SEGUNDO.- Con fecha 20/04/2022 se presentó escrito por la parte DIRECCION000 interponiendo recurso de reposición contra la anterior resolución, de lo que se dio traslado a las demás por plazo de tres días, siendo impugnado por D./Dña. Juan María."
- Auto 29/03/2023 , " PRIMERO.- Con fecha 25/11/2022 , se dictó resolución en el presente procedimiento, en los términos que constan en autos, que se dan por reproducidos.
- Auto 29/03/2023 ,"Desestimar el recurso de reposición interpuesto por DIRECCION000, contra Auto de fecha 25/11/2022, manteniéndolo en todos sus términos."
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-El 29 de marzo de 2023 el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, autos nº 94/2018, dicta Auto desestimando el recurso de reposición interpuesto por la empresa contra el Auto de 25 de noviembre de 2022 cuya parte dispositiva es el siguiente tenor:
"Se declara la obligación de la empresa (...), de readmitir al actor, en las mismas condiciones en que venía realizando su trabajo antes del despido y en el puesto de trabajo de Director y Gerente de Negocio Outbound, y en las mismas e idénticas condiciones que regían con anterioridad al despido.
Y apercibimiento de procederse en la forma indicada en los rts. 241 y 284 de la LRJS, debiendo mantener al trabajador en el mismo puesto dando cumplimiento a lo acordado en relación con la antigüedad y provisión de la tarjeta de crédito, así como el resto del contenido de las resoluciones dictadas en la presente ejecución.
Y lo dispuesto en el Fundamento Segundo de esta resolución, previa audiencia del responsable del incumplimiento Don Bartolomé Director de Recursos Humanos y Doña Miriam Gerente de Recursos Humanos y Prevención de Riesgos y Don Carmelo, Director general de la compañía.".
Frente al Auto de 29 de marzo de 2023, la representación letrada de DIRECCION000. y DIRECCION001. interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión de hechos probados y tres a la censura jurídica.
El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la parte actora que formula causas de inadmisión del recurso contestando a las mismas la parte recurrente.
El Ministerio Fiscal ha emitido el correspondiente informe.
SEGUNDO.-El 3 de junio de 2022 el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, autos nº 94/2018, dicta Auto desestimando el recurso de reposición interpuesto por la empresa contra el Auto de 5 de abril de 2022 cuya parte dispositiva dice:
"Que estimando la solicitud formulada por la parte actora, en cuanto a diferencias del importe de vacaciones, adeudado por la empresa. Póngase a disposición de la parte actora la suma de 5.510,95 euros. Descontada del importe a favor de la demandada por sobrante de 35.448.86 euros.
Debiendo ingresarse en la cuenta del demandante la cuantía de 5.510,95 euros y devolución del sobrante a la demandada por importe de 29.937,91 euros.".
Frente al Auto de 3 de junio de 2022 se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa formulando uno motivo destinado a la nulidad de actuaciones y otro motivo a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la parte demandante, informando el Ministerio Fiscal.
TERCERO.-Respecto al Auto de 29 de marzo de 2023 , al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa:
1.-La adición de un hecho con el siguiente contenido:
"Por los mismos hechos, con motivo de la comunicación del 6 de julio de 2022, el trabajador presentó también una demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que ha sido turnada ante el Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid (autos 723/2023 ).".
La adición se desestima por ser intrascendente que la parte actora haya presentado demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo porque lo relevante es si el incidente de readmisión es adecuado o no para resolverse la controversia suscitada.
2.-La revisión del cuarto párrafo del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción:
" Desaparece el contenido de su puesto de trabajo de Director -Gerente, y que se comunicó, tanto a los clientes como a los empleados. Se demuestran con los siguientes documentos: a) Del ramo de prueba de la parte actora, 5 (502), 6 (503), 9 (517), 10 (518) y 11 (520), comienzan a vaciar de contenido su cargo de Director-Gerente a través de la cancelación de servicios gestionados por D. Juan María. En el documento 11 (520) se acredita que DIRECCION000 cierra el servicio de Iberdrola. Asimismo, con la comparativa de calendario de reuniones aportada en el ramo de prueba en el documento 44 (658), que se encuentra debidamente peritada, se demuestra que el número de reuniones era inferior.".
