 2800) , que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares" ( SSTC 3/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 3) , FJ 6 , y 26/2011, de 14 de marzo (RTC 2011, 26) (RTC 2011, 26) , FJ 6)".

Partiendo de las consideraciones expuestas, en el presente caso del relato de hechos probados se desprende que: la demandante presta servicios como Técnico Deportivo (monitor) en la Instalación Deportiva DIRECCION000, en turno de tarde de 15:00 horas a 21:10 horas, habiéndosele reconocido flexibilidad horaria su jornada desde 1.08.2022 presta servicios en horario de 13:00 a 19:00 horas de lunes a viernes; su cónyuge es trabajador del Ayuntamiento de Madrid que presta servicios como Agente de Movilidad en turno de mañana con horario de 8:00 a 15:00 horas de lunes a viernes y de 7:30 a 14:30 horas los fines de semana y festivos trabajando un fin de semana cada cinco, son padres de un menor nacido el NUM000-2021, matriculado en la Escuela Infantil DIRECCION001; que la Instalación Deportiva CDM DIRECCION000 cuenta con el siguiente personal deportivo: en turno de mañana 1 preparador físico a jornada completa, 3 monitores deportivos a jornada completa y 1 monitor deportivo en jornada parcial; en turno de tarde 3 preparadores físicos en jornada completa, 4 monitores deportivos en jornada completa y 1 monitor deportivo en jornada parcial; las clases con cupo cerrado que se imparten son 26 grupos por semana en turno de mañana con un total de 286 plazas ofertadas de las que están ocupadas 172 y 52 grupos por semana en turno de tarde con un total de 595 plazas ofertadas de las que están ocupadas 450 plazas; la actora dirige 5 grupos cerrados con 49 plazas ocupadas y 9 sesiones semanales de actividad con 66 plazas semanales, en caso de enfermedad o ausencia las clases de un monitor se cubren por otro; en el informe emitido por la Directora del C.D.M. DIRECCION000 en fecha 4 de noviembre de 2022 se indica que el cambio de turno de la actora implicaría la suspensión de las actividades dirigidas por la actora ya que el resto del personal deportivo del centro tiene asignadas programaciones de actividades, y por tanto habría que dejar de ofertar las actividades reseñadas con grave perjuicio para la programación deportiva del centro y para la ciudadanía, y se añade que no hay espacio físico para que la actora pudiera dar sus clases en horario de mañana cumpliendo la impartición de sus 25 horas semanales de clase o al menos 17,30 horas mínimas establecidas por la DGD; en la RPT del distrito de DIRECCION002 que se da por reproducida en el hecho probado octavo de la sentencia consta que en el Polideportivo DIRECCION003 hay una vacante de monitor deportivo a jornada completa en turno de mañana (folio 50 vuelto), y en el Polideportivo DIRECCION004 hay una vacante de monitor deportivo a jornada completa en turno de mañana (folio 56 vuelto).

La cuestión que se plantea es determinar si la negativa de la empresa a la adaptación de la jornada de la trabajadora mediante la asignación del turno de mañana por ser madre de un menor nacido el NUM000-2021 es ajustada a derecho.

El fundamento de la adaptación de la jornada es el mismo que el de la reducción de la jornada, que es el hacer posible la conciliación de la vida familiar y laboral prevaleciendo en ambos casos el cuidado de los hijos, ahora bien no es un derecho absoluto y deben valorarse tanto la necesidades de conciliación como las dificultades o disfunciones que produciría en la organización de la empresa la concesión de la adaptación de la jornada interesara por la trabajadora demandante.

Por otra parte la solicitud debe conjugarse con el principio de corresponsabilidad parental a fin de alcanzar la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, finalidad perseguida por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación cuando dice literalmente: "Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa".

En el presente caso la juzgadora de instancia desestima la pretensión de adaptación de la jornada consistente en el cambio de turno por los siguientes motivos: porque el cambio de turno a la mañana supone un agravio comparativo para aquéllos trabajadores que lo hubieran solicitado con anterioridad cumpliendo la normativa convencional, concretamente el Acuerdo de 19 de mayo de 2011 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid que aprueba el Acuerdo del personal laboral de las Instalaciones Deportivas Municipales que establece un procedimiento de cambio de turno voluntario para el personal fijo; porque además implicaría un perjuicio para los usuarios de los servicios públicos afectados pues supondría una disminución en la oferta de la actividad que se imparte en el turno de tarde; porque el cambio de turno carece de apoyo legal pues la normativa aplicable al personal de las instalaciones deportivas no contempla la posibilidad de cambio de turno por motivos de conciliación; y finalmente porque la negativa de la empresa está objetivamente fundamentada en las necesidades organizativas municipales.

Pues bien, analizando las circunstancias que concurren en el presente supuesto consideramos que la negativa de la empresa a adaptar la jornada mediante el cambio de turno no está justificada, por las razones que pasamos a exponer.

En el centro de trabajo de la demandante no es posible el cambio de turno sin afectar a la programación de actividades que tiene asignadas la demandante, ahora bien sí existen dos plazas vacantes del puesto de monitor en otras instalaciones deportivas del mismo distrito en el turno de mañana a jornada completa, concretamente en los polideportivos de DIRECCION003 y DIRECCION004.

La empresa alega que las vacantes en otros centros deportivos están sujetas al procedimiento de cambio de turno voluntario regulado en el Acuerdo de 19 de mayo de 2011 y que la demandante lo que pretende es saltarse la lista de espera; pero olvida que en los supuestos de adaptación de la jornada no se debe aplicar esa normativa convencional sino que el fundamento es la conciliación de la vida familiar y laboral, y en el caso de trabajadores con hijos menores de 12 años tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años( artículo 34.8 ET).

En el presente caso la demandante tiene un hijo nacido el NUM000 de 2021 que en la fecha de la solicitud de la adaptación de la jornada tenía catorce meses de edad, habiendo plazas vacantes en el turno de mañana aunque en otro centro deportivo de su mismo distrito, por lo que la negativa de la empresa carece de justificación objetiva.

En consecuencia, consideramos que la adaptación de jornada solicitada por la demandante debió ser concedida por el Ayuntamiento de Madrid con base en el artículo 34.8 ET, por lo que el primer motivo de recurso se estima.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS se alega la infracción de los artículos 14 y 39 de la Constitución, y de la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en las sentencias que cita; considera la parte recurrente que la Administración demandada ha incurrido en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo, y la denegación de la adaptación de la jornada sin justificación constituye una discriminación indirecta.

Este motivo de recurso no puede merecer favorable acogida porque de los hechos probados y de la prueba practicada no se acredita la violación del principio de igualdad, ni diferencia de trato con otros empleados en las mismas circunstancias de la actora, ni discriminación alguna por razón de sexo, por ello no hay vulneración de derecho fundamental pues únicamente se acredita la infracción en la aplicación de la legislación ordinaria.

TERCERO.- Con amparo en el artículo 193 c) LRJS en el tercer motivo de recurso se alega la infracción de lo dispuesto en los artículos 183.1 y 139.1.1 de la LRJS, pues considera que ha existido vulneración de los derechos fundamentales regulados en los artículos 14 y 39 de la Constitución y por ello debe establecerse la indemnización por dicha lesión.

Motivo de recurso que ha de correr la misma suerte desestimatoria que el anterior dado que al no apreciar vulneración de derechos fundamentales tampoco procede el reconocimiento de la indemnización solicitada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,