Se desestima al pretender la introducción de una valoración impropia del relato de hechos.
3.-La revisión del undécimo párrafo del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción:
"En los meses de agosto y septiembre de 2022 el actor tiene menos reuniones convocadas en comparación con el mismo periodo del año anterior (Documento20 del ramo de prueba de la parte actora, folios 537 y siguientes).".
La revisión se desestima al introducir una valoración "tiene menos" que es impropia del relato de hechos, debió indicar las reuniones tenidas en los meses de agosto y septiembre de 2021 y 2022.
4.-La revisión de tres párrafos del hecho probado segundo que constan a continuación de la comunicación de 4 de julio de 2022, proponiendo la siguiente redacción:
"Que el puesto asignado es el de Key Development Manager, con realización de tareas comerciales que ya venía realizando como Gerente de Delivery Outbound (Documento 2, folio 140). Este último puesto de trabajo ya no aparece en los organigramas en el organigrama de la empresa tras la nueva organización comunicada en julio de 2022 (Documento 6, folio 1408 y siguientes)a)
b)Los documentos 3 y 4 (folios 1403 y siguientes) demuestran que no tiene el perfil comercial y las competencias para el puesto de Key Development Manager . D. Íñigo, Director Operaciones Delivery Multisector y Sucursales, califica globalmente a D. Juan María como HIGH PERFORMANCE (Alto Desempeño), sin embargo, en la faceta comercial califica a D. Juan María como INTERMEDIATE (Intermedio) (reverso folio 643), resaltando que debe mejorar la empatía y la comunicación así como una mejor "venta". "
La revisión se desestima por introducir valoraciones impropias del relato de hechos.
5.-La revisión de otros párrafos del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción:
"De conformidad con el organigrama comunicado el 6 de julio de 2022 (documento 6 folio 1408 y siguientes) y nómina del actor de agosto de 2022 (documento 28 folio 625) se desprende que al trabajador se le mantuvo la misma posición jerárquica dentro de la organización (reportando directamente al Director del Departamento) y mismo grupo profesional (Director, nivel 1).
Los documentos 42 (655), 43 (657), Dña. Celia en correos dirigidos a D. Nemesio, Dña. Dolores, D. Paulino y D. Juan María, se dirige a éstos tres últimos como "Comerciales"
Asimismo, los documentos del segundo ramo de prueba de la demandada nº 2 (1.495 a 1.505) nóminas de Dña. Dolores, Sales Executivede alta en la empresa, acreditan que su categoría es Titulado Superior nivel 4, y nº 4 (1.507 a 1.520) nóminas de D. Santiago, el otro Sales Executive que permanece en alta en la empresa, acreditan que su categoría es Responsable de Servicios nivel 5, ambos pertenecientes a un grupo profesional muy por debajo de la categoría de Director-Gerente nivel 1 que ostenta D. Juan María.En cambio, otra trabajadora del Departamento, Dña. Irene, al mismo nivel dentro de la jerarquíadel Departamentoque el demandante, tiene el mismo grupo profesional y nivel profesional que éste, Director, nivel 1 (documento 15 folio 1429).".
La revisión se desestima al introducir valoraciones impropias del relato de hechos y pretender la supresión "que el puesto asignado D. Juan María es el de Sales Executive", debiendo tenerse por no puesta la valoración que prejuzgue la resolución que la juzgadora ha realizado.
6.-La revisión de otro párrafo del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción:
"Asimismo, el documento 45 (676) acredita que inscribieron a D. Juan María en un curso sobre Técnicas, habilidades y estrategia de ventas, informando en el correo Dña. Milagrosa: "de cara a que dispongas de las herramientas y técnicas necesarias que te ayuden en la labor comercial.", en la comunicación de cambio de puesto de trabajo, del 04 de julio de 2022, en su último párrafo le indican "usted cuenta con los conocimientos necesarios para el desempeño del puesto de trabajo que se le ha asignado y la prestación de servicios en tal puesto no requiere de ningún proceso formativo de adaptación. Del documento 8 del ramo de prueba de la parte (folio 1413) se desprende que la formación se realizó a petición del demandante.".
La revisión se desestima porque del documento que cita únicamente se desprende que la empresa le remite correo indicando "te informo que estamos en búsqueda de curso para darte la formación que requerías.".
7.-La revisión de otro párrafo del hecho probado segundo para que quede redactado de la siguiente forma:
"La posición asignada a D. Juan María que la empresa denomina ad hoc Key Development Manager, es un puesto de nueva creación que no aparece en los organigramas anteriores.".
La revisión se desestima porque pretende suprimir parte del párrafo que la juzgadora obtiene de la testifical.
8.-La revisión del último párrafo del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción:
"La modificación del organigrama afectó a las direcciones Comercial, Cuentas Multisector, Digital y también a la de Operaciones, Delivery, Multisector y Sucursales (documento 6, folio 1408 y siguientes).".
La revisión se estima al desprenderse de la documental que cita.
CUARTO.-Respecto al Auto de 29 de marzo de 2023, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el segundo motivo, alega infracción de los artículos 279, 280, 291, 282 y 293 de la LRJS y jurisprudencia.
En esencia, expone que se ha conocido en fase de ejecución de cuestiones que se han producido en la relación laboral con posterioridad a que la empresa cumpliera con la sentencia de despido y a que la misma fuese firme, habiendo presentado la parte actora demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, concurriendo falta de competencia e inadecuación de procedimiento.
Para resolver el motivo debemos tener en cuenta los siguientes hechos:
1.-El 26 de febrero de 2019, el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid dicta sentencia cuyo fallo literalmente indica:
"Que estimando la demanda interpuesta por Don Juan María contra la empresa DIRECCION000 debo declarar y declaro nulo el despido por vulneración de Derechos Fundamentales artículo 24 CE en relación con artículo 14 CE y en consecuencia debo condenar a la empresa a que proceda a la readmisión del trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticas condiciones a las que regían con anterioridad a la fecha 6/11/2017. Con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido 4/12/2017 hasta que tenga lugar la readmisión, a razón de 240.- €/día.
Condenando así mismo a la empresa por daños morales derivados de la vulneración de Derecho Fundamental al abono de una indemnización cifrada en 100.005.-€. Condenándola así mismo al abono de la cantidad de 2.228,43 euros incrementada en un 10 % de interés por mora.
Declarando que la antigüedad del trabajador en la empresa es de 1/10/2001.
Notifíquese la presente sentencia a la Inspección de Trabajo a los efectos oportunos.".
2.-El 17 de mayo de 2019, la representación letrada del demandante presenta escrito, ante el Juzgado de lo Social, indicando que, procediendo la readmisión durante la tramitación del recurso de suplicación, la empresa le ha notificado " que optaba por eximirle de prestar servicios" sin merma económica alguna "e informándole, asimismo, que desde hoy, 25/03/2019, está usted dado de alta en la Seguridad Social.", y que no ha procedido a cursar su alta en la aplicación interna de la empresa denominada "portal del empleado" (por lo que no tiene acceso a la documentación (nóminas, certificados y resto de información alojada en dicho Portal) y tampoco tiene acceso a la información de las notificaciones (tales como recibir información relativa a la entrega de los cheques comida, descuentos y promociones para empleados) y que no le viene abonando íntegramente el salario fijado en la sentencia, a razón de 240 € diarios. Solicitó que se impusiese a la empresa "la obligación de alta en la aplicación interna "Portal del Empleado",con acceso en idénticas condiciones a las anteriores al despido, y al abono (...) del salario íntegro establecido en la meritada Sentencia durante la tramitación del recurso de suplicación".
Por Auto de 27 de mayo de 2019, el Juzgado de lo Social acordó despachar ejecución.
El 1 de julio de 2019, el Juzgado de lo Social dicta Auto acordando:
"1º) Que la empresa proceda a dar acceso al trabajador, en tanto dure la tramitación del o de los recursos que se interpongan frente a la sentencia dictada en estas actuaciones, al denominado "portal del empleado" en idénticas condiciones a las de cualquier otro trabajador en activo.
1º) Que abone la retribución diaria al actor en cuantía de 240 euros/día, en tanto dure la tramitación del o de los recursos interpuestos. Debiendo abonar asimismo la diferencia devengad hasta la fecha por importe de 5.236,17 euros."
La representación letrada de la empresa interpuso recurso de reposición contra el Auto de 1 de julio de 2019 y por Auto de 1 de octubre de 2019 se desestima el recurso de reposición.
La empresa anunció e interpuso recurso de suplicación contra el Auto de 1 de octubre de 2019 y el 17 de abril de 2020, esta Sección Cuarta dicta Auto declarando la falta de competencia funcional de la Sala para el conocimiento del recurso de suplicación.
El 14 de octubre de 2020, la representación letrada del demandante presenta escrito interesando la ejecución del Auto de 1 de julio de 2019, cuantificando los salarios desde julio de 2019 hasta septiembre de 2020 en 36.446,68 euros y que se compela a la empresa a que le abone "la retribución de 240,00 euros diarios hasta que se produzca la firmeza de la sentencia, y, en caso de incumplimiento, se le imponga apremio pecuniario en cuantía de 300,00 euros por cada día de retraso en el cumplimiento de las meritadas obligaciones.". Por providencia de 26 de octubre de 2020 se acordó dar traslado del escrito a la demandada y en cuanto a que se le abone la retribución de 240 € diarios, que se estuviese al contenido del auto de 20 de octubre de 2020.
La empresa presentó escrito el 22 de diciembre de 2020 indicando que el trabajador estaba percibiendo el salario correspondiente al seguro médico y de vida y los cheques comidas y que las retribuciones se abonan en 14 pagas, indicando que la diferencia entre lo percibido y lo debido percibir en metálico asciende a 8.903,82 euros.
El 14 de enero de 2021 el Juzgado dicta Auto acordando despachar ejecución por 36.446,68 euros.
El 2 de febrero de 2021, la representación letrada de la empresa presenta escrito indicando que hay dos cuestiones que no ha resuelto el Auto de 14 de enero de 2021, una el salario aplicable en situación de reducción de jornada y otra sobre el salario abonado en especie. Asimismo presenta otro escrito en la misma fecha interponiendo recurso de reposición contra el Auto de 14 de enero de 2021.
El 25 de febrero de 2021, el Juzgado de lo Social dicta Auto desestimando el recurso de reposición contra el Auto de fecha 14 de enero de 2021. En la misma fecha dicta otro Auto desestimando el complemento del Auto de 14 de enero de 2021.
3.-Por diligencia de ordenación de 30 de junio de 2021 se hace saber al demandante que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social es firme y se le requiere para que manifieste si se ha dado cumplimiento a la ejecución despachada.
El 12 de julio de 2021, la representación letrada del demandante comunica "que la empresa ha venido cumpliendo la obligación de readmitir en el acuerdo realizado entre las partes realizado el día 3 de noviembre de 2020 (...) sin embargo, el volumen de actividad asignado (...) se ha visto reducido debido al cese de actividad de algunos servicios por decisión del propio cliente (BBVA, Wolters Kluver y Helvetia) y la decisión de cerrar próximamente servicios por parte de la Dirección de la compañía (Iberdrola y Jazztel) pese a que los resultados financieros han mejorado desde la asignación de las campañas al actor. (...).
El hecho de no asignar nueva actividad al actor, y que la decisión de cerrar algunos servicios sea iniciativa de la propia compañía, supone una devaluación de su posición en la compañía.
Queda por resolver el disfrute o abono de las vacaciones devengadas desde el despido producido el 04 de diciembre de 2017 hasta el 09 de febrero de 2020 (...)"
Se presenta otro escrito, de la misma fecha, comunicando que la empresa ha procedido a realizar el ingreso de los 36.446,68 euros de condena y que esos salarios han devengado unos intereses moratorios desde el 5 de octubre de 2019 hasta el 25 de febrero de 2021, de 5.236,17 euros.
4.-El 21 de septiembre de 2021, el Juzgado de lo Social dicta Auto desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento, declarando "el derecho del trabajador a disfrutar las vacaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 4.10.2021 al 12.12.2021 ambos inclusive.".
5.-El 1 de febrero de 2022, el Juzgado dicta diligencia de ordenación indicando que del sobrante existente de 35.448,86 euros, " a la vista de la solicitud de abono por parte demandante por importe de 5.510,95 euros en relación a la retribución de las vacaciones devengadas desde la fecha del despido nulo hasta la de la readmisión dese traslado a la parte contraria para que en el plazo de 5 días realice las alegaciones que a su derecho convenga (...)".
El 5 de abril de 2022, el Juzgado dicta Auto acordando poner a disposición del demandante la cantidad de 5.510,95 euros. La empresa interpone recurso de reposición contra el mismo. El 3 de junio de 2022, el Juzgado dicta auto desestimando el recurso de reposición, que ha sido recurrido en suplicación por la representación letrada de la empresa.
6.-El 20 de julio de 2022, la representación letrada del trabajador presenta escrito promoviendo ejecución por readmisión irregular.
El 8 de septiembre de 2022 se dicta diligencia de ordenación acordando citar a las partes a comparecencia para el día 13 de octubre de 2022.
El 22 de septiembre de 2022, la representación letrada de la empresa interpone recurso de reposición que fue desestimado por Auto de 11 de octubre de 2022.
El 25 de noviembre de 2022, el Juzgado dicta Auto declarando "la obligación de la empresa (...) de readmitir al actor, en las mismas condiciones en que venía realizando su trabajo antes del despido y en el puesto de trabajo de Director y Gerente de Negocio Outbound, y en las mismas e idénticas condiciones que regían con anterioridad al despido.
(...)".
La representación letrada de la empresa interpone recurso de reposición y el 29 de marzo se dicta Auto desestimando el mismo. La empresa ha interpuesto recurso de suplicación contra el auto de 29 de marzo de 2023 .
La sentencia de instancia de 26 de febrero de 2019 declarando nulo el despido del trabajador, fue recurrida en suplicación por la empresa y esta opta por el abono de los salarios sin contraprestación de servicios mientras dure su tramitación.
El 12 de julio de 2021, la representación letrada del demandante comunica "que la empresa ha venido cumpliendo la obligación de readmitir en el acuerdo realizado entre las partes realizado el día 3 de noviembre de 2020 (...) sin embargo, el volumen de actividad asignado (...) se ha visto reducido debido al cese de actividad de algunos servicios por decisión del propio cliente (BBVA, Wolters Kluver y Helvetia) y la decisión de cerrar próximamente servicios por parte de la Dirección de la compañía (Iberdrola y Jazztel) pese a que los resultados financieros han mejorado desde la asignación de las campañas al actor. (...).
El hecho de no asignar nueva actividad al actor, y que la decisión de cerrar algunos servicios sea iniciativa de la propia compañía, supone una devaluación de su posición en la compañía.
Queda por resolver el disfrute o abono de las vacaciones devengadas desde el despido producido el 04 de diciembre de 2017 hasta el 09 de febrero de 2020 (...)".
De lo expuesto se desprende que el 21 de julio de 2021, el demandante llevaba varios meses prestando servicios en las mismas condiciones que cuando fue despedido y son diversas circunstancias las que le lleva a considerar, posteriormente, que la readmisión no se ha producido en las mismas condiciones, pero esas circunstancias no desvirtúan que la readmisión ha sido regular, no desprendiéndose que la empresa trate de eludir el cumplimiento de la sentencia de instancia que ha adquirido firmeza. Las modificaciones que se han producido debe ser objeto de un procedimiento donde se analice si son sustanciales o no y si proceden las mismas, lo que lleva a estimar el motivo y el recurso y a declarar la inadecuación del trámite de readmisión irregular.
QUINTO.-La representación letrada de la empresa formula dos motivos contra el Auto de 3 de junio de 2022 .
En el primero, al amparo del apartado a) de la LRJS, alega infracción del artículo 248 del LOPJ.
En esencia, expone que la sentencia dictada por el Juzgado adquirió firmeza el 18 de marzo de 2021 al haber sido confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid y que durante la tramitación del recurso abonó los salarios de tramitación, sin requerir la prestación de servicios; que se le reclaman diferencias en los salarios de los meses de agosto de 2021 (12 días), octubre de 2021 (28 días), noviembre de 2021 (30 días) y diciembre de 2021 (12 días), periodos que no se corresponden con los salarios de tramitación ni esa obligación se desprende del fallo de la sentencia, estando ante una cuestión que no fue objeto de debate en el pleito, no procediendo la ejecución.
Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alega infracción del artículo 37 del ET en relación con el artículo 37.6 del mismo texto legal y con el artículo 7.1 del Convenio 132 de la OIT.
En esencia, señala que en ningún caso a las vacaciones disfrutadas se les puede aplicar el módulo regulador de los salarios de tramitación ya que tienen que retribuirse conforme las retribuciones efectivamente percibidas y deben considerarse las retribuciones que corresponden al trabajador a partir del 18 de mayo de 2021, fecha de firmeza de la sentencia., y que desde el 1 de marzo de 2020 realiza jornada reducida que conlleva la reducción proporcional del salario; que el cheque comida no se percibe durante las vacaciones.
Se está recurriendo en suplicación el Auto de 3 de junio de 2022 y para su resolución debemos tener en cuenta que el trabajador fue despedido el 4 de diciembre de 2017. En el hecho primero de la sentencia dictada por el Juzgado se declara que percibía una retribución salarial anual de 87.581,83 euros (240 €/día), con el siguiente desglose:
-Salario bruto anual: 67.747,28 €
-Cheque comida: 1.980 €seguro médico/vida 442,60 €
-Variable 2016 abonado marzo 2017: 17.515,75 €
El 12 de julio de 2021, la representación letrada del demandante comunica "que la empresa ha venido cumpliendo la obligación de readmitir en el acuerdo realizado entre las partes realizado el día 3 de noviembre de 2020 (...) sin embargo, el volumen de actividad asignado (...) se ha visto reducido debido al cese de actividad de algunos servicios por decisión del propio cliente (BBVA, Wolters Kluver y Helvetia) y la decisión de cerrar próximamente servicios por parte de la Dirección de la compañía (Iberdrola y Jazztel) pese a que los resultados financieros han mejorado desde la asignación de las campañas al actor.
(...)
Queda por resolver el disfrute o abono de las vacaciones devengadas desde el despido producido el 04 de diciembre de 2017 hasta el 09 de febrero de 2020 (...)"
El 21 de septiembre de 2021, el Juzgado de lo Social dicta Auto desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento, declarando "el derecho del trabajador a disfrutar las vacaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 4.10.2021 al 12.12.2021 ambos inclusive.".
El 21 de enero de 2022, la representación del trabajador presenta escrito mostrando conformidad con el importe neto de los salarios de tramitación cuantificado por la empresa en 38.591,14 €, indicando:
"(...) ha disfrutado los 12 días de vacaciones correspondientes al periodo de sustanciación de los recursos, devengados entre el 01 de enero y el 18 de mayo de 2021, fecha del Auto del Tribunal Supremo que declaraba la firmeza de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 16. Asimismo, y en base a Auto de veintiuno de septiembre de dos mil veintiunos, ha disfrutado de las vacaciones (devengadas desde el 04 de diciembre de 2017, fecha del despido nulo, hasta el 09 de febrero de 2020, fecha de readmisión) en el periodo comprendido entre el 04 de octubre de 2021 y el 23 de diciembre de 2021, conforme establece la parte dispositiva del meritado Auto.
No obstante lo anterior, el salario abonado durante el periodo de vacaciones (32 días naturales conforme al art. 26 del convenio colectivo) es significativamente inferior al que le corresponde legalmente (...)", reclamando diferencias de las vacaciones del periodo de sustanciación del recurso disfrutadas en agosto de 2021 que cuantifica en 806,48 €; diferencias retributivas de vacaciones desde el despido hasta la readmisión, en octubre: 1.881,79 €; en noviembre de 2021: 2.016,20 €; en diciembre de 2021: 806,48 €, en total 5.510,95 €.
El 1 de febrero de 2022, el Juzgado dicta diligencia de ordenación indicando que del sobrante existente de 35.448,86 euros, "a la vista de la solicitud de abono por parte demandante por importe de 5.510,95euros en relación a la retribución de las vacaciones devengadas desde la fecha del despido nulo hasta la de la readmisión dese traslado a la parte contraria para que en el plazo de 5 días realice las alegaciones que a su derecho convenga (...)".
El 5 de abril de 2022, el Juzgado dicta Auto acordando poner a disposición del demandante la cantidad de 5.510,95 euros. La empresa interpone recurso de reposición contra el mismo. El 3 de junio de 2022, el Juzgado dicta auto desestimando el recurso de reposición, que ha sido recurrido en suplicación por la representación letrada de la empresa
Los motivos y el recurso se desestiman porque durante la sustanciación del recurso de suplicación y hasta que la sentencia de instancia adquiere firmeza deben abonarse la retribución de las vacaciones de acuerdo con el salario fijado en la misma de 240 € día, en la que está incluida la parte proporcional de pagas, que es la que corresponde a la retribución normal del trabajador en vacaciones y debiendo tenerse en cuenta la retribución variable para que no sufra penalización alguna por el despido producido, sin que pueda tenerse en cuenta el hecho que el trabajador disfrute de reducción de jornada pues la jurisprudencia unificadora en STS de 25 de abril de 2018, rcud nº 2152/2016,en el caso de un trabajador que se encontraba disfrutando de reducción de jornada por cuidado de hijo y cuyo despido fue declarado nulo, señala que los salarios de tramitación deben ser abonados en su importe íntegro, sin tener en cuenta la reducción de jornada, argumentando:
" (...).- 1. La Disposición adicional decimoctava sobre "Cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida", es introducida en el ET en razón de lo prevenido en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuyo objetivo es la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales mediante una serie de previsiones en favor del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y el fomento de una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares.
Su dicción literal es como sigue: "En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley , será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción."
El mismo contenido encontramos en la DA 19ª del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .
2.- A la vista de ese redactado se trata de interpretar el texto legal para decidir si los salarios de tramitación deben tener cabida dentro del concepto "indemnizaciones previstas en esta Ley", al que la norma se refiere para imponer la obligación de estar al salario real que hubiere correspondido al trabajador sin tener en cuenta la reducción de jornada.
Y lo primero es recordar en este punto la doctrina de este Tribunal con la que hemos venido a reconocer la naturaleza indemnizatoria que es atribuible a los salarios de trámite, en cuanto suponen un resarcimiento para compensar el daño ocasionado al trabajador por la pérdida de la retribución que hubiere devengado de no haber sido objeto de un despido contrario a derecho, que desde esa perspectiva jurídica y a los efectos de la cuestión de la disposición adicional en litigio merecen sin duda tal calificación
(...)
Es doctrina consolidada entonces la que atribuye carácter indemnizatorio a esos salarios, porque no se corresponden a trabajo efectivo ni a descansos retribuidos. De hecho, cuando el artículo 56.1, b) del Estatuto de los Trabajadores habla de "la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo...", no está atribuyendo naturaleza salarial a los de tramitación, sino que la referencia a los dejados de percibir hace alusión únicamente al método a seguir para su cálculo".
Siendo así, la dicción literal de la disposición adicional decimoctava ET admite una interpretación extensiva en favor de entender incluidos en ese supuestos los salarios de tramitación, en tanto que se refiere de manera genérica y en plural al "cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley", lo que permite incluir bajo ese ámbito cualquier tipo de indemnización en la que esté en juego la cuantía del salario, y no solo la indemnización por despido vinculada en sentido estricto a la pérdida del empleo.
En sentido contrario, no puede defenderse una interpretación restrictiva de la norma en estudio que incide en el ejercicio de facultades vinculadas a derechos laborales de tan especial naturaleza, con los que se pretende proteger la conciliación del trabajo con la vida familiar.
3.- Ya hemos tenido ocasión de aplicar ese mismo criterio de manera específica a la misma disposición adicional en litigio, en la STS 11/12/2001, rcud. 1817/2001 , con cita de la de 15/10/1990, rec. 409/1990 -dictada en recurso de casación por infracción de ley y también en supuesto de jornada reducida por cuidado de hijos-.
Como en ellas se razona, la pauta habitual de que el salario a tener en cuenta en los casos de despido es el realmente percibido por el trabajador en el momento del despido, "es una regla general frente a la que caben excepciones".
Tras lo que concluimos: "Pues bien, una de esas excepciones es, cabalmente, la que concierne a los supuestos de jornada reducida por guarda legal, que tienden a proteger no solo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el art. 154.1 del Código Civil , sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible. De ahí que esta Sala haya señalado que "en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores , ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la Constitución ) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa". (S. 20-VII-2000, rec.3799/99).
Sin duda fue esa finalidad tuitiva la que llevó a la primera de las sentencias citadas a concluir que "la indemnización que previene el apartado a) del núm. 1 del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores para el supuesto de no readmisión del trabajador cuyo despido se haya declarado improcedente, constituye el resarcimiento de los perjuicios que le irroga la extinción de su contrato, objetivado y cuantificado ex lege. Es lógico, pues, que sean las sustanciales normas rectoras de la relación extinta las computables para su determinación: retribución debida y antigüedad. En el presente caso, los salarios a que atiende el Magistrado son los que corresponden a una jornada normal, que es la que tenían contratada las demandantes. La reducción de ella (consecuente al derecho ejercitado por las demandantes y que lleva aparejada la del salario en proporción) no supone sino una alteración transitoria de la relación, que antes y después del plazo temporal que la sentencia explícita de dichas reducciones tuvo y tendría las consecuencias inherentes a la prestación de jornada completa. De ahí se sigue que el cálculo de las indemnizaciones que ha realizado el Juzgador y que determina su pronunciamiento en cuanto al monto de las mismas no infringe, en manera alguna la normativa jurídica como pretende la demandada recurrente".
Resulta pues palmario que, como razona la sentencia de contraste "del disfrute de tal derecho no puede seguirse para el trabajador perjuicio alguno, al estar concebido como una mejora social cuyos términos están claramente fijados en la ley, con la única contrapartida para el empresario de no remunerar la parte de jornada que no se trabaja". Así lo reconoce también, lealmente, la empresa en su escrito de impugnación, razonando que "el criterio neutral consistente en calcular la indemnización en función del salario realmente percibido, perjudicaría de forma desproporcionada a las personas que utilizan esta vía legal de compaginación de su trabajo con el cuidado de sus hijos".".
Lo expuesto lleva a desestimar el recurso y confirmar el Auto de 3 de junio de 2022.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
